Решение № 4422 от 31.10.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 855/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Община Хасково насочена против Решение № N-151 от 15.08.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда 2021-2027г.“ и гл.директор на Оперативна програма“Околна среда“ към МОСВ с което на оспорващата страна е определена финансова корекция в размер на 5 % от договор с рег.№ 207/16.06.2023г., на стойност 65 000 без ДДС. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. За да постанови обжалваното решение, административният орган бил приел, че е налице едно нарушение с финансов ефект, а именно нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал, 2 от ЗОП. Последното било квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Нарушението според органа се изразявало в това, че „в Документацията по раздел „Критерии за подбор", „Технически и професионални способности по чл. 63 от ЗОП“, т. 3.3.2 „Ръководител на екип", „Координатор“ и „Финансист“, било посочено, че посочените експерти трябва да са участвали в подготовка/управление/изпълнение на 5 изпълнени проекта, независимо от източника на финансиране, при това в определено качество. Жалбоподателят счита за неправилни и незаконосъобразни изводите на органа, че изискването за участие на експертите в 5 проекта, както и това проектите, в които са участвали експертите да са изпълнени, са ограничителни. Сочи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите били длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел била да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване разпоредбите па чл. 2 ЗОП било необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на предложената финансова корекция, следвало да се направи в зависимост от това доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Излага доводи, че разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължението на възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно, според жалбоподателя, за да е налице нарушение на посочената норма, на първо място, критерият за подбор следва да не е сред един от изрично установените такива в ЗОП или да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. Сочи, че процесният критерий е допустим като такъв, тъй като е заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, а от съпоставката на въведения критерий с предмета на поръчката било видно, че те са идентични помежду си, поради което нормативното изискване за съответствие на критерия с предмета и сложността на поръчката се явявало изпълнено. Между заложения критерий и параметрите на дейността по поръчката - съответно нейните предмет и сложност, нямало разлика. Логично и обосновано било възложителят да изисква изпълнителят да е извършвал, преди това същата дейност за която кандидатства, при това не инцидентно. По този начин за възложителя щяла да възникне определена степен на сигурност, че избраният за изпълнител участник разполага с възможността да изпълни възложеното. Този бил смисълът и на регламентирания в чл. 63, ал. 1, т. 1 критерий за подбор, поради което и своеобразното ограничение на участието на определени стопански субекти, които не отговарят на него, не било необосновано, а в съответствие с целта и логиката на закона, позволяващи на възложителя да постави изисквания, които в най-голяма степен ще отговорят на нуждите на съответната възлагана дейност. Не били нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция. Изцяло равнопоставени били потенциалните участници — всеки от тях разполагал с възможност да участва във възлагателната процедура при положение, че отговарял на поставеното и обосновано, с оглед характеристиките на конкретната обществена поръчка, изискване. Изводите на органа били постановени в резултат на бланкетно посочване, че изискванията били прекомерни и необосновани, без да били изложени каквито и да било мотиви по същество. Ирелевантно било обстоятелството, че други възложители са поставили занижени критерии за процедури със сходен предмет. Последното било в обхвата на оперативната самостоятелност на всеки възложител, като преценката относно критериите, необходими за осигуряване на конкретния интерес на възложителя, се извършвала от самия него, при спазване на относимите законови разпоредби. За неправилни оспорващият счита и аргументите на органа относно изискването процедурите, в които е участвал съответния експерт да са изпълнени, т.е. завършени. Всяка дейност, се изпълнявала в цялост от съответен екип от специалисти и се приемала от възложителя само, ако е изпълнена качествено и отговаря на условията, при които е възложена. Участие при извършването на конкретната дейност, не води само по себе си, до извод за наличието на натрупан опит и познания, обуславящи извод за способността на експерта да изпълни възложените му дейности. Нямало как, възложителят да бъде поставен в положението в хода на конкретна обществена поръчка, да извършва преценка дали са извършени конкретните дейности, твърдени от експерта, дали тези дейности са извършени качествено и каква е причината да не са приети до момента на подаването на офертата - дали тази причина се корени в поведението на конкретния експерт или в нещо друго. По изложените съображения в жалбата се моли за отмяна на оспореното решение. Претендират се разноски. Ответникът - ръководител на Управляващия орган на ОПОС към МОСВ чрез процесуален представител в съдебно заседание и в писмена защита ангажира становище за неоснователност на жалбата. Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, приема за установено от фактическа страна следното: На 08.04.2024г. между Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ 2021г.-2027г. в качеството на Ръководител на управляващия орган и Община Хасково в качеството на бенефициент бил сключен Административен договор с № Д-34-32(л.184), по силата на който Ръководителят на управляващия орган предоставил на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в размер до 34 806 821.57 лева по процедура BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух“ по приоритета ос 5 “Въздух“ на Програма „Околна среда 2021-2027г. съфинансирана в размер до 85% от ЕФРРЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16FFPR002-5.001-0005. Съгласно т.2.2.1 проектът бил на обща стойност 34 806 821.57 лв, от които 29 585 798.34 лв. от ЕФРР и 5 221 023.23 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Според т.2.3 на договора срокът за/периодът за изпълнение на проекта бил 60 месеца, считано от датата сключване на договора, но не по-късно от 31.12.2029г. Неразделна част от договора били Приложение №1 - одобреното проектно предложение (л.189 и сл.)и Приложение №2 - Условия за изпълнение по процедура“За по-чист въздух“ и приложенията към тази част(л.203-л.221). С оглед сключения административен договор била открита процедура за обществена поръчка на основание чл. 20, ал.3, т.2 от ЗОП – събиране на оферти с обява, с предмет “Подготовка на проект “Подобряване на качеството на атмосферния въздух в община Хасково““, финансиран по програма „Околна среда 2021-2027г. В обявата за събиране на оферти (л.180-182)и документацията към нея (л.160) Възложителят посочил критерии за подбор, като по отношение техническите и професионалните способности по чл. 63 от ЗОП въвел изискване участникът в процедурата да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най – малко ръководител на екип, координатор и финансист, които да имат специфичен професионален опит – участие като финансист/експерт в подготовка/управление/изпълнение на 5 изпълнени проекта, независимо от източника на финансиране. Получените за участие в обществената поръчка оферти били три, като с протокол утвърден от Кмета на Общината на 26.05.2023г.(л.150) комисията класирала на първо място участника “Нео Грийн“ ЕООД, и предложила на кмета на общината да сключи договор със същия. За възлагането на обществената поръчка бил сключен договор рег. № 207 от 16.06.2023г.(л.58) между Община Хасково в качеството на възложител и „Нео Грийн“ ЕООД, в качеството на изпълнител. В чл.2, ал.1 от договора било посочено, че общата стойност на договора възлиза на 60 300 лв. без ДДС или 78 360 лева с ДДС. С писмо рег. № 08-00-856 от 19.07.2024г.(л.51) на Ръководителя на УО на ПОС, връчено чрез ИСУН на 19.07.2024г.(л.54)Кметът на Община Хасково е уведомен, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на поръчката и сключения договор, е констатирано едно нарушение с финансов ефект на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, свързано с изискванията за технически и професионални способности спрямо ръководител на екип, координатор и финансист според които посочените експерти трябва да са участвали в подготовка/управление/изпълнение на 5 изпълнени проекта, независимо от източника на финансиране в определено качество. Счетено е че изискването за изпълнени 5 проекта от съответните експерти е необосновано завишено и ограничително За ограничително е прието и изискването за участието им в изпълнен проект. С писмото било указано на Община Хасково, че има право в 14-дневен срок от получаването му, в съответствие с чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ да представи писмените си възражения по основателността на размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай че разполага с такива. С възражение рег.индекс 04-03-22#4 от 31.07.2024г. (л.48), постъпило при административният орган чрез ИСУН на 31.07.2024г.(л.50) при МОСВ, Община Хасково възразила срещу твърдението за допуснато нарушение на нормата на 59, ал.2 вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП. На 15.08.2024г. било издадено оспореното в настоящото производство Решение(л.44) за определяне на Община Хасково на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ПОС за 2021-2027г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на Договор рег. № 207 от 16.06.2023г.(л.58) между Община Хасково и „Нео Грийн“ ЕООД. Решението е съобщено на Община Хасково чрез ИСУН на 15.08.2024г.(л.47). Съобразно удостовереното от ответника в придружително писмо вх.№ 5986 от 09.09.2024г.(л.2) жалбата срещу решението е постъпила в ГД“ОПОС“ към МОСВ с вх.№ Ж-141 от 28.08.2024г. С оглед събраните по делото доказателства, съдът намира следното: Жалбата е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановеният срок, поради което същата е допустима.Разгледана по същество е основателна. Съображенията за това са следните: Оспореното решение е издадено на основание чл. 73, вр. с чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ. В чл. 73, ал.1 от същия нормативен акт е посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 33, ал.1 от Устройственият правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал.2 от с.н. изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС.Оспореното решение е издадено именно от главния директор на главна дирекция“Оперативна програма“Околна среда 2021-2027“ – Г. С., която със Заповед РД – 573 от 07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите е оправомощена за ръководител на управляващия орган по програмата в пълен обем и вид(л.243). Следователно обжалваният акт е издаден от административен орган разполагащ с необходимата за това компетентност. Оспореното решение е издадено в писмена форма, подписано е от издателя си и формално е налице изискуемото по закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т. 111, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Фактически съображения за издаване на решението се съдържат, както в оспорения акт, така и в останалите подготвителни документи съдържащи се в административната преписка, вкл. Уведомително писмо рег. № 08-00-856 от 19.07.2024г на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС и Главен Директор на ОПОС до Кмета на Община Хасково, което е допустим начин за мотивиране съгласно ТР № 16/75г. на ОСГК на ВС. В жалбата не се навеждат доводи за допуснати от органа съществени процесуални нарушения, а и такива не се констатират от съда при извършената служебна проверка. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо с рег. № 08-00-856 от 19.07.2024г. на Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция. Оспореното решение е издадено на основание чл.73, вр. с чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с установено според органа нарушение по чл.59, ал.2 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. представляващо нередност според т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. (Наредбата). Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая органът се е позовал на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждащ наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2