Решение № 39 от 17.5.2024 г. на Апелативен съд - Бургас по дело № 21/2024 г.

Производството е реда на чл.258 и сл. ГПК.

С Решение № 260042 от 24.07.2023 г., постановено по т.д. 175/ 2020 г. на Окръжен съд Бургас, е осъдено „Д.“ ООД, ЕИК ••• със седалище и адрес на управление: гр. Б. ж.к. „М.К.“, бул. „З.С.“, представлявано от В.Д.Д. - управител, да заплати на „С.“ ООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. С., район К. бул. „Х.Б.“ № •, ет.•, ап.•, представлявано от Н.Т.Я. - управител, сумата от 24 123 лв., представляваща част от дължимо вземане в размер на 48 246 лв. – увеличен размер на възнаграждение за извършени СМР, на основание чл.12, т.1 и чл.12, т.2 от сключен между страните Договор за изпълнение на СМР от 31.05.2018 г. „Груб строеж и съпътстващи работи“ за многофамилна жилищна сграда и подземни гаражи в имот с идентификатор ••• по КККР на гр. С., сумата от 18 000 лв., представляваща част от дължими разходи за главен изпълнител, възлизащи в общ размер на 42 703 лв., съгласно чл. 72 от посочения по-горе договор за СМР, сумата от 16 666, 38 лв., представляваща възнаграждение за извършени СМР за изпълнение на „Груб строеж и съпътстващи работи“ за многофамилна жилищна сграда и подземни гаражи, сумата от 95 012, 99 лв., представляваща 60 процента от удържани гаранционни суми, подлежаща на възстановяване съгласно чл.28, т.3.1 от договора, сумата от 47 771 лв., представляваща част от вземане в общ размер на 191 085, 25 лв., представляващо мораторна неустойка, дължима на основание чл. 82 от договора за периода 23.11.2019 г. до 25.05.2020 г., сумата от 18 475, 41 лв., представляваща неоснователно и неправомерно усвоена сума по издадена от Р.Б. ЕАД банкова гаранция от 27.06.2018г., ведно със законната лихва върху главниците, считано от предявяване на исковата молба – 26.05.2020 г. до окончателното плащане, като за горницата над уважения до предявения размер искът за възстановяване на неоснователно удържана гаранционна сума, подлежаща на възстановяване съгласно чл.28, т.3.1 от договора, е отхвърлен.

Със същото решение е осъдено „М.К.“ ЕООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. „О.“ № •, представлявано от В.Д.М. - управител, да заплати на „С.“ ООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. С., район К. бул. „Х.Б.“ № •, ет.•, ап.•, представлявано от Н.Т.Я. - управител, сумата от 16 082 лв., представляваща част от сумата от 32 164 лева - увеличен размер на възнаграждение за извършени СМР на основание чл.12, т.1 и чл.12, т.2 от сключен между страните Договор за изпълнение на СМР от 31.05.2018 г. „Груб строеж и съпътстващи работи“ за многофамилна жилищна сграда и подземни гаражи в имот с идентификатор ••• по КККР на гр. С., сумата от 12 000 лв., представляваща част от дължими разходи за главен изпълнител, възлизащи в общ размер на 28 469 лв., съгласно чл. 72 от посочения по-горе договор за СМР, сумата от 11 110, 26 лв., представляваща възнаграждение за извършени СМР за изпълнение на „Груб строеж и съпътстващи работи“ за многофамилна жилищна сграда и подземни гаражи, сумата от 63 341, 96 лв., представляваща 40 процента от удържани гаранционни суми, подлежаща на възстановяване съгласно чл.28, т.3.1 от договора, сумата от 47 771 лв., представляваща част от вземане в общ размер на 191 085, 25 лв., представляващо мораторна неустойка, дължима на основание чл. 82 от договора за периода 23.11.2019 г. до 25.05.2020 г., ведно със законната лихва върху главниците, считано от предявяване на исковата молба – 26.05.2020г. до окончателното плащане, като за горницата над уважения до предявения размер искът за възстановяване на неоснователно удържана гаранционна сума, подлежаща на възстановяване съгласно чл.28, т.3.1 от договора, е отхвърлен.

Със същото решение е осъдено „С.“ ООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. С., район К. бул. „Х.Б.“ № •, ет.•, ап.•, представлявано от Н.Т.Я. - управител, да заплати на „Д.“ ООД, ЕИК ••• със седалище и адрес на управление: гр. Б. ж.к. „М.К.“, бул. „З.С.“, представлявано от В.Д.Д. - управител, суми в размер на 1500 лв. без ДДС - обезщетение за причинени вреди, изразяващи се в разходи за възстановяване на повредена асфалтова настилка, 222, 10 лв. без ДДС за възстановяване на повредени бордюри, 708, 91 лв. без ДДС за възстановяване на съборена ограда на съседи, 120 лв. без ДДС за възстановяване на повредени тротоари, както и надплатени СМР в размер на сумата от 526, 89 лв. без ДДС за непоставен пръстен на ВиК шахта, 1216, 22 лв. без ДДС за покриване на изкопи с полиетилен, 2897, 69 лв. без ДДС – за невложени пирони хилти, 194, 56 лв. без ДДС - разлика в стойността на тухли единици и вложени четворки, ведно със законната лихва върху главниците, считано от предявяване на насрещната искова молба 12.06.2020 г. до окончателното плащане, като за горницата над уважените до предявените размери и в останалата им предявена част насрещните осъдителни искове, за сумата от 7167лв. без ДДС за лошо изпълнен обратен насип, 658, 14 лв. без ДДС за обшиване с гипсокартон на светли отвори, оставени за прозорци след монтажа на дограма, 606 лв. без ДДС за разваляне на изпълнени от строителя колони и фундаменти, 720 лв. без ДДС за възстановяване на повредени ел. шахти и кабели, 5580 лв. без ДДС разходи във връзка с неизпълнена рампа поради промяна на мястото на крана, 2755, 75 лв. без ДДС за надплатена армировка, 4123, 52 лв. без ДДС за надплатени СМР по извършване на обратен насип в тяло Б, 3751, 58 лв. без ДДС допълнителни разходи, свързани с промяна на мястото на кулокрана, за сумата от 9673, 02 лв. без ДДС за лошо изпълнени кофражни работи, 12 067, 24 лв. без ДДС за лошо изпълнени бетонни работи и 12 369, 39 лв. без ДДС за лошо изпълнени зидарски работи, са отхвърлени.

Със същото решение е осъдено „С.“ ООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. С., район К. бул. „Х.Б.“ № •, ет.•, ап.•, представлявано от Н.Т.Я. - управител, да заплати на ответника „М.К.“ ЕООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. „О.“ № •, представлявано от В.Д.М. - управител, суми в размер на 1000 лв. без ДДС - обезщетение за причинени вреди, изразяващи се в разходи за възстановяване на повредена асфалтова настилка, 148, 06 лв. без ДДС - за възстановяване на повредени бордюри, 80 лв. без ДДС за възстановяване на повредени тротоари, както и надплатени СМР, както следва: сумата от 351, 26 лв. без ДДС за непоставен пръстен на ВиК шахта, 810, 82 лв. без ДДС за покриване на изкопи с полиетилен, 1931, 79 лв. без ДДС за невложени хилти пирони, 129, 71 лв. без ДДС - разлика в стойността на тухли единици и вложени четворки, ведно със законната лихва върху главниците, считано от предявяване на насрещната искова молба 24.06.2020 г. до окончателното плащане, като за горницата над уважените до предявените размери и в останалата им предявена част насрещните осъдителни искове за сумата от 1804, 38 лв. без ДДС поставяне на мазилки и изолации от друг изпълнител за коригиране на некачествен груб строеж, 1237, 20 лв. без ДДС за удебеляване на стени с гипсова машинна мазилка на вход А, полагане на фибран на прозорци, 567, 18 лв. без ДДС за направа на подлепки на фасада поради лошо изпълнение на груб строеж и лепене на изолации, сумата от 4778 лв. без ДДС за лошо изпълнен обратен насип, 438, 76 лв. без ДДС за обшиване с гипсокартон на светли отвори, оставени за прозорци след монтажа на дограмата, 9376, 36 лв. без ДДС - направени допълнителни разходи поради пропуск да бъдат оставени отвори за ВиК тръби и неспазена технология в монтажа на канализационните тръби, 5832, 06 лв. без ДДС за лошо изпълнение на предвидената рампа без одобрен проект, 404 лв. без ДДС за разваляне на изпълнени от строителя колони и фундаменти, 480 лв. без ДДС за възстановяване на повредени ел. шахти и кабели, сумата от 1837, 16 лв. без ДДС за надплатена армировка, 2749, 01 лв. без ДДС за надплатен обратен насип - тяло Б, 2501, 06 лв. без ДДС разходи, свързани с промяна на мястото на кулокрана, за сумата от 6448, 36 лв. без ДДС за лошо изпълнени кофражни работи, 8044, 82 лв. без ДДС за лошо изпълнени бетонни работи и 8246, 26 лв. без ДДС за лошо изпълнени зидарски работи, са отхвърлени.

Присъдени са разноски.

С Решение № 260049 от 6.10.2023 г. е отстранена допусната в съдебния акт очевидна фактическа грешка.

Постъпила е въззивна жалба от „Д.“ ООД, срещу постановеното решение, като се сочи, че същото е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, претендира се отмяната му, с отхвърляне на предявените искове изцяло и уважаване на насрещните такива.

Въвеждат се доводи, че въззивникът - ищец търси заплащане на допълнително извършени работи, без да посочва и представя конкретни доказателства за обосноваване на претенцията си, позовавайки се неоснователно на избирателно и превратно цитирани разпоредби от сключения между страните договор. Развити са съображения, че за увеличаване на дължимото по процесния договор възнаграждение е необходимо наличието на три кумулативни предпоставки, предписани в чл.12, т.1.1 от договора, а освен това не са представени доказателства конкретната стока да е била закупена и фактурирана на по-висока цена.

Сочи се, че анализът на договорната клауза на чл.63 от договора предполага дейността да е започнала и да бъде предоставен съответният документ, а не преди това или едновременно с това. Изтъква се, че са налични доказателства, че е започнала дейност от изпълнителя през периода, за който той твърди, че възложителят е в забава, както и че няма доказателства, че изпълнителят е търсил съдействие от възложителите по какъвто и да е въпрос относно осигуряването на фронт за работа на строителната площадка към месеците юни, юли и август 2018 г. Настоява се, че въпрос на организация и избор на изпълнителя е било закупуването и доставката на арматура, като е имал избор да намери същата на договорената цена. При положение че е имало възможност арматурата да бъде закупена на по-ниска цена от друг доставчик, искането за увеличение на цената на същата е, по мнение на въззивника – ответник, неоснователно.

Подчертава се, че общата ориентировъчна стойност по договора е получена на база твърди единични цени и ориентировъчни количества, съгласно чл. 10. Развити са доводи за липса на подписано споразумение между страните, за да се приеме, че увеличението е основателно.

Застъпва се тезата, че удостоверението за степен на завършеност е издадено от общината на 4.02.2020 г. и в тази връзка няма как да се приеме, че Акта образец 14, издаден на 1.10.2019 г., е основание за приемане на завършени работи.

Оспорва се изводът на съда, че извършените промени по проектите са довели до удължаване срока за изпълнение, като се сочи, че изпълнителят се е запознал с проектите и количествено стойностната сметка (КСС) преди подписване на договора и е следвало да прецени всички необходими дейности по извършване на СМР, както и да заложи срокове за изпълнението им.

Подчертава се, че с пет броя протоколи за периода 4.08.2018 г. – 10.05.2019 г. не са възложени допълнителни дейности, а е възложено коригирането на некачествено извършени работи. В допълнение, забраната за извършване на СМР, наложена от местните власти, не е извънредно обстоятелство, по мнение на въззивника – ответник, и изпълнителят е следвало да я предвиди в сроковете, при подписване на договора.

Оспорва се изводът на първоинстанционния съд, че не е доказано, че изкопните работи са могли да започнат по-рано и за тях не е бил необходим трифазен ток. Възразява се, че укрепването към улицата на тяло А е дадено от проектанта и е възложено на строителя още с договора.

В жалбата се сочи, че неправилно е кредитирано заключението на вещото лице по отношение на наложените промени на зидариите в двете тела на обекта, тъй като с тези промени се намалява обема на работа в полза на изпълнителя, а не се увеличава.

В обобщение се сочи, че изпълнителят е бил в забава от 20.06.2018 г. като на същия е осигурен фронт за работа, с протокол образец № 2, получил е пълно съдействие от възложителя за изпълнение на дейностите. Поддържа се, че забавата на изпълнителя е породена от лошата организация на работата, несвоевременното запознаване в детайли с проекта и липсата на забележки по него, и ангажирането на механизация, несъответстваща на изпълнението на проекта.

По отношение на претенцията за дължима сума за наличието на други подизпълнители в обекта, се сочи, че дейностите, които другите изпълнители са извършили, не се дублират с възложените на изпълнителя по договора и липсват доказателства за съгласуване, както и същите не пречат на изпълнителя да извърши работата си в срок.

Сочи се, че за възникване на задължения за заплащане на сумите за извършени и неплатени СМР по Актове образец 19 № 18 и № 19 е било необходимо същите да са придружени с относимите доказателства, изрично предписани в чл.18, т.1, т.6 от договора. Релевират се оплаквания, че неоснователно съдът е приел, че с конклудентни действия процесните зидарии са приети, тъй като по изпълнението им е имало забележки.

По отношение на гаранцията се сочи, че за настъпване на обстоятелства за връщането й не е достатъчно само приключване на СМР, което и към настоящия момент не е факт, тъй като са налице неизпълнени и некачествено изпълнени работи, но е необходимо и тяхното приемане - за да е налице приемане, съгласно договора, освен фактурата, са необходими актове образец 19, съпроводени с документацията, съгласно чл.18 от договора. Сочи се, че липсата на тази документация напълно освобождава възложителя от задължението за изплащане на гаранцията, доколкото тя обезпечава качествено извършени работи.

В жалбата се изразява позиция, че присъждането на мораторна неустойка е неоснователно, тъй като се установява по делото, че окончателното възнаграждение по договора е изплатено от страна на възложителя, а правото на неустойка принадлежи на изправната страна по договора, каквато изпълнителят не е, тъй като той е в забава да изпълни и предаде обекта - предмет на съглашението, в договорения срок.

Заявява се, че неправилно са отхвърлени възраженията за прихващане на въззивника – ответник, както и неправилно е прието, че уговорената в полза на изпълнителя неустойка за забавено плащане не е нищожна, като противоречаща на добрите нрави; размерът на неустойката също е неправилно пресметнат от съда. Възразява се, че няма как тя да се начислява върху дължимото ДДС, който данък не е част от стойността на договорените СМР.

По отношение на насрещните искове се сочи, че същите са основателни и доказани в пълен размер и следва да бъдат уважени. Подчертава се, че след констатиране на лошокачествено изпълнените работи, е отправено възражение, подробно описано в съставените протоколи. Налични са доказателства за заплатени и извършени работи, недостатъците по които изпълнителят не е отстранил.

Претендират се разноски.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от „С.“ ООД, в който се поддържа, че същата е неоснователна, като се пледира за оставяне в сила на първоинстанционното решение, в атакуваната част.

Подчертава се, че приетата по делото съдебно - техническа експертиза подробно е изследвала въпроса относно наличието на увеличение на заложените в чл.12 от договора параметри и тяхното количествено измерение, в резултат на което категорично е било установено повишението им и, оттам, обективни причини за повишаване на единичните цени по договора. Твърди се, че наличието на подписано между страните споразумение не е предпоставка за възникване на задължението.

Възразява се, че предвиденият по смисъла на чл.32 от договора протокол не е идентичен с Протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво от 5.06.2018 г. Изразява се позиция, че доколкото претендираните от въззивника - ответник некачествено извършени работи са явни недостатъци, правилно първоинстанционният съд е приел, че работите са приети от възложителите с Акта образец 14 от 1.10.2019 г. Заявява се, че забава на строителя е невъзможна, в конкретния случай, поради проектната неосигуреност на обекта, възникнала още на 4.08.2018 г. и продължила до 7.07.2020 г., когато ответниците се снабдяват с одобрени проекти по чл.154 ЗУТ.

По мнение на депозиралия отговора, изборът на вида на осигурения от строителя кран и позиционирането му по никакъв начин не се е отразило на срока на строителството.

Възразява се относно довода в жалбата, че при подписването на договора, строителят е трябвало да предвиди сроковете за завършване на обекта, като вземе предвид забраните съгласно Наредба за обществения ред на Софийска община, като се сочи, че при създаване на договорната връзка, въпросната Наредба не е била приета.

Оспорват се доводите във въззивната жалба, че представените на възложителите актове образец 19 са били неокомплектовани. Сочи се, че към актовете са представени необходимите количествено стойностни сметки.

Твърди се, че са налице предпоставките на чл.72 от договора за заплащане във връзка с извършената дейност от подизпълнители.

Сочи се, че след като строителят е извършил строителството в размера на предоставения му аванс, възложителят е нямал право да активира предоставената му банкова гаранция. По отношение на гаранцията, предвидена член 28.2 и член 28.3 от договора се подчертава, че същата е следвало да се изплати не по-късно от 30.12.2019 г., независимо дали дотогава възложителят е установил недостатъци по строителството.

Излагат се съображения относно дължимостта на мораторната неустойка, валидно уговорена между страните.

В аспект на насрещните искове се въвеждат възражения, че въззивникът е изложил твърдения, които не са били направени в първоинстанционното производство.

Постъпила е въззивна жалба и от „М.К.“ ЕООД, в която решението се атакува като неправилно, необосновано и незаконосъобразно, претендира се отмяната му, с отхвърляне на предявените искове изцяло и уважаване на насрещните такива.

Изтъква се, че неизправна страна по сключения между страните договор е изцяло дружеството въззивник – ищец, като неизправността му се изразява в първоначална забава по започването на строежа, забава на всеки етап от строителството, множество извършени некачествени работи, чието отстраняване е изисквало допълнителни средства от страна на възложителите, множество неизпълнени работи и лоша организация през целия строителен процес. Посочва се, че изпълнителят не е спазил линейния график и сроковете, предвидени в договора, за изпълнение на възложените работи. Излагат се съображения, че забавата на изпълнителя не му дава основание да претендира увеличение на възнаграждението за СМР, поради собственото му виновно поведение. Поддържа се, че първоинстанционният съд не е взел предвид, че за уважаване на претенцията, основана на чл.12.1.1 от договора, е следвало да има споразумение между страните, като елемент от фактическия състав, каквото в случая липсва, както и не са налице предписаните в договорната норма обективни дадености за настъпване условията за изменение на единичните цени по договора.

На следващо място се сочи, че претендираните за плащане актове образец 19 не са били окомплектовани, тъй като изпълнителят не е предоставил към тях документите, предписани в чл.чл. 19, 20 и 21 от договора. Изтъква се, че от подписването на протокол образец № 2 е нямало каквито и да било пречки пред изпълнението по договора, дължимо от изпълнителя, а протокол за осигурен фронт на работа не е документ, изискуем съгласно Наредбите за строителството.

В жалбата са развити оплаквания, че инфлационният индекс в страната за релевантния период не е надвишавал договорения, подчертава се, че ако изпълнителят бе спазил срока, предвиден в договора, както и линейния график, увеличението на минималната работна заплата не би се отразило на приключването на обекта, както и промяната в цените на материалите. Посочва се, че въззивникът - ищец не е ангажирал доказателства, обосноваващи извод, че количествата строителни материали са се променили извън договореното в Приложение № 1 към договора, както и че същите са необходими и са вложени в процесния обект.

Акцентира се на обстоятелството, че промени с екзекутивен чертеж, по реда на чл.154 ЗУТ, както и породени въз основа на техническа невъзможност, не удължават сроковете, заложени в договора, тъй като изпълнителят се е запознал с проектите и КСС преди подписване на договора и е преценил всички необходими дейности за извършване на СМР, както и съответните срокове за това. Неправилно, по мнение на този въззивник, е прието от първоинстанционния съд, че извършените промени по проектите са довели до удължаване срока за изпълнение; следва да се приеме, че изпълнителят е започнал работа от датата на първия инструктаж и сроковете следва да се броят от тази дата.

В жалбата се уточнява, че описаните в пет броя протоколи за периода 4.08.2018 г. – 10.05.2019 г дейности касаят коригиране некачествено извършени работи, а не възлагане на допълнителен обем от работа. Застъпва се позиция, че общинската Наредба, забраняваща извършване на СМР, създаващи шум, не представлява извънредно обстоятелство и изпълнителят е следвало да предвиди тези срокове при подписване на договора.

В обобщение се преповтарят съжденията, че единствено действията и бездействията на изпълнителя са причинили настъпилата забава в изпълнението.

Обсъжда се, че няма данни наетите на обекта подизпълнители да са пречили за изпълнение задълженията на основния изпълнител, нито последният да е разпореждал и съгласувал последователността на извършените дейности, поради което и се счита за неоснователно приетото от съда от първа инстанция като дължимо плащане, на основание чл.72 от договора.

Сочи се, че без основание се претендира заплащане на обективираните в Актове образец 19 № 18 и № 19 суми, тъй като, за да възникне задължение за заплащането им, е необходимо работата да бъде качествено изпълнена и приета; освен това актовете е следвало да бъдат придружени с относимите доказателства, изрично изброени в член 18.т.1-6 от договора.

Възразява се, че видно от приложимата договорна клауза, за настъпване на обстоятелствата за заплащане на гаранцията, не е достатъчно само приключване на СМР, но е необходимо и тяхното приемане, за което, съгласно договора, освен фактура са необходими актовете образец 19, съпроводени с документацията предвидена в чл.18 от договора, а липсата на тази документация напълно освобождава възложителите от задължението да освободят гаранцията.

Релевират се доводи, че поради обстоятелството, че изпълнителят не е изправна страна в процесното облигационно правоотношение, той е лишен от правото на неустойка по договора. Оспорва се изводът на съда, че от 31.12.2019 г. ответниците са изпаднали в забава по отношение на връщане на гаранцията, както и че е налице забава във връзка със задължението им да заплатят възнаграждение по актове образец 19 № 18 и № 19. Освен това, неправилно е прието от първостепенния съд, че уговорената неустойка не е нищожна, като противоречаща на добрите нрави.

Сочи се, че размерът на неустойката е неправилно изчислен от съда, а данъкът върху добавената стойност не е част от стойността на договорените СМР и върху него не следва да се начислява неустойка.

Поддържа се довод за основателност на насрещните искови претенции и доказаност в пълен размер. Изтъква се, че нито един от актовете образец 7, 12 и 14 не са подписани от възложителя, отправени са били възражения, подробно описани в съставени протоколи, за лошокачествено изпълнени работи, като недостатъците не са били отстранени от изпълнителя. Установено е, на следващо място, че допълнително възложените работи са били наложителни с оглед некачественото и извън срока изпълнение.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от „С.“ ООД, в който се поддържа, че същата е неоснователна, като се пледира за оставяне в сила на първоинстанционното решение.

Преповтарят се аргументите, изложени в отговора на въззивната жалба на другия въззивник – ответник.

Постъпили са насрещни въззивни жалби от „С.“ ООД против жалбите на „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД.

Жалбите са насочени против уважената част на насрещните искове, като се поддържа неправилност на решението в тези части и се иска отмяната му.

Инвокират се доводи, че не са събрани никакви доказателства, че въззивникът - ищец е повредил асфалтовата настилка или уличните бордюри и тротоари; липсва конкретика относно дата, час, място и механизъм на увреждането, както и неговото отстраняване от претендиращия. Идентични аргументи се поддържат относно сумата, присъдена за възстановяване на съборена ограда на съседи. Изтъква се, че оголването на оградата, за което са налице данни, е било отстранено от строителя, по време на строителството, изцяло за негова сметка.

Твърди се, че доставените на обекта ВиК шахти са били изградени качествено и по проект, и приети от възложителя със съответните капаци и пръстени, като изцяло завършени, а констатираната от вещото лице липса на пръстени, към момента на огледа - две години след монтажа им, не е по причина действия на въззивника - ищец.

Във връзка със сумите, присъдени за покриване на изкопи с полиетилен, се сочи че полиетиленът не е част от временното строителство, по смисъла на договора, същият е приет от възложителите, договорен и заплатен от тях, съгласно уговореното и заповед в заповедната книга.

Във връзка със сумата, присъдена за невложени пирони хилти, се заявява, че хидроизолацията е била проверена и приета от възложителите и техния инвеститорски контрол, както и заплатена. Заявява се, че преди закриването, тя е проверена за видими недостатъци, каквито биха били липсата на пирони, но такива не са били установени. Липса на пирони в хидроизолацията на сутерена не е била установена, а по отношение хидроизолацията на рампата, се сочи в жалбата, че тази част от нея не е предмет на процесния договор, а по данни на вещото лице е монтирана от самите възложители. Недоказана по основание и размер е според въззивника - ищец претенцията за разлика в стойността на вложените тухли. Изтъква се, че работата е прегледана приета и заплатена от възложителите.

Претендират се разноски.

В законоустановения срок отговори на жалбите не са постъпили.

Постъпили са въззивни жалби от „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД против постановеното по делото решение за поправка на очевидна фактическа грешка.

В жалбите се застъпва позиция, че съдът неправилно е приложил института на поправката на очевидна фактическа грешка в решение, като на практика е отменил част от диспозитива на невлезлия в сила съдебен акт, нарушавайки императивната забрана на чл.246 ГПК. В жалбите се изтъква, че волята на съда да отхвърли направените възражения за прихващане извънсъдебно и в условията на алтернативност съдебно е отразена ясно в диспозитива на решението, поради което не е налице изискуемото в хипотезата на чл.247 ГПК несъответствие в действително формираната воля на съда и изразяването й в диспозитива на съдебния акт.

В законоустановения срок отговори на жалбите не са постъпили.

Въззивните жалби са подадени в преклузивния срок, от легитимирани да обжалват страни, срещу акт, подлежащ на обжалване и отговарят на изискванията на правната норма за редовност. Следователно, същите са допустими за разглеждане по същество.

При извършената служебна проверка, съгласно правомощията по чл.269 ГПК, Апелативен съд Бургас констатира, че постановеното първоинстанционно решение е валидно и допустимо.

Като взе предвид изложените в жалбата съображения, доводите на страните, прецени събраните по делото доказателства и съобрази закона, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Пренесен за разглеждане пред настоящата инстанция е спорът по предявени пред първоинстанционния съд в обективно и субективно съединение искове, както следва:

1. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.266, ал.2 ЗЗД, вр.чл.288 ТЗ и чл.12, т.т. 1 и 2 от договора, за заплащане на увеличена стойност на възнаграждение по договор за изработка, като частичен иск;

2. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, вр.чл.288 ТЗ и чл.72 от договора, за заплащане на дължими разходи на главен изпълнител, като частичен иск;

3. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, вр.чл.288 ТЗ, за заплащане на възнаграждение по договор за изработка;

4. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.28, т.3.1 от договора, за възстановяване на удържани гаранционни суми;

5. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.92 ЗЗД, за заплащане на неустойка, като частичен иск;

6. от „С.“ ООД против „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД, за връщане на неправомерно усвоена банкова гаранция.

Претенциите са предявени в съотношение 60/40 спрямо „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД.

Предмет на разглеждане пред въззивната инстанция са и насрещните искове, въведени от всеки от ответниците „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД против „С.“ ООД:

1. за заплащане на разходи, необходими за поправяне на некачествено изпълнени и недовършени СМР, на основание чл. 265, ал.1, предл. 2 от ЗЗД;

2. за възстановяване стойността на надплатени СМР и намаление на възнаграждението (отбив от цената), на основание чл. 265, ал.1, предл.. 3 ЗЗД.

Въведено е и възражение за прихващане от „Д.“ ООД, с което се претендира прихващане на претенцията по т. 4 от първоначалните искове с насрещно вземане на този ответник, в размер на 6000 лв., представляващо 60 % от уговорена в чл.84 от договора между страните неустойка за разваляне. От същия ответник е въведено и възражение за прихващане на претенцията по т.4 от първоначалните искове с насрещно вземане на този ответник, в размер на 95 542, 62 лв., представляващо неустойка по чл.83 от договора между страните, за забавено изпълнение.

Въведено е и възражение за прихващане от този ответник, за вземания, формулирани като разходи за отстраняване на некачествено извършени и недовършени СМР, индивидуализирани от страната в молбата от 24.06.2020 г. Въведено е и възражение за прихващане от „М.К.“ ЕООД, с което се претендира прихващане на претенцията по т. 4 от първоначалните искове с насрещно вземане на този ответник, в размер на 4000 лв., представляващо 40 % от уговорена в чл.84 от договора между страните неустойка за разваляне. От същия ответник е въведено и възражение за прихващане на претенцията по т.4 от първоначалните искове с насрещно вземане на този ответник, в размер на 65 098, 51 лв., представляващо неустойка по чл.83 от договора между страните, за забавено изпълнение.

Установяване на факти пред въззивната инстанция не е провеждано.

Настоящият състав препраща към фактическата обстановка, в това число и договорното съдържание на сключения между страните на 31.05.2018 г. Договор за изпълнение на груб строеж и съпътстващи работи за изработка на обект „многофамилна жилищна сграда и подземни гаражи“ в поземлен имот с идентификатор ••• в гр. С., приета от първоинстанционния съд и изложена в обстоятелствената част на атакувания съдебен акт. Със съглашението въззивникът – ищец „С.“ ООД е поел задължения като изпълнител, а въззивниците – ответници „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД – като възложители.

Сключеният между страните договор разкрива правната характеристика на договор за изработка, регламентиран в чл.258 - чл.263 ЗЗД и уреден като двустранен, възмезден, каузален и неформален договор, с който възложителят възлага на изпълнителя да изработи и достави на свой риск, със свои материали и труд – в общия случай, определен трудов резултат, срещу което дължи заплащането на възнаграждение за изработеното.

Видно от данните по делото, обектът, предмет на съглашението е приет с Акт обр.14 на 1.10.2019 г. Във въззивната жалба на „Д.“ ООД се съдържа признание, че на 4.02.2020 г. е било издадено удостоверение за степен на завършеност, съгласно чл.181, ал.2 ЗУТ, за предмета на изработката.

На базата на оплакванията, застъпени в жалбите и възраженията в отговорите:

1. По исковете за увеличената стойност на възнаграждението:

Ищецът по този иск се позовава на увеличение през времетраенето на договорната връзка на доставните цени на армировката, поскъпване на основни енергийни ресурси и увеличение на минималната работна заплата (МРЗ), като сочи, че тези дадености е следвало да бъдат калкулирани в цената на предоставената услуга, но подобна корекция е била отказана от дружествата – възложители. Според ищеца, цената на армировката е подлежала на промяна нагоре, спрямо договорената цена от 1, 69 лв. на кг.

Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1 ЗЗД, ако възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при приемането на работата, а нормата на чл. 266, ал. 2 ЗЗД предвижда, че ако през време на изпълнението на договора, надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар да е било уговорено изцяло.

В чл.10 от договора страните са се споразумели за обща ориентировъчна цена на СМР, базирана на твърди единични цени и ориентировъчни количества. Прието е, че договорената обща ориентировъчна стойност е променлива, доколкото количеството са променливи. В разпоредбата на чл.12 от договора са предвидени хипотези на промяна на договорените единични цени.

Член 16 от съглашението предвижда актуване на изцяло завършени и годни за приемане СМР, съобразно договорените в Приложение № 4 към договора етапи. В глава IV от съглашението „Отчитане на строителството“ страните са подробно разписали процедурата по приемане на изпълнената работа, чиито етап е издаването на акт за разплащане образец 19 – чл.25 от договора, в който фигурират изпълнените количества и утвърдената между страните единична цена, за изчисляване на дължимите за изплащане суми.

В производството са приети като писмени доказателства Акт образец 19 № 14 от 31.07.2019 г., Акт образец 19 № 15 от 28.08.2019 г., Акт образец 19 № 16 от 18.09.2019 г., Акт образец 19 № 17 от 14.10.2019 г., в които единичната цена на армировка е посочена в размер на 1, 69 лв. Тези финализиращи етапите актове са подписани от страните и разплатени. С тях изпълнителят не е претендирал индексация на цената на армировката, тъй като в тях фигурира първоначално уговорената единична цена – Приложение № 1 към договора ориентировъчна количествено стойностна сметка.

Договорната воля, изразена в горецитираната разпоредба, предвиждаща възможност за индексация на цените, изразява разбирането, че е възможна промяна на фиксираните единични цени, но тя може да се търси от изпълнителя при предаване на съответния етап от работата, а не и след като дейностите са предадени, приети и разплатени, при обективирани в двустранно подписани между страните протоколи стойности. Нормата на чл.266, ал.2 не променя посочения в ал.1 на текста момент на установяване крайния размер на възнаграждението, а именно – при предаване на работата. Актуализиране на цените страните са приели като възможно да се извърши при съставяне на приемо – предавателните протоколи, при предаване на изпълнената работа, което логично обезпечава правото на възложителя своевременно да възрази по наличието на обективните предпоставки за промяната и тяхното отражение върху цената. Недопустимо е промяна в договорените цени да се претендира при вече приключило остойностяване на предадената работа. Така в Решение № 589 от 20.10.2014 г. на Апелативен съд Пловдив по т.д. № 731/2014 г. В аспект на горното, предявените искове са неоснователни.

2. По исковете за заплащане на дължими разходи на главен изпълнител:

Тази претенция намира основанието си в регламентацията, залегнала в чл.72 от съглашението.

Без основание се поддържа в жалбите на „Д.“ ООД и „М.К.“ ЕООД, че тъй като подизпълнителите не са пречели на главния изпълнител, нито са дублирали извършваните от него дейности, както и не се е налагало съгласуване с него, претендираното възнаграждение не се дължи. Ясна е волята на страните, при въвеждане в обекта, през времетраене на строителните работи, на изпълнители, за дейности, различни от предмета на основния договор, възложителите да са задължени да възмездят изпълнителя, в посочения в договора обем, за разходите, които са породени поради ползване на съоръжения и механизация на изпълнителя от тези субекти.

Страните са положили отнапред размера на дължимото обезщетение, без да се изисква специфична форма на доказване, съгласуване на действия или възпрепятстване, както се настоява в жалбите.

Апелативният състав намира, че претенциите са основателни, при доказаност наличието за времето на изпълнение на договора на други изпълнители в обекта.

Доколкото не са оспорени установените от първата инстанция, на основата на заключение на вещото лице по съдебно – техническата експертиза, размери на претенциите, исковете са основателни в тези размери.

3. По исковете за заплащане на възнаграждение по договор за изработка по Протоколи образец 19 №№ 18 и 19:

С цитираните два протокола, датиращи съответно към 13.11.2019 г. и 27.12.2019 г., са предадени на възложителя зидарски работи, изпълнени към датите на протоколите. Двата акта са издадени след приемане на конструкцията на сградата, с визирания по-горе акт образец 14. Актовете са подписани от представители на двете страни и същите удостоверяват, съобразно изричния запис в тях, че след проверка на място са констатирали, че посочените в актовете дейности са завършени и подлежат на заплащане. Ръкописно е добавено изявление на възложителя, че количествата, посочени в актовете, отговарят на изпълненото, а цените са съобразно представените анализи. Горното следва да се интерпретира като признание на възложителя, при приемането на работата, че тя отговаря на възложеното, следователно заплащането й е дължимо. Също ръкописно добавеното изявление за некачествено и лошо извършени работи е бланкетно и неконкретизирано, поради което, както и поради противоречието си с изявлението за приемане, не следва да бъде зачитано.

Неоснователни са изложените в жалбите аргументи за недължимост на плащането по представените протоколи, поради неокомплектованост, каквото възражение се е поддържало и при първоинстанционното разглеждане на делото. Видно от данните в производството, и останалите актове образец 19, издадени в срока на изпълнение на договора между страните, не са представени с пълната документация, предписана от чл.18 от договора, но въпреки това са били заплащани без възражения от възложителите, което е аргумент, че по установената между съдоговорителите практика неизпълнението на това задължение е счетено за несъществено.

Крайният извод по тези претенции е, че те са основателни, в претендираните размери.

4. По исковете за възстановяване на гаранционни суми:

На основание чл.28.3.1 от договора, задържаните като гаранция за добро и качествено изпълнение суми - 10 % от актовете за разплащане образец 19, се възстановяват в петдневен срок след приключване и приемане на СМР по договора, но не по-късно от 30.12.2019 г. Не е спорно в производството, че от изпълнителя са внесени суми, представляващи 10 % от стойността по Актовете образец 19 №№ 1-17. С приключване изпълнението на задълженията на изпълнителя, приемането на работата от възложителя и настъпване на крайния срок за изпълнение на задължението за връщане на сумата, тя следва да бъде възстановена на изпълнителя, в размерите, по приетите пред първата инстанция неоспорени справки от счетоводствата на възложителите – 96 309, 05 лв., дължими от „Д.“ ООД и 64 234, 56 лв., дължими от „М.К.“ ЕООД.

Исковете са основателни в горепосочените размери, но липсва жалба от въззивника – ищец против тази част на съдебното решение.

5. По исковете за неустойка:

Претендира се в производството от изпълнителя неустойка за забава в изпълнението на задължението за заплащане на възнаграждение за приетите СМР по Актове образец 19 №№ 18 и 19, считано от 23.11.2019 г. за първия акт и от 6.01.2020 г. за втория акт, както и върху претендираната за връщане гаранция по чл.28 от съглашението, считано от 31.12.2019 г. В подписания между страните договор – чл.82 от същия, страните са постигнали съгласие, при забава в плащането на дължима сума от страна на възложителите, забавилите се дружества да дължат на изпълнителя неустойка, в размер на 0, 35 % от пълната ориентировъчна стойност на договорените СМР, фиксирана в чл.10 от съглашението, на календарен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора. При приетата между страните стойност, величината на подневната неустойка възлиза на 5573, 32 лв. на ден, при пределна стойност – 159 237, 70 лв., която се достига за 28 дни.

По същината си неустойката, като институт на облигационното право, е предназначена да обезпечи редовното изпълнение на задълженията на страните, като обезщети и санкционира отклонението от него.

Спецификата й се корени в това, че чрез нея участниците в договарянето полагат отнапред измерител на бъдещите си вреди, при конкретна форма на неизпълнение, без да е необходимо те, при проявлението си, да бъдат доказвани.

За да се обоснове дължимост на претендираната неустойка следва, на първо място, да се установи валидно уговорена неустоечна клауза между страните, а на следващо място – осъществяване на фактическия състав на неизпълнението, който договорната воля свързва с неустойката.

Относно извода си за действителността на клаузата, апелативният състав изхожда от разбирането, залегнало в тълкувателната воля на ОСТК на ВКС по Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. и принципните критерии за валидност, изложени в мотивите, че при преценката следва да се съобразява естеството на задълженията, изпълнението на които е обезпечено с неустойка, и тяхната значимост за интересите на страните, видът на конкретния тип неизпълнение, който се гарантира, наличието или липсата на други способи за обезпечение, както и съотношението между размера на уговорената неустойка и потенциалните предвидими вреди от неизпълнението.

В конкретния случай неустойката е уговорена във фиксиран подневен размер, определен на базата на пълната стойност на договора, без разграничение на съответния вид и размер на неизпълнението. Страните са уговорили изпълнение на задълженията си на етапи, като дължимостта на паричната престация на възложителите е обусловена от надлежното предаване на респективния етап, финализиран с акт за разплащане. От намиращите се в кориците на делото актове за разплащане става ясно, че те варират по стойности, включително има такъв за 65, 25 лв., както и за 281, 72 лв. При забавеното плащане на тези актове, възложителите биха дължали неустойка в размер на по 5573, 32 лв. на ден, както и сума в размер на 159 237, 70 лв., ако забавата им надвиши 28 дни.

Анализът на горецитираната неустоечна клауза в конкретния случай обосновава извод за нейната нищожност, по съображения, че същата е договорена при завишена база за формирането й – не върху конкретния размер на неизпълненото задължение, а върху пълната стойност на договора, което сочи, че тя надхвърля присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.

Ето защо, претенциите на изпълнителя за присъждане на неустойка за забавено изпълнение са лишени от основателност.

6. По иска за връщане на банкова гаранция:

При сключване на договора страните са формирали воля – чл.76, по предоставяне от изпълнителя на банкова гаранция за преведения аванс, в размер на същия, като изрично е уговорено срокът на действие на гаранцията да е до изчерпване стойността на аванса с приети актове за разплащане образец 19. Поради настъпване на така уговорения краен срок на дължимост на гаранцията, за която няма спор, че е предоставена в уговорения размер, същата подлежи на връщане и предявеният в тази насока иск е основателен.

7. По насрещните искове:

Претенциите се групират в две групи – такива по чл.265, ал.1, предл.2 ЗЗД за заплащане на разходи за поправка на некачествено изпълнени дейности и такива по чл.265, ал.1, предл.3 – за връщане на платено възнаграждение, предвид неизвършени СМР, които са заплатени.

Съдът препраща, на основание чл.272 ГПК, към фактическите и правни аргументи на първоинстанционния съд, изразени по отношение дължимостта на вземанията по насрещните искове.

В допълнение и по повод оплакванията в жалбите, следва да се посочи, че основавайки се на ангажираните в производството доказателства, апелативният състав приема за доказани исковете, касаещи разходите за повредена асфалтова настилка, тротоари и бордюри, за установяване на които са събрани показанията на свидетелите Н. и Д. в съдебното заседание на 2.04.2021 г. пред първостепенния съд. Вещото лице е остойностило тези разходи, като е взело предвид и счетоводните данни при възложителите за осчетоводяване на разходи за ремонт на асфалтова настилка и бордюри.

Основателна е жалбата на изпълнителя по отношение претендираните от възложителите разходи за поправка ограда на съседен имот. Претенцията не е подкрепена с доказателства и следва да бъде отхвърлена, в тази част.

Не следва да се присъжда, също така, и стойността на полиетилен за запазване на изкопа, тъй като, видно от приетия като доказателство по делото Акт образец 19 № 1 за допълнително възложени СМР от 31.08.2018 г., доставката и монтажа на полиетилен по скатовете на изкопа е предадена и приета от възложителите без възражения.

Неоснователна е претенцията на възложителите за присъждане на сума за възстановяване стойността на платена, но недовършена ВИК шахта. Установено е от вещото лице неизпълнение на един брой пръстен на една от шахтите, но категорично е становището на експерта, изразено в съдебното заседание на 1.07.2022 г. и възприето от този съд, че се касае за видим дефект. Следователно, по отношение на твърдения недостатък е приложима необоримата презумпция на чл.264, ал.3 ЗЗД за приемане на работата, в тази част, без възражения, тъй като няма данни за възражения на възложителите при приемането с Акт образец 19 № 1 за допълнително възложени СМР от 31.08.2018 г., с който са приети доставка и монтаж на бетонова ревизионна шахта.

Основателни са исковете за присъждане стойността на пирони хилти, относно които се установи от показанията на свидетеля Димова и заключението на вещото лице, че не са били поставяни, макар да са били предвидени по проект и платени.

Следва да се уважи и претенцията за покриване стойността на разликата в цената на тухлена зидария, изпълнена вместо с проектните единични тухли с тухли четворки, което вещото лице е констатирало при оглед на процесния строителен обект – показания на вещото лице в съдебното заседание на 1.07.2022 г. пред съда от първа инстанция.

Предвид гореизложеното, основателни се явяват първоначалните искове против „Д.“ ООД за част от дължими разходи за главен изпълнител, в размер на 18 000 лв.; за възнаграждение за СМР по Протоколи образец 19 №№ 18 и 19, в размер на 16 666, 38 лв.; за удържани гаранционни суми, в размер на 95 012, 99 лв.; за възстановяване на банкова гаранция, в размер на 18 475, 41 лв.; против „М.К.“ ЕООД за част от дължими разходи за главен изпълнител, в размер на 12 000 лв.; за възнаграждение за СМР по Протоколи образец 19 №№ 18 и 19, в размер на 11 110, 26 лв.; за удържани гаранционни суми, в размер на 63 341, 96 лв.; както и насрещните искове за присъждане на „Д.“ ООД стойността на повреди по асфалтова настилка, в размер на 1500 лв., бордюри, в размер на 222, 10 лв. и тротоари, в размер на 120 лв.; за непоставени пирони хилти, в размер на 2897, 69 лв. и за разлика в поставени тухли, в размер на 194, 56 лв. и насрещните искове за присъждане на „М.К.“ ЕООД стойността на повреди по асфалтова настилка, в размер на 1000 лв., бордюри, в размер на 148, 06 лв. и тротоари, в размер на 80 лв.; за непоставени пирони хилти, в размер на 1931, 79 лв. и за разлика в поставени тухли, в размер на 129, 71 лв. Сумите подлежат на присъждане със съответните претендирани обезщетения за забава, в размер на законната лихва, които са функционално обусловени от уважаването на главните искове.

В останалата си част претенциите подлежат на отхвърляне.

8. По възраженията за прихващане:

На първо място, за да се формира извод за дължимост на уговорената неустойка при разваляне, по чл.84 от договора, следва да се установи дали е правомерно предприетото с изявление от 7.02.2020 г. на възложителите разваляне на съглашението.

Страните са приели, че задълженията на изпълнителя по договора, описани поетапно в чл.31 от същия, следва да се изпълнят в срок от 240 работни дни, считано от датата на протокола за осигурен фронт за работа, предвиден в чл.32, която се предвижда да е 20.06.2018 г. Посочено е, че за край на сроковете се зачита последният приет акт за разплащане образец 19 – чл.33.1, като срокът за изпълнение подлежи на удължаване, в случаи на забава в плащанията от възложителя – чл.34.1, или при промени в одобрените за изпълнение работни проекти и/или допълнително възложени СМР, които налагат или предполагат промяна или невъзможност за изпълнение на календарния график по договорените СМР, като срокът се съответно удължава с времето, необходимо за извършване на допълнително възложените СМР – чл.34.2. Предвидена е възможността за удължаване на срока и при други особени обстоятелства, извън отговорността на страните – чл.чл.34.3 и 34.4.

Не е налице разногласие между страните, че протокол за осигурен фронт за работа не е съставян. Представен е протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, образец 2, датиращ към 5.06.2018 г. Същият носи подписите на представителите на съдоговорителите и удостоверява техни изявления, че дворното място, в което строителството ще се извърши, е свободно – т.3.1. от протокола; в зоната на строителната площадка няма подлежащи на преместване строежи, съоръжения и комуникации – т.3.2, както и подлежащи на събаряне, преместване или изкореняване постройки, съоръжения или насаждения – т.3.3. В протокола е отразено, че откритата строителна площадка се захранва с вода с водоноска, до изграждането на сградно водопроводно отклонение – т.2, и има временно електрозахранване – т.3.

Предвид изложеното, настоящият състав приема, че за начална дата на изпълнението на задълженията на строителя по договора следва да се приеме фиксираната в съглашението дата 20.06.2018 г., тъй като не е установено към тази дата да не са били осигурени от възложителите условия за започване на строителството. Не са опровергани в настоящия процес изявленията на изпълнителя за годност на строителната площадка, материализирани в горепосочения протокол, а неиздаването на уговорения между страните специален протокол за осигуряване фронт за работа не отнема възможността за доказване наличието на специфичното кредиторово съдействие с всички допустими доказателствени средства. Макар и да се приеме за доказано установеното от експерта осигуряване на трифазен ток на обекта, необходим за оперирането с кулокран, едва на 8.08.2018 г., то началото на изпълнението на строителството на сграда Б е предвиждало направата на изкоп, за който кулокран не е необходим, съгласно отговора на вещото лице по приетата експертиза. Следователно, следва да се заключи, че не е налице забава на кредиторите в осигуряване условия за работа на изпълнителя към датата, приета при договарянето между страните като начална дата на СМР.

За край на дейностите, съобразно приетото в цитирания текст от съглашението, апелативният състав приема датата на последния двустранно съставен и приет по договора Акт образец 19 № 19 – 27.12.2019 г. При съобразяване на горните две дати се налага изводът, че фактическата продължителност на строителството е в конкретния случай 378 работни дни.

Към предписания срок за изпълнение от 240 работни дни следва да се прибавят признатите от възложителите петнадесет дни обоснована забава по обективни причини; 40 дни забава по причина на новоприетата Наредба на СОС за обществения ред на територията на СО, в сила от 1.12.2018 г.; 37 дни забава поради промяна в кота фундиране, тринадесет дни забава поради укрепване на изкоп на тяло А, десет дни забава поради промени в зидарии сутерен (съобразно таблицата към заключението на вещото лице).

Неоснователно се твърди в жалбите на възложителите, че липсват основания за удължаване срока за изпълнение поради промени в проектите, тъй като изпълнителят се е запознал със същите при договарянето и е следвало да предвиди изискуемите за изпълнението на обекта дейности. В обстойните заключения на вещото лице пред първата инстанция, които съдът кредитира, са описани наложилите се в срока на изпълнение на договореностите изменения на предписанията по първоначалните проекти, една част от които е било допустимо да се извършат с екзекутивна документация, а за други се е изисквала процедура по одобряване на проект. Представени са по делото протоколи за изменения - № 1 от 4.07.2018 г.; № 2 от 24.08.2018 г.; № 3 от 9.10.2018 г.; № 4 от 1.03.2019 г. и № 5 от 10.05.2019 г., които свидетелстват за приети промени в договорените дейности, в разрез с поддържаното в жалбите, че се касае за възложени корекции в изпълненото.

В последна сметка, за обоснована по чл.34 от договора забава съдът приема период от 115 работни дни. Прибавени към уговорените 240 работни дни, те дават краен период за надлежно изпълнение 355 работни дни.

Съпоставяне с фактическата продължителност на изпълнението от 378 дни установява неточно във времево отношение изпълнение от 23 дни или 6, 5 % спрямо пълния срок.

Настоящият апелативен състав намира, че така формираната забава е незначителна с оглед интереса на кредитора, по смисъла на чл.87, ал.4 ЗЗД, и за него не се е породило вторичното потестативно право на разваляне.

Вън от горното, установява се, че договорът е прекратен с изпълнение на 4.02.2020 г., с издаването на удостоверение за степен на завършеност от общината, както се признава в жалбата на възложителя „Д.“ ООД. Следователно, предприетото едностранно разваляне с нотификацията от 7.02.2020 г. не е породило правно действие.

Горните съждения обосновават извод за неоснователност на възражението за прихващане с неустойка, дължима поради разваляне.

По отношение на неустойката, претендирана за забава в изпълнението на изпълнителя.

Същата, регламентирана в чл.83 от договора, симетрично на обсъдената по-горе неустойка по чл.82 за забава на възложителите, е нищожна, като уговорена на диспропорционално висока база – цялата стойност на договора, без разграничение на съответния вид и размер на неизпълнението. В този аспект, тя влиза в противоречие с добрите нрави, тъй като не кореспондира с иманентните обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции на неустойката.

Ето защо, възраженията за прихващане с това вземане не следва да се уважават.

Посочените в третото възражение за прихващане на „Д.“ ООД конкретни вземания за недостатъци не кореспондират с въведените с уважената част от насрещните искове, което препятства възможността за извършване на прихващане.

Частичното несъвпадане на изводите на настоящия състав с тези на съда от първа инстанция обосновава отмяна на решението в частите, с които са уважени първоначалните искове за присъждане на увеличени размери на възнаграждение за СМР и мораторна неустойка, както и в частите, с които са уважени насрещните искове за присъждане повреди на ограда съседен имот, ВИК шахта и полиетилен, с отхвърляне на тези искове. Решението в останалата част следва да бъде потвърдено.

Решението следва да се отмени и в частта за разноските.

Неоснователни са въззивните жалби на въззивниците – ответници по отношение на решението на първата инстанция за поправка на очевидна фактическа грешка. Произнасянето по възраженията на страните, в това число и неоснователното възражение за прихващане, се осъществява в мотивите на съдебния акт. При констатираното несъответствие на диспозитив и мотиви, първостепенният съд правилно е допуснал поправка на очевидната фактическа грешка. Без основание се поддържа в жалбите, че е отменен невлязъл в сила съдебен акт от съда, който го е постановил. Произнасянето по възраженията от първоинстанционния съд не е отменено, то е част от аргументацията на атакувания акт.

При този изход на делото, предвид поискването и представените доказателства, разноски следва да се присъдят на двете страни, пропорционално на успешната им защита.

На въззивника – ищец по първоначалните искове следва да се присъдят от сторените разноски пред първата и настоящата инстанция, от които съдът приема, че 60 % са заплатени за защита против „Д.“ ООД и 40 % за защита против „М.К.“ ЕООД, за първата инстанция: сумите от 18 080, 85 лв., платими от „Д.“ ООД, и 11 173, 80 лв., платими от „М.К.“ ЕООД; както и за защита пред настоящата инстанция - сумите от 12 293, 33 лв. платими от „Д.“ ООД, и 7597, 17 лв., платими от „М.К.“ ЕООД.

Следва да се намали, предвид въведеното възражение и поради прекомерност, заплатеното от „Д.“ ООД адвокатско възнаграждение за един адвокат пред настоящата инстанция от 32 500 лв. до 28 000 лв., при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото.

От сторените разноски пред първата инстанция на „Д.“ ООД се следва сумата от 5590, 45 лв., платими от „С.“ ООД. От направените пред настоящата инстанция разноски на „Д.“ ООД се следва сумата от 9014, 79 лв., платими от „С.“ ООД.

На „М.К.“ ЕООД следва да се възстанови от „С.“ ООД сумата от 5254, 88 лв., за разноски пред първата инстанция, както и сумата от 1324, 04 лв., като съдът съобразява, че не е доказано да е заплатено претендираното пред въззивната инстанция адвокатско възнаграждение.

След влизане на решението в сила, същото следва да се докладва на първата инстанция за поправка на допусната в съдебния акт очевидна фактическа грешка при посочване началния момент на дължимата законна лихва по отношение на претенциите по насрещните искове на „М.К.“ ЕООД, на стр.41 от решението - датата 24.06.2023 г. вместо действителната дата 24.06.2020 г. Мотивиран от изложеното, Апелативен съд Бургас