Решение № 2041 от 30.10.2024 г. на Административен съд - Добрич по дело № 248/2024 г.

Предмет на обжалване в настоящото производство е решение за определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл. 73, ал. 1, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. т. 16, б. “а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, които съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими и по отношение на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. е регламентиран в Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата . Съгласно Меморандума националният орган, съответстващ на управляващия орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Според чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция “Управление на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на регионалното развитие и благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от него организация. В случая оспореното решение е подписано с валиден КЕП от заместник – министъра на РРБ, който към релевантния момент е бил надлежно овластен да ръководи и организира дейността на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 г., включително да издава всички актове по ЗУСЕФСУ, видно от представените по делото писмени и веществени доказателства, т.ч. Заповед № РД - 02 - 14-564/29.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство. С оглед на това съдът намира, че процесният акт е издаден от материално компетентен орган, в кръга на делегираните му със заповедта правомощия.

Решението е издадено в необходимата писмена форма, с посочване на фактически и правни мотиви за определяне на финансовата корекция, но при допуснати съществени процесуални нарушения при събирането и оценката на доказателствата и в противоречие с материалния закон.

За да наложи процесната финансова корекция, административният орган е приел, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 121, ал. 1, чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. чл. 98, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Нормата на чл. 121, ал. 1 от ЗОП регламентира задължението на възложителя да създава и поддържа досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички негови действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3-5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол - и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. Документите по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, които се представят преди сключване на договора за доказване на техническите и професионалните способности на изпълнителя съгласно въведения от възложителя критерий за подбор, са задължителна част от досието на обществената поръчка, видно от разпоредбата на чл. 98, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

В случая РНО е приел наличието на недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка по съображения, че в досието на поръчката не се съдържат документи, доказващи извършени доставки със сходен предмет, тъй като такива не са представени на контрольора при проверката на проекта. Административният орган не е посочил за коя точно проверка става дума, но от мотивите към решението се налага извод, че се касае за проверката по втория, а не по първия сигнал за нередност, по който е постановено отмененото решение за определяне на финансова корекция. От данните по делото е видно, че към момента на извършване на втората проверка такива документи са били налични, тъй като са били представени още при първата проверка заедно с възражението на бенефициера (договор за покупко-продажба, фактура, приемо-предавателен протокол, удостоверения за добро изпълнение), поради което не може да се приеме, че те не са били част от досието на поръчката.

Неоснователно е твърдението на РНО, че не е доказано, че процесните документи са били представени от изпълнителя преди възлагането на поръчката, защото нямат печат и входящ номер на възложителя. Това твърдение не отговаря на смисъла на закона. Съгласно чл. 98, ал. 2 от ППЗОП информацията в досието на обществената поръчка следва да се организира по начин, който да дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка. В чл. 98, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП е предвидено, че възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него, като осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 от ЗОП. Нищо в тези разпоредби не дава основание да се счита, че съответните документи в досието за всяка обществена поръчка следва да бъдат първоначално внесени в общинската администрация и едва след това да бъдат приложени в досието. Отказът на административния орган да ги цени като част от преписката на поръчката не е основано на ЗОП.

От доказателствата по делото е видно, че нито един от документите, които са приложени към възражението на бенефициера, не е новосъздаден. Данните в тях съвпадат с декларираните в ЕЕДОП обстоятелства (например описаната в ЕЕДОП на „Силвър Стар Моторс“ ЕООД доставка на МПС Мерцедес – Бенц Актрос с получател „Ивро“ ООД – част IV „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности“), което заедно с факта, че са съхранявани в общината, е индиция, че са били налични в досието на поръчката към момента на осъществяване на проверката. Липсата на информация в доклада и протоколите от работата на оценителната комисия за това дали са изисквани доказателства относно извършените сходни дейности от изпълнителя и подизпълнителите не е показател, че такива не са били представени на възложителя преди подписването на договора за обществена поръчка. Както е посочено и в обжалваното решение, на етап подаване на оферти е достатъчно кандидатите да декларират съответствие с предварително заложените критерии и изисквания чрез попълване на съответния раздел в ЕЕДОП. Доказването на декларираните в ЕЕДОП обстоятелства става на следващ етап, като крайният момент за това е сключването на договора с кандидата, спечелил процедурата.

От материалите по преписката не се установява какъв е бил обхватът на проверката по втория сигнал за нередност, но от контролния лист по първия сигнал за нередност, приложен по присъединеното към настоящото дело адм. дело № 47/2022 г. по описа на Административен съд – Добрич (л. 126 – л. 131), може да се направи извод, че той е бил ограничен само до документите в електронен вид, достъпени в профила на поръчката. Разпоредбата на чл. 122, ал. 2 от ЗОП допуска възможността оригиналите на някои от документите в досието на поръчката да са на хартиен носител. Именно такива са били и представените от възложителя документи както при първата, така и при втората проверка по проекта, поради което и с оглед липсата на каквито и да е доказателства, че проверките по двата сигнала са обхващали не само електронното досие на поръчката, но и всички други документи, които не са били сканирани, прикачени или публикувани чрез електронни средства, няма как да се приеме по несъмнен и категоричен начин, че процесните документи не са съществували в досието на поръчката и не са били налични към момента на подписване на договора за обществена поръчка.

При съпоставката между досието на поръчката, представено по настоящото дело, и досието на поръчката, представено по присъединеното дело, се установява разминаване в съдържанието им. При първата проверка след ЕЕДОП на изпълнителя по процесната поръчка от 08.08.2019 г. е приложен още един ЕЕДОП от 08.07.2019 г. (л. 199 – л. 209 по адм. д. № 47/2022 г.), удостоверяващ участието на „Силвър Стар Моторс“ ЕАД в друга обществена поръчка със сходен предмет – доставка на влекач за превоз на тежки и извънгабаритни товари. В част IV, раздел В на същия ЕЕДОП операторът е декларирал и сходни дейности, извършени през периода 2018 г. – 2019 г. Този документ безспорно има отношение към доказване съответствието на участника с критериите за подбор, поставени от възложителя, но не е приложен към административната преписка по настоящото дело и не става ясно дали е бил взет предвид при оценката на фактите по спора.

Всичко това дава основание да се заключи, че изводите на административния орган за недостатъчна документална проследимост не са обосновани и категорични, което изключва наличието на нарушение по чл. 121, ал. 2 чл. 121, ал. 1, чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. чл. 98, ал. 1, т. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Не се доказва по недвусмислен начин липсата на одитна пътека за действията на възложителя по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Не се установява безспорно, че документите за сходен опит не са били представени пред възложителя преди подписване на договора и не са били включени в досието на поръчката към момента на осъществяване на проверката. Дори и да се приеме, че е налице нарушение, то се изразява в недобра организация, а не в недостатъчност на документите по досието, която да води до необоснованост на възлагането, т.е. до липса на изискуемата прозрачност относно спазване на императивните изисквания на закона, тъй като не може да се установи дали действително избраният за изпълнител участник отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя. Определянето на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕФСУ е допустимо единствено и само при наличието на безспорно установено нарушение, съставляващо нередност, каквото в случая на практика липсва. Не са изпълнени условията на т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което издаденото решение се явява неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, без да се разглеждат останалите възражения в жалбата (възраженията за изтекла погасителна давност и за нарушаване на забраната по чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ са евентуални и подлежат на разглеждане само ако е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013).

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателят има право на сторените от него разноски по делото, включващи платена държавна такса и платено адвокатско възнаграждение с ДДС. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Заплатеното от общината адвокатско възнаграждение без ДДС не надхвърля минималния размер, определен в чл. 8, ал. 1, във вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 на ВАдвС, поради което и с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на извършената процесуална защита не е завишено и не подлежи на намаление по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. При това положение общият размер на дължимите на жалбоподателя разноски по делото възлиза на сумата от 14 202, 35 лева, които следва да бъдат понесени от МРРБ.