Решение № 5585 от 17.5.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 733/2024 г.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Фонд Мениджър на финансовите инструменти в България“ ЕАД (ФМФИБ), ЕИК: [ЕИК] срещу Решение № РД 02-16-1756/28.12.2023г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма/ОП/ „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г., с което на жалбоподателя - бенефициент по Финансово споразумение № BG16RFOP002-2.007-0001, е определена финансова корекция в размер на 3 231 724, 88 лв., представляваща 25 на сто от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. и Оперативно споразумение № ОС- 7/20.12.2018 г.. ОСЪЖДА Фонд Мениджър на финансовите инструменти в България“ ЕАД (ФМФИБ), ЕИК: [ЕИК] да заплати на Министерство на иновациите и растежа сумата от 100 лева, разноски по делото. Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му. СЪДИЯ: Производството е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба на „Фонд Мениджър на финансовите инструменти в България“ ЕАД (ФМФИБ), ЕИК: [ЕИК] срещу Решение № РД 02-16-1756/28.12.2023г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма/ОП/ „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г., с което на жалбоподателя - бенефициент по Финансово споразумение № BG16RFOP002-2.007-0001, е определена финансова корекция в размер на 3 231 724, 88 лв., представляваща 25 на сто от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. и Оперативно споразумение № ОС- 7/20.12.2018 г. От съда се иска отмяна на оспорвания акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. С жалбата се оспорват изводите за допуснато нарушение във връзка с публикуване доклада от проведените пазарни консултации в хода на обществената поръчка. Според жалбоподателя докладът е публикуван на 23.06.2017г., т.е. само два дни след одобряването му от страна на Управителния съвет на дружеството в съкратената му версия и три месеца преди обявяване на процедурата за обществена поръчка на 13.09.2027г., а не както е отбелязано в решението на УО на 26.03.2018г. На следващо място жалбоподателят, макар да признава, че е извършил нарушение публикувайки въпросния доклад на интернет страницата си, но не на нормативно определеното за това място - в раздел „Профил на купувача“ твърди, че не следва да бъде санкциониран за горното, тъй като с публикуването му в интернет страницата на възложителя, макар и в друг раздел, всички заинтересовани лица са имали равни възможности и права за запознаване с публикуваната информация, поради което е налице само формално нарушение на чл.24, ал.1, т.9 от ППЗОП във вр. с чл.44, ал.3, т.1 от ЗОП. Успоредно с това се възразява, че имената на участвалите при подготовката на документацията лица са обявени законосъобразно, в съответствие с чл.44 ЗОП а проведените консултации са отразени в нарочни вътрешни меморандуми приложени към доклада, като в хода на консултациите не са отправяни индикативни оферти, предложения за промени в първоначалните спецификации или други способи за консултиране, поради което и няма как същите да бъдат отразени. Жалбоподателят оспорва и твърдението за недостатъчна одитна пътека по чл.121 ал.1 от ЗОП. В съдебно заседание ФМФИБ, редовно призован, чрез адв. А., поддържа жалбата. Представени са писмени бележки и се претендират разноски. Ответникът – Ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма/ОП/ „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020г, чрез процесуалния си представител юрк. П., оспорва жалбата, като неоснователна по подробни доводи изложени в представените по делото отговор и писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Софийска градска прокуратура, редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД С.-град, ІІІ отделение, 80 състав след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна: Между страните по делото не се спори, а и от събраните доказателства съставляващи административната преписка се установява, че на 01.08.2016 г. между „Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД и УО на ОПИК е подписано Финансово споразумение с рег.индекс на Министерство на икономиката 93-00-1879/01.08.2016г./рег. Индекс на ФМФИБ ФО-1-2/01.08.2016г. /л.19-41 от делото/. В изпълнение на същото е проведена процедура за избор на изпълнител, а именно състезателна процедура с договаряне по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) за услуга с предмет „Изпълнение на финансов инструмент Фонд за ускоряване и начално финансиране", финансиран със средства по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020". В следствие на проведената процедура възложителят е сключил следните оперативни споразумения: - по обособена позиция № 1 „Изпълнение на Фонд за ускоряване и финансиране на начален етап I с размер на публичния финансов ресурс от 14 млн. E." - Оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. с изпълнител „И. Акселерейтър България" Д.; - по обособена позиция № 3 „Изпълнение на Фонд за финансиране на начален етап III с размер на публичния финансов ресурс 19.1 млн. E." - Оперативно споразумение № ОС-7/20.12.2018 г. с изпълнител "Невек Мениджмънт" ООД. Във връзка с представен окончателен одитен доклад от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС), след извършен трети тематичен одит за оценка на ефективното функциониране на системите за управление и контрол на финансови инструменти по Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), изградени в Управляващите органи на оперативните програми: „Региони в растеж", „Иновации и конкурентоспособност" и „Развитие на човешките ресурси", както и във „Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, УО на ОПИК е извършил проверка на горепосочената процедура за избор на изпълнител. При проверката е установено, че при възлагане на обществената поръчка е допусната нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. След проведена процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление на бенефициента по Финансово споразумение № BG16RFOP002-2.007-0001 е определена финансова корекция с Решение № РД-02-16-32/24.01.2023 г. С цитираното решение са установени следните три нередности: 1. Липса на прозрачност при водене на преговорите – нарушение по чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП, чл.76 ал.7 ЗОП и чл.76 ал.10 от ЗОП. Установено, че с решение за предварителен подбор № ОП-Д-2/12.01.2018г. са определени участниците които имат право да подадат първоначални оферти, като на 27.03.2018г. са изпратени писма до участниците за стартиране на преговорите с посочени дата и част на провеждането. Преговорите са проведени в периода 29.03.-24.04.2018г. с трима участника по ОП№1 и двама участника по ОП № 3. Поканата за подаване на окончателни оферти е изпратена на 21.05-.2018г. с краен срок за получаването им – 30.05.2018г. Установено е, че са приети различни промени за промяна на клаузи от проекта за оперативно споразумение, като за тези договорки не са информирани останалите участници, а договорените параметри с всеки участник се отнасят до срокове, действие, отговорност, параметри на влияние при взимане на решение от орган на ФМ, прекратяване на членство и др. с което са изменени съществени елементи от проекта на споразумението. Така с всеки участник е възприет различен проект на оперативно споразумение, който не е бил достъпен за останалите участници. В резултат – за една и съща ОП са договорени различни срокове за изпълнение, различни хипотези на прекратяване, различни определения по определени клаузи. Липсата на предоставяне на тази допълнителна информация на останалите участници ги е лишила от възможност за подобрят офертите си. По обособена позиция № 1 приетите от комисията предложения най-засягат въпросите относно: Отговорност за всеки инвеститор единствено за собственото си неизпълнение; Единодушно съгласие на инвеститорите за извършването на последващи инвестиции от Фонда за сметка на средства от реализирани инвестиции; Удължен срок за вложение на предоставена от инвеститорите сума за конкретна инвестиция от 30 на 50/90 дни; Удължен срок за прекратяване мандата на ФМ по всяко време при единодушно решение на Инвеститорите от 12 на 36 месеца; Увеличен размер на обезщетението за предсрочното прекратяване на мандата на ФМ без основание - от 6 на 9-месечен еквивалент на таксата за управление; Редуцирано изключение за случаите за набиране на средства, учредяване и/или управляване на нов фонд за дялови инвестиции или друг фонд или дружество за колективно инвестиране; Начин на номиниране на членове в К. комитет (КК); Отпадане на изискването за вето от страна на представителя на ФМ върху решенията на КК или ограничение на случаите, в които решенията могат да бъдат взети с изричното съгласие на ФМФИБ; Промяна на определението за неизпълнение на целите, предвидени в Бизнес плана като неизпълнение на условията, предложени в техническите предложения и обект на оценка с критериите за възлагане от документацията. По обособена позиция № 3 приетите от комисията предложения касаят въпросите относно: Въведен срок за одобрение от страна на ФМФИБ на искане за усвояване; Удължен срок за вложение на предоставена от инвеститорите сума за конкретна инвестиция от 30 на 60 дни/4 месеца; Удължен допълнителен срок за плащане на дължимата сума на неизправния инвеститор от 30 работни дни на 60 календарни дни; Конкретизирани действия при случаите на неизправен инвеститор, включително и когато това е ФМФИБ; Нова клауза за прекратяване на фонда в случай, че ФМФИБ е неизправният инвеститор; Увеличено мнозинство при решението за прекратяване на мандата на ФМ без причина; Конкретизиран начин на номиниране на членове в К. комитет; Конкретизирани са вредите от непозволено увреждане. На тази база е прието, че одобрените предложения за корекции по проекта на оперативно споразумение не са с незначителен характер и не касаят само определена клауза или раздел от документа. Една група от тях касаят различни срокове, като новите срокове са по-благоприятни за изпълнителите. Други съществени промени касаят задълженията и отговорността на изпълнителя, без да допринасят за подобряване на офертата на съответния участник. В този смисъл е обоснован извода, че възложителят не е изпълнил задължението си целта на провежданите с участниците преговори да бъде насочена към подобряване съдържанието на първоначалните и последващите оферти, като в резултат на преговорите някои от измененията в условията за изпълнение на поръчката за възложителя в никакъв случай не представляват подобряване на офертата на съответния участник, а са договорени по-благоприятни за изпълнителя клаузи. Посоченото обстоятелство е квалифицирано, като нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и чл. 76, ал. 10 от ЗОП, както и на чл. 76, ал. 7 от ЗОП - липса на прозрачност по време на преговорите. В заключение горното е прието за нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което се квалифицира по т. 9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно „Липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация". 2. Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата В следствие на проведената процедура е установено, че в профила на купувача е наличен единствено доклад от проведени в периода януари-май 2017 г. пазарни консултации за определяне възможни целеви групи посредници, както и определяне на участници, които имат опит в използването на сходни финансови инструменти. Съгласно цитирания доклад е направен предварителен анализ на състоянието на пазара, публикувана е индикативна техническа спецификация на финансовия инструмент и че са проведени индивидуални консултации с пазарни участници (повече от 25 потенциално заинтересовани страни). Публикуваният доклад не съдържа информация за наименованието на лицата, взели участие в пазарните консултации. Този доклад обаче е публикуван в профила на купувача на 26.03.2018 г. Публикацията е направена след обявяване на процедурата, за която обявлението за обществена поръчка е изпратено до Официален вестник на Европейския съюз (ОВЕС) и Регистър на обществените поръчки (Р.) на 13.09.2017 г. По този начин е нарушен чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 9 от ППЗОП. Действието на възложителя по публикуване на доклада не представлява действие за гаранция, че участвалите в пазарните консултации лица нямат необосновано предимство пред останалите, тъй като информацията за подготвителните действия на възложителя не е предоставена на заинтересованите лица чрез профила на купувача преди откриване на процедурата. Още повече, че видно от таблицата на представения с допълнителни документи доклад за проведени пазарни консултации от 18.05.2017 г., в т. 7 и 13 на същата са изписани наименования на участвали в пазарните консултации лица „Ininovation" и „NEVEQ". В таблицата не са посочени пълни индивидуализиращи данни на лицата - например, правна форма на субекта (юридическо/ физическо лице), фирма/ пълно наименование на лицето, седалище и адрес на управление/ постоянен адрес, ЕИК/ ЕГН и т.н. Цитираните наименования обаче съвпадат с наименованията на избраните за изпълнители по обособена позиция № 1 - „И. Акселерейтър България" Д. и по обособена позиция № 3 - „Невек Мениджмънт" ООД. Посоченото обстоятелство е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл. 44, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 44, ал. 5 от ЗОП. В заключение горното е прието за нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което се квалифицира по т. 16, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно „изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност", 3. Недостатъчна одитна пътека В резултат от извършената проверка е установено, че в профила на купувача е наличен доклад от проведени в периода януари-май 2017 г. пазарни консултации за определяне възможни целеви групи посредници, както и определяне на участници, които имат опит в използването на сходни финансови инструменти. Този доклад е публикуван в профила на купувача на 26.03.2018 г. Публикацията е направена след обявяване на процедурата, за която обявлението за обществена поръчка е изпратено до ОВЕС и Р. на 13.09.2017 г. Съгласно цитирания доклад е направен предварителен анализ на състоянието на пазара, публикувана е индикативна техническа спецификация на финансовия инструмент и че са проведени индивидуални консултации с пазарни участници (повече от 25 потенциално заинтересовани страни). Публикуваният доклад не съдържа информация за наименованието на лицата, взели участие в пазарните консултации. В следствие на констатираното към бенефициента е изпратено искане да бъдат предоставени всички документи, отнасящи се до проверяваната процедура. След преглед на предоставената информация е установено, че са приложени няколко файла, свързани с проведените пазарни консултации, като голяма част от приложените файлове са във формат „word" и по отношение на тях не е налична достоверна дата за съставяне на информацията, както и имена и длъжност на лицето, което е подготвило файла. Липсват и подписи на същите. Всички файлове, които реферират към някаква форма на индивидуализиране на участниците в пазарните консултации използват за това непълни наименования на лица (например „Технически университет" (в Република България са регистрирани 4 технически университета), „Българска стопанска камара" и др.). Изброените наименования не индивидуализират правни субекти чрез правна форма на субекта (юридическо/ физическо лице), фирма/ пълно наименование на лицето, седалище и адрес на управление/ постоянен адрес, ЕИК/ ЕГН и т.н. Последните три страници от сканираното копие на доклада от 18.05.2017 г. (работна версия) представляват таблица за обобщение на проведени срещи с потенциални участници. Видно от таблицата (получена в четлив формат в отделен файл), в т. 7 и 13 са изписани наименования на участвали в пазарните консултации лица „Ininovation" и „NEVEQ". В таблицата не са посочени пълни индивидуализиращи данни на лицата - например, правна форма на субекта (юридическо/физическо лице), фирма/ пълно наименование на лицето, седалище и адрес на управление/ постоянен адрес, ЕИК/ ЕГН и т.н. Цитираните наименования съвпадат с наименованията на избраните за изпълнители по обособена позиция № 1 - „И. Акселерейтър България" Д. и по обособена позиция № 3 - „Невек Мениджмънт" ООД. На УО на ОПИК не са представени документи относно съдържанието на извършените консултации с всеки конкретен участник от таблицата към доклада. Не е изяснен въпросът дали са представяни индикативни оферти, дали са правени предложения от отделните участници в пазарните консултации за промени в първоначалните технически спецификации и дали са били използвани други способи за консултиране. Тази информация не е налична в профила на купувача или в друг посочен от възложителя публичен източник, нито в надлежен документ, представен по линия на осъществения контрол от УО на ОПИК. В обобщение е прието, че приложените доказателства са крайно недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В резултат на липсата на документи не е възможно да се потвърди, че избраните за изпълнители участници (вкл. съдружниците в Д., където е приложимо) не са участвали в пазарните консултации и за тях не са налице условията по чл. 44, ал. 5 от ЗОП за отстраняването им поради липса на доказателства, че е спазен принципа за равнопоставеност. Когато изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове законосъобразното възлагане на поръчката, е налице нарушение на чл. 121, ал. 1 от ЗОП. В заключение горното е прието за нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което се квалифицира по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно „Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител”, за които нарушения от УО на ОПИК следва да бъде определена финансова корекция. Поради невъзможност да се даде количествено изражение на финансовите последици, органът е приложил пропорционалния подход, като за нередността по т. 9.3. е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, за нередността по т. 16, б. "а" е индивидуализирана финансова корекция в размер на 25%, а за нередността по т. 18 е индивидуализирана финансова корекция също в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани повече от една нередност, засягащи едни и същи разходи, е определена обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процентен показател. Така постановеният административен акт е бил предмет на съдебна проверка по адм. дело № 1570 по описа за 2023 г. на Административен съд - София-град. С постановено Решение № 3544 от 01.06.2023 г. по цитираното дело съдът е отменил изцяло атакувания пред него акт. За да постанови този краен резултат съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. Формулирал е извод, че законосъобразно са установени нарушения на чл. 76, ал. 10 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП въз основа на изложените в т.1.1. от акта фактически констатации, на чл. 44, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП въз основа на изложените в т.1.2. от акта фактически констатации, на чл. 121, ал. 1 ЗОП въз основа на изложените в т.1.3. от акта фактически констатации. Като е отнесъл установените от Р. на ОПИК нарушения при провеждане на процедурата към нормативно предвидената дефиниция на понятието "нередност" и към основанието за определяне на финансовата корекция, съдът е достигнал до извода, че описаното в т.1.1. от акта нарушение съответства на описанието на вида нередност по т. 9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, каквато правна квалификация на нередността е дадена от Р., но по отношение на описаните в т.1.2. и т.1.3. от акта нарушения е налице неправилна правна квалификация на нарушенията, а оттам - и неправилно определена финансова корекция, доколкото размерът на същата е определен по реда на чл. 7 Наредбата за посочване на нередности като най-високия приложим процентен показател, съответстващ на нередностите по т. 16, б. "а" и т. 18 от Приложение № 1. Посочил е, че незаконосъобразното участие на кандидат, квалифицирано от органа като нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 и ал. 5 ЗОП, не се съотнася към нередност по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, т.к. описанието на нередността реферира към липсата на одитна пътека, а не към изложените от органа фактически обстоятелства. Аналогично, недостатъчната одитна пътека, изразяваща се в нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП органът е съотнесъл към нередност по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, описанието на която обаче реферира към незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител. Поради липсата на индивидуално определена корекция по отношение на установеното по т.1.1. от решението нарушение, съдът е заключил че следва отмяна на акта в неговата цялост. Решението на АССГ е било предмет на съдебна проверка пред ВАС по жалба на административния орган. С Решение № 10026 от 24.10.2023 г., по адм. дело № 7323 по описа за 2023 г. на ВАС, В. съд е приел, че в случая така установеното нарушение на чл. 76, ал. 10 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП не съответства на категорията нередност по т. 9.3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности поради което и изводът в обратен смисъл на контролирания съд е неправилен и е постановил, че в случая не е налице нередност, която да е основание за определяне на финансова корекция, съгласно изложеното в т.1.1. от оспореното решение на Р. на ОПИК. Независимо от горното, върховният съд е потвърдил крайният извод на съда за незаконосъобразност на акта, тъй като е възприел изводите му за неправилна правна квалификация на нередностите, установени в т.1.2. и т.1.3 от акта на Р.. Последното съдът е направил без нарочно произнасяне по изводите на АССГ за безспорно установяване на нарушенията на чл. 44, ал. 3, т. 1 във вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП и на чл. 121, ал. 1 ЗОП, поради липсата на съответно оспорване пред него а само този, че тяхната правна квалификация е неправилна. Въз основа на горното решение УО е открил ново производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ спрямо жалбоподателя в настоящето производство, за което същия е бил надлежно уведомен с писмо изх.№ 26-Б-3708/24.11.2023г. /л.58 и следващите делото/ като му е предоставена възможност да представи писмени възражения. Писмото е връчено на адресата на 24.11.2023г. Депозирани са възражения /л.70 и следващите от делото/, приети от административния орган за неоснователни, поради което ръководителя на УО на ОПИК е издал Решение за налагане на финансова корекция (л.42-56 от делото) № РД-02-16-1756/28.12.2023г., с което е определил финансова корекция по финансово споразумение № BG16RFOP002-2.007-0001, с бенефициент „Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, ЕИК[ЕИК], в максимален размер до: 1. За оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. с изпълнител „И. Акселерейтър България" Д. - 1 488 073, 02 лева (един милион и четиристотин осемдесет и осем хиляди и седемдесет и три лева и 2 стотинки). 2. За оперативно споразумение № ОС-7/20.12.2018 г. с изпълнител „Невек Мениджмънт" ООД - 1 743 651, 86 лева (един милион и седемстотин четиридесет и три хиляди и шестстотин петдесет и един лева и 86 стотинки). Мотивите, с които е издаден акта, са следните: т.1 ) Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата – нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 вр. чл. 44, ал. 5 ЗОП. Като фактически обстоятелства органът е посочил наличието в профила на купувача единствено на доклад от проведени в периода януари - май 2017 г. пазарни консултации за определяне на възможни целеви групи посредници, както и определяне на участници, които имат опит в използването на сходни финансови инструменти. Съгласно доклада, възложителят е направил предварителен анализ за състоянието на пазара, публикувана е индикативна техническа спецификация на финансовия инструмент и са проведени индивидуални консултации с пазарни участници (повече от 25 потенциално заинтересовани страни). Установено е, че докладът не съдържа информация за наименованието на лицата, взели участие в пазарните консултации. Докладът е публикуван на 26.03.2018 г. след обявяване на процедурата, обявлението за която в Официален вестник на ЕС и в Р. е изпратено на 13.09.2017 г., което представлява нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП във вр. чл. 24, ал. 1, т. 9 ППЗОП. Публикуването на доклада не гарантира, че участвалите в пазарните консултации лица нямат необосновано предимство пред останалите потенциални участници, т.к. информацията за подготвителните действия на възложителя не е представена чрез профила на купувача преди откриване на процедурата. Установено е, че в съставена към доклада за проведени пазарни консултации от 18.05.2017 г. таблица, в т. 7 и 13 са изписани наименования на участвали в пазарните консултации лица "Ininovation" и "NEVEQ", но същевременно не са посочени пълни индивидуализиращи данни на лицата, като правна форма, фирма, седалище и адрес на управление и т.н. Посочените наименования съвпадат с наименованията на избраните за изпълнители по обособена позиция № 1 – "И. Акселерейтър България" Д. и по обособена позиция № 3 – "Невек Мениджмънт" ООД. Т.2) Недостатъчна одитна пътека – нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП. Като фактически обстоятелства органът е посочил, че в профила на купувача е наличен доклад от проведени в периода януари-май 2017 г. пазарни консултации за определяне възможни целеви групи посредници, както и определяне на участници, които имат опит в използването на сходни финансови инструменти. Съгласно цитирания доклад е направен предварителен анализ на състоянието на пазара, публикувана е индикативна техническа спецификация на финансовия инструмент и че са проведени индивидуални консултации с пазарни участници (повече от 25 потенциално заинтересовани страни). Публикуваният доклад не съдържа информация за наименованието на лицата, взели участие в пазарните консултации. В предоставената допълнително информация за проведената обществена поръчка се съдържат няколко текстови файла, свързани с проведените пазарни консултации, без налична дата за съставяне на информацията, както и индивидуализиращи данни за лицето, което е изготвило файла, и подпис. Файловете, които реферират към някаква форма на индивидуализиране на участниците в пазарните консултации използват за това непълни наименования на лица (напр. "Технически университет", при положение, че в Република България са регистрирани четири технически университета), което не позволява да се индивидуализират правните субекти чрез правната им форма, фирмата, седалището и адреса на управление и др. данни. Отново е посочено, че в съставената към доклада от 18.05.2017 г. таблица са изписани наименования на лицата "Ininovation" и "NEVEQ", които съвпадат с наименованията на избраните изпълнители по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 3. Посочено е, че на УО на ОПИК не са представени документи относно съдържанието на извършените консултации с всеки конкретен участник, включен в таблицата към доклада, не е изяснено дали са представяни индикативни оферти, дали са правени предложения от участниците в пазарните консултации за промени в първоначалните технически спецификации, дали са използвани други способи за консултиране. Не е налице такава информация в профила на купувача или в друг публичен източник, нито в надлежен документ, представен по линия на осъществения административен контрол на УО на ОПИК. Направен е извод, че представените доказателства са крайно недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Липсата на документи не дава възможност да се потвърди, че избраните за изпълнители участници не са взели участие в пазарните консултации и за тях не са налице условията по чл. 44, ал. 5 ЗОП за отстраняването им, поради липсата на доказателства за спазване принципа на равнопоставеност. Недостатъчността на документите в досието на обществената поръчка е прието за нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП, което води до невъзможност да се обоснове законосъобразното възлагане на поръчката. Прието е, че така описаните от органа нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013) и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ). Изведено е заключение, че икономическият оператор ФМФИБ ЕАД, в качеството му на възложител не е следвало да сключва споразумения с избраните кандидати "И. Акселерейтър България" Д. и "Невек Мениджмънт" ООД, т.к. са осъществени редица нарушения на законодателството, които правят избора им незаконосъобразен. Гореописаните нарушения причиняват вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход, защото разходите за управление във връзка с предоставения финансов ресурс по оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. с "И. Акселерейтър България" Д. и по оперативно споразумение № ОС-7/20.12.2018 г. с "Невек Мениджмънт" ООД се отчитат и плащат като допустими разходи по ОПИК, и са отчетени като допустими разходи от ФМФИБ ЕАД с правно основание посочените две споразумения, които са сключени в нарушение на националното право, с което е нарушен общественият интерес. Посоченото в т.1 от оспореното решение е прието за нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което се квалифицира по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за финансовите корекции, а именно „Незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител", - посоченото в т. 2 от оспореното решение е прието за нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, което се квалифицира по т. 16, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за финансовите корекции, а именно „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност; " Поради невъзможност да се даде количествено изражение на финансовите последици, органът е приложил пропорционалния подход, като за нередността по т. 18 е индивидуализирана финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, а за нередността по т. 16, б. "а" е индивидуализирана финансова корекция също в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани повече от една нередност, засягащи едни и същи разходи, е определена обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процентен показател. Органът е посочил, че максималният размер на таксите за управление от общия капиталов ангажимент, финансиран с публични средства по засегнатите споразумения възлиза на 5 952 292, 06 лева по оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г., изменено със споразумение за изменение № ОС-1/18.09.2020 г., и в размер на 6 974 607, 44 лева по оперативно споразумение № ОС-7/20.12.2018 г., изменено със споразумения за изменение № ОС-7/19.08.2019 г., № ОС-7/11.02.2020 г., № ОС-7/15.01.2021 г. и № ОС-7/23.06.2023 г. Така мотивиран органът е определил финансова корекция по финансово споразумение № BG16RFOP002-2.007-0001 с бенефициер "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД в максимален размер до 1 488 073, 02 лева по оперативно споразумение № ОС-1/28.03.2019 г. с "И. Акселерейтър България" Д. и в максимален размер до 1 743 651, 86 лева по оперативно споразумение № ОС-7/20.12.2018 г. с "Невек Мениджмънт" ООД, представляващи 25% от предвидената и подлежаща на възстановяване финансова подкрепа от ЕСИФ, която следва да се прилага върху стойността на отчитаните към УО на ОПИК разходи за управление по посочените оперативни споразумения. Срещу постановеното решение е подадена жалба, иницирала настоящето производство. С оглед установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Жалбата изхожда от надлежна страна и е подадена в срок, с оглед на което оспорването е ДОПУСТИМО. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му. При дължимата служебна проверка от страна на съда също не се установява нарушение на административнопроизводствните правила. Актът е издаден от компетентен орган съгласно представените по делото Решение № 574 от 13.07.2016г. На Министерски съвет, Заповед РД-14-419/11.10.2023г. на Министъра на иновациите и растежа и Заповед РД-14-443/16.10.2023г. на Министъра на иновациите и растежа, представени по делото в син класьор-приложение. Обжалвания административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма - чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59 ал. 2 т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на ЗОП. Като правни основания са посочени нарушения на националното право, а имено тези на чл. 44, ал.3, т.1 и чл.121, ал. 1от ЗОП, които административният орган е квалифицирал като нередности по чл. 70 ал. 1 т.9 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/ и т. 18 и т.16, предложение първо, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размерът на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по, ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай от представените по делото доказателства се установява, че ръководителя на УО е предоставил възможност на жалбоподателя да изрази своите възражения. Възраженията на бенефициера са разгледани и мотивирано са приети за неоснователни. Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т. 9 предвижда като такава нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2