Решение № 4362 от 17.12.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 656/2024 г.

Производството е по чл.63в ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК. С Решение № 34 от 17.06.2024 г., постановено по анд № 20244420200034/2024 г., Районен съд Никопол е потвърдил наказателно постановление № ЗОП – 23/19.10.2022 г. /НП/ на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на Л. П. Я., на основание чл.247, ал.1, пр.първо от Закон за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лева за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, изр.първо и второ и чл.177 от ЗОП затова, че на 12.01.2021 г. в Община Гулянци, гр.Гулянци, в качеството му на кмет на Община Гулянци и възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП (обн. ДВ, бр.13/2016 г.), е открил процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажните работи при изпълнение на проект с № ВG06RDNР001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в община Гулянци“ с Решение № РД-09-13 от 12.01.2021 г. за откриване на процедура (генериран номер от електронната платформа по чл.39а от ЗОП – D82607 от 12.01.2021 г.). С решението е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Л. П. Я., който счита същото за необосновано и неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като излага и съображения и за нарушение на материалния закон. Сочи, че в оспореното решение на Районен съд Никопол съдебният състав накратко е изложил установеното от съда от фактическа страна, което се изразява във възпроизвеждане на фактическата обстановка, изложена от административно-наказващия орган в атакуваното пред съда Наказателно постановление №3ОП-23 от 19.10 2022г. на председателя на Сметна палата на Република България, след което на три страници е извел необосновани и в нарушение на съдопроизводствените правила правни изводи. Твърди, че съдебният състав явно не е установил безспорно фактическата обстановка, с оглед на факта, че на стр.4, втори абзац отдолу нагоре съдът посочил, че съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП „Обществена поръчка е придобиването от един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка на строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а при секторни възложители - за изпълнение на секторни дейности". Навежда доводи, че цитираната от съдебния състав правна норма на чл.2, ал.2 от ЗОП не съответства на текста на закона, а е тази на чл.1, ал.2 от ЗОП, с оглед на факта, че в чл.2, ал.2 от ЗОП законодателят е записал: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“ Намира, че е налице неправилно възпроизвеждане на правна норма, която административно-наказващият орган е посочил в атакуваното пред съда Наказателно постановление като нарушена, което по същество е довело до постановяване на незаконосъобразен съдебен акт и това само по себе си е основание за неговата отмяна. На следващо място сочи, че според съдебния състав нарушението на нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Счита, че този извод на съдебният състав не кореспондира с фактическата обстановка по делото, както и със съдържанието на наказателното постановление, което е предмет на съдебен контрол. Според касатора съдът е разглеждал друго наказателно постановление с различно съдържание при постановяване на атакуваното решение, поради което е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди това с оглед на факта, че в Наказателното постановление на председателя на Сметна палата на Р.България е посочено, че се ангажира административно- наказателната му отговорност за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, изр.първо и второ и чл.177 от ЗОП /ред. ДВ бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, но никъде в наказателното постановление – нито във фактическата обстановка, нито при посочването на правната квалификация, административно- наказващият орган не е ангажирал административно-наказателната му отговорност за нарушение за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Счита, че посоченото от съдебния състав и така изведения напълно грешен правен извод реално води до единствено верния извод, че Районен съд Никопол не е изложил собствените си съображения относно събраните доказателства и доводите на страните, липсва обсъждане на доказателствата и възприетата от съда фактическа обстановка, тъй като от доказателствата се установява, че с Наказателното постановление е ангажирана административно-наказателната му отговорност за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, изр.първо и второ и чл.177 от ЗОП /ред. ДВ бр.13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, а съдът въз основа на възпроизведената в съдебното решение на две страници фактическа обстановка от наказателното постановление, противно на фактите по делото е приел, че като възложител е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.46, ал.1 от ЗОП. Т.е. макар и формално да се намират мотиви на съдебния състав в атакуваното решение, съдържанието на същите не съответства на фактическата обстановка и по този начин следва да се приеме, че липсват мотиви на съда при постановяването му. Счита за недопустимо при постановяване на атакуваното решение да липсват изложени собствени мотиви от състава на първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото, което е равнозначно на липса на мотиви и е съществено процесуално нарушение по смисъла на чл.348, ал.3, т.2 от НПК, което съставлява основание за отмяна па решението на основание чл.348, ал.1, т.2 от НПК вр. чл.63в от ЗАНН, поради което моли делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд. Навежда доводи, че първоинстанционният съд е пропуснал безспорно установеното от фактическа страна, че с Решение № D82607 от 12.01.2021 г. като кмет на община Гулянци и възложител на обществени поръчки е обявил провеждане на обществена поръчка за строителство чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажните работи при изпълнение на проект с № ВG06RDNР001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в община Гулянци“, която е вписана с уникален номер в РОП 00309-2021-0001. Твърди, че с цитираното решение са одобрени документацията за участие и обявлението за поръчка, а в същите е поставен следния критерий за подбор относно опита на участниците за изпълнение на поръчката съгласно чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП: Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата. Сочи, че възложителят поставя изискване относно технически и професионални способности на участниците - изисква се участникът в процедурата през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум една дейност за строителство с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, като не поставя изискване относно обема на изпълнените строителни дейности, както и, че под „дейност за строителство с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката“ се разбира изпълнение на следните видове работи: изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на улици, обект втора група, минимум четвърта категория строежи съгласно Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (без в това число да са включени дейности, имащи характер ни осъществяване на текущи ремонти). Пояснява, че дейностите (строителството), се считат за „изпълнени“, когато за завършения строеж, по реда на чл. 177 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ има влязло в сила Удостоверение за въвеждане в експлоатация, като строежите се категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им, а категориите строежи са уредени в чл. 137 от ЗУТ. Посочва, че съгласно чл.177, ал.2 от ЗУТ строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите на Дирекцията за национален строителен контрол и касае установяване на годността за ползване на строежа (част, етап от него), а съгласно чл.177, ал.3 от ЗУТ строежите от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж. Сочи, че в настоящият случай проектът е за строеж четвърта категория съгласно ЗУТ и издаденото разрешение за строеж от главния архитект на община Гулянци и за изпълнението му се издава Удостоверение за въвеждане в експлоатация от главния архитект на община Гулянци – органът, издал разрешението за строеж. Твърди, че съгласно чл. 59, ал. 1, т.3 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионални способности, а според чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Твърди също, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5, "а" ЗОП - възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. За доказване на опита възложителят може да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата при строителство. Според касатора е очевидно, че законодателят предоставя в оперативната самостоятелност на възложителя да определи критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможноста на участниците да изпълнят поръчката, при съобразяване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Намира, че при това положение, само по себе си обстоятелството, че в случая е въведено изискване за изпълнени дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни изисквания, както и че това изискване не е в нарушение и на чл.63, ал.6 от ЗОП, който забранява в критериите за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Посочва, че от участниците е изискано изпълнението на идентични или сходни дейности да се докаже с влязло в сила Удостоверение за въвеждане в експлоатация, защото това удостоверение за въвеждане в експлоатация е завършващия акт за строителството, удостоверяващ, че действително обектът, за който се отнасят, е годен да бъде въведен в експлоатация. Твърди, че удостоверението по чл. 177, ал. 3 от ЗУТ е краен акт, който установява годността за ползване на строежа и се издава при наличието на завършен строеж, съответстващ на издадените строителни книжа и документи, респ. на екзекутивната документация, ако има такава, при несъществени отклонения от одобрените проекти, т.е. удостоверение за въвеждане в експлоатация се издава и е задължителна предпоставка за въвеждане в експлоатация на напълно законни строежи. Счита, че по този начин участниците в обществената поръчка доказват наличието на опит, а именно, че са изпълнили дейности с предмет, идентичен или сходен с този па поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата. При липса на издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация не може да се установи, че участник в обществената поръчка има нужния опит да е изпълнил „дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“: изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на улици, обект втора група, минимум четвърта категория строежи съгласно Наредба №1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (без в това число да са включени дейности, имащи характер на осъществяване на текущи ремонти). Т.е. да е изпълнил завършен строеж, съответстващ на издадените строителни книжа и документи, респ. на екзекутивната документация, ако има такава, при несъществени отклонения от одобрените проекти. Сочи, че съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на НК на ВКС преценката за "маловажност на случая" подлежи на съдебен контрол, като в обхвата на съдебният контрол се включва и проверка относно законосъобразността на преценката по чл. 28 от ЗАНН. Намира, че съдът не може да бъде обвързан от решението на административния орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран, а същият изследва и решава всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изхода на делото. Счита, че за да се установи дали случаят е маловажен или не, следва да се обсъди степента на обществена опасност на извършеното нарушение, за да се установи дали е социално необходимо и оправдано да се прибегне до прилагане на административно-наказателната отговорност. Според касатора в настоящия случай административно наказващият орган в наказателно постановление само и единствено посочил, че „извършеното нарушение не обосновава извод същото да представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид“, като не става ясно какво представлява за административно-наказващия орган „обикновен случай на нарушение от този вид", поради което моли да се установи, че липсват мотиви относно преценката по чл.28 от ЗАНН. Не е обсъден фактът, че в обявената процедура за възлагане на обществена поръчка са подадени оферти от трима участника - т.е. налице е достатъчно високо ниво на конкуренция и всеки един от тях отговаря на поставения критерий за подбор и поставеният критерий за подбор не е имал разубеждаващо въздействие и не е възпрепятствал участието на потенциални участници. Касаторът твърди, че наказващият орган от своя страна в постановлението е посочил, че случаят не е маловажен, като е взел предвид единствено обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и прогнозната стойност на поръчката, но не е обсъдил останалите обстоятелства, визирани в чл. 27 от ЗАНН. Твърди също, че пьрвоинстанционният съд в атакуваното решение не е изложил мотиви по това твърдение, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е изследвал и решил всички въпроси, както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на делото. Счита посочените нарушения за съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото му на защита като административно-наказано лице, което е основание за отмяна на атакуваното наказателно постановление. На следващо място намира, че обжалваното наказателно постановление не отговаря на изискванията на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, с оглед на факта, че за да се счита, че е изпълнено изискването на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, не е достатъчно да се посочи за какво и срещу кого е съставен АУАН. Сочи, че освен констатираща и обвинителна функция, АУАН има и сезираща такава - със съставянето му за наказващия орган възниква задължение, след като разгледа преписката, да се произнесе по въпросите осъществен ли е виновно състав на административно нарушение от лицето, посочено в акта като нарушител, каква е точната правна квалификация на нарушението, подлежи ли нарушителят на административна санкция и как следва тя да се индивидуализира по вид и размер. Доколкото административно наказващият орган се произнася по тези въпроси с издаването на НП, в съдържанието на същото следва да бъдат описани онези факти и обстоятелства, които органът е приел като релевантни за наличието на съставомерно от обективна и субективна страна деяние. Посочва, че в настоящия случай с наказателното постановление е прието, че е нарушил три правни норми - чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2, изр.първо и второ и чл.177 от ЗОП. Твърди, че нормата на чл.177 от ЗОП е бланкетна, препращаща към други правни норми и не съдържа в себе си основно правило за поведение, което да е нарушено от него. За тази разпоредба, която е посочена като нарушена в наказателното постановление, няма нито описание на нарушението, нито дата и място, където е извършено нарушението, нито са посочени обстоятелствата, при което е извършено нарушението, както и не са посочени доказателства, които го потвърждават. Ето защо счита, че административно-наказващият орган е допуснал нарушение на нормата на чл.57, ал.1, т.5 от 3AHН, тъй като в издаденото наказателно постановление липсва точно и пълно описание на нарушението, не са посочени датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които потвърждават извършването на нарушението по чл.177 от ЗОП. Навежда доводи, че административните наказания са форма на държавна принуда - репресивни мерки, водещи до ограничаване на права или вменяване на задължения, по повод неправомерно поведение на определено лице и именно с оглед на този характер на административните наказания законодателят е предвидил строго формални процесуални правила за реализирането на административно-наказателната отговорност, като всяко формално нарушение на изискванията за индивидуализация на извършеното нарушение, опорочава НП и е основание за неговата отмяна. В този смисъл, независимо че НП се издава въз основа на съставен АУАН и на повдигнатото с него административно обвинение, обстоятелствената част на НП следва да съдържа отделно описание на нарушението и посочване на обстоятелствата, свързани с обективните и субективните признаци от състава на нарушението, като основен елемент от императивния реквизит на НП по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Намира, че в случая, като не е сторил това, а просто се е позовал на съставения АУАН и е възпроизвел изцяло съдържанието му, административно-наказващият орган е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото му на защита, реализиращо се в рамките на фактически и юридически формулираното съдържание на НП. Ето защо счита, че административно-наказващият орган е следвало да установи, че липсва правно основание за налагане на санкция за посоченото в акта, защото като кмет на община Гулянци и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП той не е нарушил разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2, изр.първо и второ и чл. 177 от ЗОП. В заключение моли съда да отмени наказателното постановление. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат М. Г.. Моли да се постанови съдебно решение, с което да се отмени като необосновано и неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила атакуваното решение на Районен съд – Никопол и след неговата отмяна да се върне делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд – Никопол, претендира разноски. Излага довод, че по същество липсват каквито и да било мотиви на първоинстанционния съд по отношение на атакуваното пред него наказателно постановление, тъй като макар и правилно преписана фактическата обстановка от наказателното постановление, основните изводи на съда са по отношение нарушение за неразделяне на обществена поръчка на обособени позиции, а административнонаказателната отговорност на Л. Я. е подведена за това, че при обявяване на обществена поръчка е поставен критерий за подбор, с който необосновано е ограничен кръга на заинтересованите лица. Счита, че по същество липсва конкретно обсъждане на фактическата обстановка и излагане на точни и аргументирани мотиви за потвърждаване на наказателното постановление. Подробни съображения представя в писмен вид, като отново навежда доводите, изложени в касационната жалба. В съдебно заседание ответникът, Председател на Сметната палата на Република България не се явява и не се представлява. В постъпило писмено становище чрез юрк. Ю. Б. моли да се остави без уважение същата и да се потвърди съдебното решение. Сочи, че РС е изложил мотиви защо е налице нарушение, и защо изискването в документацията е ограничително. Допуснати са техническа грешка и дребни нарушения от РС, които не налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане. Излага продробни съображения по отношение на нарушението, сочи съдебна практика. Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба с оглед на събраните доказателства. Моли да се остави в сила постановения от Районен съд – Никопол съдебен акт и да се остави без уважение депозираната касационна жалба. Постановеният въззивен акт не страда от пороци. Не са налице допуснати нарушения на материалните и процесуалните правила. Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съобразно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК настоящият съдебен състав следва да обсъди само посочените в жалбата пороци на решението, а съобразно чл. 218, ал. 2 АПК служебно следи за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. В конкретния случай с касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на въззивното решение, тъй като РС е изложил противоречиви и неотносими мотиви, като не се е и произнесъл по всички възражения на настоящия касатор. Настоящият съдебен състав намира, че тези оплаквания са неоснователни. С оспореното решение РС е приел за установено, че в изпълнение на нарочна заповед на Зам.председателя на Сметната палата, екип от служители на същата институция - свидетелите В.Х., Р.Ц. и Х.М. Х., извършили проверка за съответствие при управлението на публични средства и общински дейности на община Гулянци за периода от 01.01.2020 г. до 30.06.2021 г. По време на одита било установено, че кметът на общината Л. Я., като възложител на обществена поръчка по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, е открил процедура „публично състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажните работи при изпълнение на проект с №BG06RDNP001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в община Гулянци“ с Решение № РД-09-13 от 12.01.2021 г. за откриване на процедура (генериран номер от електронната платформа по чл. 39а от ЗОП - D82607 от 12.01.2021 г.), както и е одобрил процедурата и документацията за обществената поръчка, въпреки, че същата е съдържала критерии, с които е ограничил конкуренцията, чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, а именно - В т. III. 1.3. от обявлението и в Раздел IV от одобрената документация за поръчката са поставени изисквания към техническите и професионални възможности на участниците, участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата. Възложителят е посочил още, че преди сключване на договор за обществена поръчка, изисква от участника, определен за изпълнител, да представи Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, възложителя, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Пояснено е също, че СМР се считат за изпълнени, когато за завършения строеж, по реда на чл. 177 от Закона за устройство на територията има влязло в сила Удостоверение за въвеждане в експлоатация, за което според АНО строителят няма отношение. Въвеждането на обектите в експлоатация е процедура, която се инициира от възложителя, без участието на строителя, след като последният е предал обекта на възложителя и това предаване е удостоверено с констативен акт, съставен по реда на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ (ред. ДВ, бр. 101/2015 г.). Въпросните изискуеми документи във връзка с така поставено изискване е било предмет на обсъждане при работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, която е открила липса на този документ в ЕЕДОП на двама от общо тримата участници в процедурата. В определения от комисията срок двамата участници са представили допълнително нови ЕЕДОП с допълнена липсващата информация, но по-късно така или иначе са предложени за отстраняване от участие, поради това, че техническите им предложения не отговарят на предварително обявените условия на поръчката и е оценен само един участник, с когото е и сключен договор. В хода на одита, били изискани писмени обяснения от жалбоподателя, относно причините, поради които е поставено цитираното изискване. В представените от него писмени обяснения, същият посочил, че целта на изискването е да удостовери действително, че обектът, чрез който се доказва опит, е годен да бъде въведен в експлоатация, както и че при липса на издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация не може да се установи, че участник в обществената поръчка има нужния опит да е изпълнил „дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези па поръчката". АНО приел, че поставеното от възложителя изискване е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по- горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително. Въз основа на тези констатации, АНО приел, че Л. Я. е извършил нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП вр. чл. 59, ал.2, изр. 1-во и 2-ро и чл.177 от ЗОП, поради което на 04.05.2022 г., съставил в негово присъствие АУАН № ЗОП - 23 от същата дата, който му бил предявен в деня на съставянето и жалбоподателят подписал без възражения. Такива не постъпили и в срока по чл.44, ал. 1 от ЗАНН. Въз основа на така съставения АУАН, председателят на Сметната палата издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание 247, ал.1, пр.1- во от ЗОП, във вр. с чл.260, ал. 2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН, наложил на жалбоподателя глоба в размер на 10 000 лева. РС приел така описаната фактическа обстановка за установена след анализ на събраните по делото гласни и писмени доказателства и доказателствени средства, а именно показанията на свидетелите и на приобщените чрез прочитане писмени доказателства, приложени по делото. Намерил е за установено от правна страна следното: АУАН и НП са издадени от длъжностни лица в рамките на тяхната компетентност в предвидените от закона срокове за съставянето и издаването им по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, който се явява специален спрямо общата разпоредба по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Формата и съдържанието на АУАН и НП съответстват в пълна степен на изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, като достатъчно ясно е описано извършеното нарушение. Посочил е, че от описаното в АУАН и НП, недвусмислено става ясно, че АНО е приел, че нарушението е извършено на 12.01.2021 г., с взимане на решение от привлечения към отговорност, за провеждане на процедура по ЗОП както и че е провел същата, публикувайки същия ден в Регистъра на обществените поръчки, към Агенцията за обществени поръчки, това свое решение, и в профила на купувача. За безспорно приел, че като възложител на обществени поръчки но чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е взел Решение № РД-09-13/12.01.2021 г. за откриване на процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет „избор на изпълнител за изпълнение на СМР при изпълнение на проект BG06RDNP001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в общ.Гулянци“. Общата прогнозна стойност на обществената поръчката е в размер на 1 111 827.36 лв. без ДДС. Решението и обявлението за оповестяване откриването на процедурата са изпратени до Агенцията по обществени поръчки (АОП) за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП), като същите са публикувани по партидата на възложителя под УИН: 00309-2021-0001 на същата дата. В т. II.2.4 възложителят е посочил изпълнението на видовете работи. Указал е обхвата и обема на дейностите, както и посочил техническите спецификации, на които следва да отговаря изпълнителя, като част от одобрената документация обхваща рехабилитация на асвалтова и тротоарна настилка и реконструкция на ул.А.С. в гр.Гулянци и на ул.Р. в с.Брест. Издадени са били 2 бр. разрешения за строеж от архитекта на общ.Гулянци, на двата обекта, 4 категория, за номенклатурата и видовете строежи. В т. III. 1.3 от обявлението и раздел 4-ти от документацията са поставени следните изисквания към участниците - следва да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 5 г. от датата на подаване на офертата, като дейностите се считат за изпълнени, когато завършеният строеж по реда на чл.177 от ЗУТ има влязло в сила Удостоверение за въвеждане в експлоатация. Посочено е че под видове дейности се има предвид изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на улици, обект втора група, минимум 4 кат. строеж. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП „Обществена поръчка е придобиването от един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка на строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а при секторни възложители - за изпълнение на секторни дейности". Нарушението на нормата на чл.2, ал.2 ог ЗОП е изведено като такова от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП е обща такава и изисква спазването на заложения в нея принцип - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл, поставеното от възложителя изискване по чл. 63, ал.1, т. 1, б. „а" от ЗОП (ред. бр. 86/2018 г.) към участниците за изпълнени дейности за строителство с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, като такива ще се считат за „изпълнени”, единствено и само когато за завършения строеж, по реда на чл. 177 от Закона за устройство на територията има влязло в сила Удостоверение за въвеждане в експлоатация, не е критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на строителя. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи ог строителя на строежа, като самият процес е обвързан от дейността на други участници в строителния процес и добрата им воля за своевременно финализиране на всички процедури и може да обхване дълъг период от време. Спецификата на обществената поръчка обуславя необходимост от избор на изпълнител с опит, изразяващ се в качествено изпълнение на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, за които е достатъчно да е съставен констативен акт обр. 15, но не и влязло в сила разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация, което се явява необосновано за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката. Поставеното от възложителя изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти, като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по- горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя па дейността, обективно се явява необосновано ограничително. Поставените критерии за подбор следва да са съобразени с принципите за възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 и забраната по ал. 2 от ЗОП. В случая начинът, по който е формулирано изискването от възложителя на поръчката за обектите, с които се доказва опита да са въведени в експлоатация с влязло в сила удостоверение за въвеждане в експлоатация, необосновано ограничава конкуренцията. Определянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори, независещи от самия строител, се явява необосновано ограничително. Каквито и обстоятелства да препятстват впоследствие въвеждането на обекта в експлоатация, те не са свързани с изпълнението на задължението на строителя, а имат отношение към липса на някоя от предпоставките по чл. 19а Наредба № 3 от 2003 г. Поради това, въведеното от възложителя изискване опитът в идентично/сходно строителство да се докаже чрез обекти, за които има издадено удостоверение за въвеждане в екплоатация ограничава участието на икономическите оператори, които биха могли да докажат изпълнение на задълженията си по строителството на обекта, т.е. съответствие на изпълненото с отговорността им, съответно способността им да изграждат такива обекти, което именно е и целта на поставянето на критерий за подбор, свързан с предходен опит в изпълнение на строителство с идентичен/сходен предмет. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Поставеното от възложителя изискване спрямо изпълнените от участниците обекти, чрез които доказват опита си, не е необходимо за установяване на възможността им да изпълнят разглежданата обществена поръчка, поради което и същото се явява непропорционално на преследваната цел, необосновано, което го прави незаконосъобразно. С чл. 2, ал. 2 ЗОП е въведена обща забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, коиго дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Чрез изискването необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата за възлагане на обществената поръчка, проведена от бенефициера, поради което с действията си същият е нарушил чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предвид изложеното, съдът е приел, че възложителят е допуска нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл.46, ал.1 от ЗОП. И затова законосъобразно и обосновано административно- наказващият орган е ангажирал отговорността на нарушителя с налагане на административни наказания на основание чл.247, ал.1, пр. 1, вр. чл.260, ал.2 от ЗОП. Законосъобразно и обосновано административно-наказващият орган е съобразил всички обстоятелства, визирани в разпоредбата на чл.247, ал.1 от ЗОП и е наложил на жалбоиодателя предвиденото в закона административно наказание, а именно - глоба в размер на 10 000лв. Съдът изложил мотиви за неприложимост на института „маловажен случай”, предвид стойността на обществената поръчка и обществените отношения, които са засегнати. По изложените мотиви е потвърдил изцяло обжалваното НП, като е осъдил Л. Я. за заплати разноски. Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно като резултат, постановено в съответствие с процесуалния и материалния закон. Първоначално по жалбата срещу НП е било образувано а.н.дело №227/2022 по описа на РС. С решение №9/22.03.2023 г. по това дело, НП е било отменено. При инстанционен контрол, с решение № 301/09.06.2023 г. по к.а.н.д. №403/2023 г., решението на РС е било обезсилено с оглед на факта, че е постановено срещу ненадлежен ответник, а делото върнато за разглеждане от друг състав. След връщането е образувано а.н.дело № 127/2023 по описа на РС Никопол. С решение № 41 /17.10.2023 г. по това дело НП е отменено. При инстанционен контрол, с решение № 657/15.02.2024 г. по к.а.н.д. № 998/2023, решението на РС е отменено. Посочено е, че липсват мотиви, доколкото са възпроизведени мотивите на обезсиленото решение на РС, и неправилно е отменено поради липса на посочено нарушение на чл.177 ЗОП. Съдът е посочил, че тази разпоредба визира процедурата за възлагане на обществената порачка, и заедно с нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП са привръзки към посоченото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което е единственото нарушение, за което Л. Я. е привлечен към отговорност с процесното НП. След връщане на делото за разглеждане от друг състав, е образувано а.н.д №34/2024 на РС Никопол, като касационната жалба е подадена срещу постановеното по това дело решение № 34/17.06.2024 г. Не са основателни възраженията в касационната жалба, че са нарушени съдопроизводствените правила, че липсват мотиви и че не са изложени съборажения по отношение на твърденията на жалбоподателя, включително относно приложението на чл.28 ЗАНН. Вярно е, че в съдебното решение РС неточно е посочил, че цитира разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, а е цитирал разпоредбата на чл.1, ал.2 от ЗОП. Това явно е техническа грешка, тъй като след това словесно е възпроизвел и точното съдържание на чл.2, ал.2 от ЗОП. Вярно е също, че са налице и неотносими мотиви – по отношение на нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП, но съдът счита, че съдебното решение не следва да бъде отменяно, доколкото са налице и мотиви по отношение на нарушението на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2, изр. първо и второ и чл.177 ЗОП, за което нарушение касаторът е привлечен към отговорност. РС не е обсъждал друго нарушение, и въпреки че е изложил и неотносими мотиви, е изложил и такива, които са по обжалваното НП. Включително е изложил мотиви по отношение на датата и мястото на извършване на нарушението, като е посочил, че същото е извършено на 12.01.2021 г., когато настоящият касатор е открил процедура „публично състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажните работи при изпълнение на проект с №BG06RDNP001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в община Гулянци“ с Решение № РД-09-13 от 12.01.2021 г. за откриване на процедура (генериран номер от електронната платформа по чл. 39а от ЗОП - D82607 от 12.01.2021 г.), както и е одобрил процедурата и документацията за обществената поръчка. От това описание са ясни както датата, така и мястото на извършване на нарушението. По отношение на правилно посоченото нарушение съдът съобразява следното: Съгласно чл. 177, ал. 1 ЗУТ след завършването на строежа и приключване на приемните изпитвания, когато те са необходими, възложителят подава заявление пред органа по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя окончателния доклад по чл. 168, ал. 6, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за енергийни характеристики на нова сграда и посочва идентификатор на обекта на кадастъра, подлежащ на въвеждане в експлоатация. Съгласно ал. 4 на същата разпоредба, строежите от четвърта и пета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал разрешението за строеж, при условия и по ред, определени именно в Наредба № 2/31.07.2003 г. Удостоверението се издава в 7-дневен срок от постъпване на заявлението по ал. 1 след проверка на комплектуваността на документите и регистриране въвеждането на строежа в експлоатация, като по преценка на органа може да се извърши и проверка на място. Удостоверенията за въвеждане в експлоатация се публикуват в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а. Съгласно чл. 19а, ал. 3 Наредба № 2/31.07.2003 г. за регистриране и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж четвърта или пета категория, към заявлението се прилага окончателен доклад на лицето, упражняващо строителен надзор, както и констативен акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец № 15 от Наредба № 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Последният съгласно посочената норма на ЗУТ се съставя след завършване на строежа, като с него се удостоверява, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Видно е, че строителят няма отношение към регистрацията и издаването на удостоверение за въвеждането в експлоатация на строеж от четвърта категория. Задълженията на строителя са нормативно установени в чл. 163 ЗУТ, като сред тях не е включено задължението да подаде заявление за регистриране въвеждането в експлоатация на строежа. Дори в договорните отношения между строителя и възложителя да е предвидено оказване на съдействие на възложителя за въвеждането на обекта в експлоатация, то това няма отношение към изпълненията на задълженията на строителя по извършване на необходимите строително-монтажни работи за изграждане на обекта на строителството. Както законът, така и практиката, а и житейската логика налагат извода, че изпълнение на строителството е налице тогава, когато обектът е приет от възложителя. Наличието на евентуални забележки по качеството на изпълнението и неговата пълнота съобразно инвестиционния проект, също нямат отношение към факта на изпълнено строителство, доколкото такива несъответствия се констатират именно при съставянето на акта обр. 15 и за строителя възниква договорната отговорност да ги отстрани своевременно до въвеждането на обекта в експлоатация. Тези несъответствия не се считат за толкова съществени, че да препятстват установяването на годността за приемане на строежа и възможността за бъдещото му ползване по предназначение от възложителя. Каквито и обстоятелства да препятстват впоследствие въвеждането на обекта в експлоатация, те не са свързани с изпълнението на задължението на строителя, а имат отношение към липса на някоя от предпоставките по чл. 19а Наредба № 2 от 2003 г. Поради това, въведеното от възложителя изискване опитът в идентично/сходно строителство да се докаже чрез обекти, за които има издадено удостоверение за въвеждане в екплоатация, ограничава участието на икономическите оператори, които биха могли да докажат изпълнение на задълженията си по строителството на обекта, т.е. съответствие на изпълненото с отговорността им, съответно способността им да изграждат такива обекти, което именно е и целта на поставянето на критерий за подбор, свързан с предходен опит в изпълнение на строителство с идентичен/сходен предмет. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Поставеното от възложителя изискване спрямо изпълнените от участниците обекти, чрез които доказват опита си, не е необходимо за установяване на възможността им да изпълнят разглежданата обществена поръчка, поради което и същото се явява непропорционално на преследваната цел, необосновано, което го прави незаконосъобразно. С чл. 2, ал. 2 ЗОП е въведена обща забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Чрез изискването необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата за възлагане на обществената поръчка. В този смисъл е съдебната практика - Решение № 2368 от 28.02.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8178/2023 г. В същия смисъл е и Решение № 8216 от 28.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3944/2023 г. Следва да се посочи, че чл.177 от ЗОП, гласящ „За неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора“, само препраща към разпоредбите на глава първа и втора, включително към чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2, с оглед стойността на процесната обществена поръчка. По отношение на твърденията, че нарушението е маловажен случай, съдът съобразява следното: Според ТР № 1/2007 г. на ОСНК, ВКС, а и по смисъла на чл. 63, ал. 4 от ЗАНН – всякога, когато решаващият съд констатира, че предпоставките на чл. 28 от ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление, поради противоречието му със закона. Разпоредбите на ЗАНН /чл. 6, 12, 27, 28/ налагат извод, че за всеки конкретен случай е необходимо да се подхожда индивидуално. Съдът не може да бъде ограничаван в своята юрисдикция. В своето решение РС е посочил, че нарушението не е маловажен случай с оглед на стойността на обществената поръчка и на обществените отношения, които са засегнати. За да се прецени степента на обществена опасност на нарушението обаче, е необходимо да се обсъдят всички обстоятелства, свързани с обективното отрицателно въздействие, което деянието е оказало или може да окаже спрямо обекта на посегателство. За нуждите на тази преценка следва да бъдат претеглени всички смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, с оглед отличаването на конкретното деяние от типичните нарушения от същия вид. В случая чрез допуснатото нарушение е ограничена конкуренцията при провеждането на обществената поръчка, като е въведено изискване за представяне на удостоверение за въвеждане в експлоатация, който документ строителят няма възможност да иска да се издаде. Обществената поръчка е на стойност 1 111 827, 36 лева без ДДС, като са постъпили три оферти, като само една е класирана /две са отстранени/. Предложената цена от единствения класиран участник е 1 061 614, 37 лева, с оглед на което е видно, че не е постигната значително по-ниска стойност от прогнозната. Според принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. ЗОП въвежда изискванията на няколко директиви на ЕС, включително на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Още в т.1 от Преамбюла на същата директива е посочено, че „При възлагането на обществени поръчки от органите на държавите членки или от тяхно име трябва да бъдат спазвани принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и по-специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи, като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Въпреки това за обществените поръчки над определена стойност следва да се изготвят разпоредби за координиране на националните процедури за възлагане на обществени поръчки, така че да се гарантира, че тези принципи се прилагат на практика и че при обществените поръчки има конкуренция.“ Видно от посоченото, конкуренцията при възлагането на обществените поръчки е от съществено значение. Именно с оглед на изискването да се възлагат обществените поръчки при наличие на конкуренция, е въведена забрана за ограничаването на последната. В случая нарушението е формално, законът не го свързва с настъпването на вредни последици като резултат, и същото се отличава с висока степен на обществена опасност, което е видно и от размера на санкцията. Нарушението не е маловажно. От изложеното до тук следва, че като е потвърдил обжалваното пред него наказателно постановление, районният съд е постановил валиден, допустим и съобразен с материалния закон съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. При този изход на делото е основателно искането на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски. Същите са поискани в размер на 100 лева, като упълномощеният юрисконсулт е представил писмени становища по делото. Следва да основание чл.27е във вр. с чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащането на правната помощ да се присъди исканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Воден от горното и на основание чл.63, ал.2, т.5 и чл.63д, ал.4 от ЗАНН, във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът