Решение № 68 от 30.1.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 346/2023 г.

Производството по делото е образувано по въззивна жалба на Министерство на здравеопазването срещу Решение № 260015/ 09.01.2023год., постановено по т.д. № 988/2020год. на СГС, с което са отхвърлени исковете на въззивника срещу „ Бул Мед Инвестмънт „ АД както следва: на основание чл.92 от ЗЗД за сумата от 2 518 689.00 лева- неустойка по по чл. 41, ал.1 от Договор № РД-11-320/20.07.2015год., на основание чл. 92 от ЗЗД- за сума в размер на 2 518 689.00лева- неустойка по чл.41, ал.2 от Договор № РД-11-320/20.07.2015год., на основание чл.86 от ЗЗД- сумата от 400 923.40 лева- лихва за забава върху неустойката по чл.41, ал.2 от договора за периода от 26.10.2018год.до 20.05.2020год., ведно със законната лихва върху посочените главници от датата на подаване на исковата молба до окончателното плащане.

Във въззивната жалба се поддържа неправилност на първоинстанционното решение. Твърди се и се излагат доводи за това, че първоинстанционният съд неправилно бил приел че не е налице пълно неизпълнение на задълженията на изпълнителя за гаранционна отговорност и обслужване, за които се дължи неустойка по чл. 41, ал.2 от процесния договор. Сочи се като неправилен извода на първоинстанционния съд за нищожност на уговорената между страните неустоечна клауза по чл. 41, ал.1 от процесния договор. В тази връзка се поддържа, че спорната клауза била съобразена със задължителните образци на Договор за доставка на специализирана медицинска апаратура на Агенцията за обществени поръчки, че същата била универсална и налична по множество други договори, по които същата била приемана за валидна. Неправилно било прието от първоинстанционния съд, че клаузата за неустойка била обща, а напротив- уреждала изрично хипотезите, при които била неприложима. Така, по метода на изключването, същата определяла хипотезите на приложимост. Твърди се, че ответникът едва в настоящото производство бил оспорил валидността на неустоечната клауза и нейния размер. Погрешно било и тълкуването на първоинстанционния съд, че е следвало обезпечението на възложителя да е усвояване на гаранцията, а не налагане на неустойка. В тази връзка се сочи, че гаранцията за изпълнение е била изтекла и съответно възложителят е нямал възможност да усвои същата. Поддържа се, че вредите на възложителя не могат да бъдат ограничени до размера на гаранцията, тъй като в случая действително понесените такива значително надвишават нейния размер. Оспорва се и приетата от съда прекомерност на неустойката с твърдения за недопустимост на подобна констатация, с оглед качеството на търговец на ответното дружество, а липсата на наведено възражение в този смисъл. Поддържа се, че е налице пълно неизпълнение от страна на ответника на поетите от него с процесния договор задължения и оттук - основателност на предявените на основание чл. 92 от ЗЗД искови претенции, респ. чл. 86 от ЗЗД, противно на възприетото от първоинстанционния съд.

По изложените доводи се прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново за уважаване изцяло на предявените искови претенции, ведно с произтичащите от това законови последици.

В подаден писмен отговор от „ Бул Мед Инвестмънт „ АД се поддържа, че обжалваното решение е правилно и обосновано, а изложените във въззивната жалба оплаквания - несъстоятелни. Твърди се, че правилно първоинстанционния съд бил приел за нищожна клаузата за неустойка по чл. 41, ал.1 от процесния договор, тъй като обхвата на неустойката бил неопределен, доколкото в нея не било ясно и точно посочено задължението, което обезпечава. Същата не можело да се приеме за определена чрез въведеното в нея изключение от приложното й поле. Счита се, че определянето на съдържанието на един договор чрез типови клаузи или въобще типовия договор не може да валидира една нищожна уговорка. Поддържа се, че интересът за обезпечаване с неустойка изисква да се определи точно задължението и вида на неизпълнението, от които биха произтекли вреди. Смисълът на неустойката бил да обезпечи главното задължение, а не просто да се предвиди като клауза в договора и да служи като форма на неоснователно обогатяване. Сочи се като правилен и изводът на съда, че дори и да се приме, че неустойката обезпечава точното във времево отношение изпълнение на задължението за предоставяне на парична гаранция, то тази клауза също било нищожна, тъй като задължението, което обезпечава не било главно и възложителят имал право да усвои гаранцията, а предвидената неустойка можела да достигне до 25 % от стойността на договора и така да надхвърли многократно размера на неизпълненото задължение. Ако неустойката обезпечавала точното неизпълнение на задължението за обучение на персонала, то се твърди, че същата отново би излязла от присъщите й функции. В случая на приета валидност на неустоечната клауза се подържа, че неустойката следва да бъде намалена в съответствие с изпълнената част. Поддържа се също така, че неустойката била уговорена за забавено изпълнение на задължението, а не за частично неизпълнение, поради което същата не намирала приложение при твърдяното неизпълнение. Излагат се доводи за това, че при непредоставяне на нова гаранция възложителят е имал право да задължи гаранционния депозит, а вместо това избира да претендира вреди в многократно по-голям размер, а това било в противоречие с обезпечителната функция на неустойката. Поддържа се, че непредоставянето в срок на гаранция от ответника може да обоснове евентуално изпадане в забава, но не би могло да валидира самата неустойка.

В писмения отговор се определя като правилен и обоснован извода на първоинстанционния съд за неоснователност на иска по чл.92 от ЗЗД, основан на клаузата на чл. 41, ал.2 от процесния договор. Излагат се доводи за липса на твърдяното от въззивника –ищец пълно неизпълнение на договора от страна на изпълнителя като се поддържа, че в случая твърденията в действителност са за лошо, частично или неточно изпълнение. Пълно неизпълнение би било налице ако въобще не било осъществено гаранционно обслужване на целия срок на гаранцията, каквото не се установява по делото. Клаузата за неустойка не обезпечавала неизпълнението на задължение за предоставяне на гаранция. Последица от това неизпълнение било само удължаване на срока на гаранцията и това било изрично предвидено от страните. Поддържа се, че получаването на лицензия и удостоверение от АЯР за използване на медицинско оборудване с източник йонизиращо лъчение е на лечебното заведение, а не на производителя или на неговия представител. Независимо от получаването на лицензия на 20.12.2016год. условието за започване на гаранционния срок следвало да се счита за сбъднало на 18.12.2015год., когато бил подписан протокол за инсталация, монтаж и пускане в действие на оборудването. С оглед на това се твърди, че е налице забава на кредитора и се прави възражение по чл.96 от ЗЗД.

По изложените доводи се прави искане за отхвърляне на въззивната жалба като неоснователна и за потвърждаване на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. При отхвърляне на въззивната жалба се претендират разноски за въззивното производство.

Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира въззивната жалба за процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок за обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК, от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт.

За да се произнесе по основателността на въззивната жалба настоящият въззивен състав приема за установено от фактическа страна:

Пред СГС е предявен иск от Министерство на здравеопазването срещу „ Бул Мед Инвестмънт“ АД за осъждане на ответника да заплати на ищеца на основание чл. 92 от ЗЗД сума в размер на 2 518 689 лева- неустойка по чл.41, ал.1 по Договор № РД-11-320/20.07.2015год. и представляваща 25 % от цената на договора и сума в размер на 2 518 689.00 лева – неустойка по чл.41, ал.2 от Договор № РД-11-320/20.07.2015год. и представляваща 25 % от цената на договора, ведно със законната лихва върху двете суми, считано от датата на предявяване на иска- 01.06.2020год. до окончателното им изплащане, както и на основание чл. 86 от ЗЗД - сумата от 400 923.40 лева, представляваща лихва за забава върху неустойката по чл.41, ал.2 от договора за периода от 26.10.2018год. до 20.05.2020год.

В исковата молба ищецът е твърдял, че е сключил с ответника Договор № РД -11- 320/20.07.2015год., по силата на който, в качеството си на изпълнител, ответникът е следвало да изпълни следните възложени му с договора дейности: доставка на медицинско оборудване, инсталиране, монтаж, настройка, подробно изпитване, контрол на качеството, пускане в действие и предаване в експлоатация с всички необходими за експлоатацията принадлежности и консумативи, обучение за работа с доставеното медицинско оборудване и гаранционно обслужване, включващо профилактика на доставеното медицинско оборудване. Твърдял е също така, че в изпълнение на договора ответника бил доставил роботизирана система за стереотактична радиохирургия / cyber knif/ в УМАЛ „ Св. Георги“ ЕАД през 2015год. като същата била въведена в експлоатация съгласно изискванията на закона след получаване на лицензия от Агенцията за ядрено регулиране на 20.12.2016год. Посочил е, че съгласно договореностите доставеното медицинско оборудване имало гаранционен срок и срок за гаранционна поддръжка - 24 месеца, който бил започнал да тече от 21.12.2016год./ въвеждането в експлоатация / и изтичал на 21.12.2018год. Съгласно предвиденото в чл.15 от договора изпълнителят е следвало да осигури сервизно обслужване за бъзвъзмездно отстраняване на всички повреди и отклонение от изискванията за качество, които са възникнали в рамките на гаранционния срок като условията за осигуряване на поддръжката били уговорени в чл. 33 от договора. Ищецът е твърдял, че ответника не бил изпълнил описаните в чл.33 задължения, в следствие на което, а именно: неосигуряване на гаранционна поддръжка съгласно договореното cyber knif –ът многократно не бил работил, което създало сериозен отзвук в обществото и поставило в опасност живота на много хора. Посочил е също така, че ответникът бил нарушил и чл.15, ал.3 от договора, тъй като доставеното оборудване не било работило над уговорения лимит- 240 часа годишно. Така било налице и неизпълнение на задължението на ответника да осигури работата на cyber knif –ът по такъв начин, че максималната продължителност на прекратената работа на доставеното оборудване поради повреди или профилактика да не надвишава 240 часа годишно. Като последица от това ищецът е подържал, че гаранционният срок на доставеното оборудване е бил удължен с 3 401 дни и за този период ответникът е следвало да осигурява гаранционна поддръжка, но не е изпълнил това свое задължение. Така ответникът бил в пълно неизпълнение на задълженията си за предоставяне на гаранционна поддръжка както за периода от м. юни 2018год. до 21.12.2018 год., така и за удължения срок от 3 401 дни, поради липса на лицензия, право и възможност да изпълнява тези дейности. Според ищеца, неизпълнението от страна на ответника на задължението му за предоставяне на гаранционна поддръжка съставлявало пълно неизпълнение на задълженията, произтичащи от раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване“, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или чл.13, ал.2 от договора и основание да се претендира от него неустойка в размер на 25 % от цената на договора, а именно 2 518 689 лева на съгласно чл. 41, ал.2 договора.

Ищецът е твърдял също така, че ответникът не бил изпълнил и своето задължение за поддържане на валидна гаранция за изпълнение съгласно чл.26 от договора. Същата била изтекла на 30.04.2018год.и въпреки отправените покани към ответника той не бил изпълнил това свое задължение. Основавайки се на изложеното ищецът е поддържал, че била налице хипотезата на чл. 41, ал.1 от договора и предвид разписаното в цитираната клауза ответникът дължал на възложителя неустойка в размер на 25% от цената на договора, а именно сумата от 2 518 689 лева. Посочил е, че ответникът е бил поканен да заплати дължимите на основание чл. 41, ал.2 и чл.41, ал.1 от договора суми, което не бил сторил в указания срок, поради което бил изпаднал в забава и дължал лихва за забава върху неустойката по чл.41, ал.2 от договора в размер на 400 923.40 лева за периода от 27.10.2018год. до датата на предявяване на иска.

В исковата молба ищецът е изложил и твърдения и за извършени от ответника нарушения на чл. 13, ал.1, т.6 от договора, доколкото не бил провел обучение на персонала по посочената в договора схема.

В подаден писмен отговор ответника „ Бул Мед Инвестмънт „ АД е направил и обоснавал възражения за недопустимост на иска по чл. 86, ал.1 от ЗЗД. Оспорил е исковите претенции както по основание, така и по размер. Посочил е, че съгласно чл. 41, ал.2 от договора неустойката била предвидена като дължима единствено при пълно неизпълнение, а такова не било налице. Дори твърденията на ищеца в исковата молба били за неточно изпълнение, но не и за пълно неизпълнение. Твърдял е, че е изпълнявал задълженията си за гаранционна поддръжка и е посочил доказателства за това, поради което не се касаело за „ пълно неизпълнение “, респ. само на това основание исковата претенция била неоснователна.

Посочил е, че исковата претенция е неоснователна, дори и да се приемело че неустойката обезпечава неточното изпълнение на ответника и / или че неточното изпълнение е равнозначно на пълно неизпълнение. В тази връзка е поддържал и е изложил доводи за това че не е налице неизпълнение на твърдените от ищеца задължения. Твърдял е, че предаването за експлоатация на доставеното медицинско оборудване е станало на 18.12.2015год., а не на твърдяната от ищеца дата и че задължението за осигуряване на гаранционна поддръжка се е погасило на 18.12.2017год. Получаването на лицензия от АЯР нямало никакво отношение към задължението на ответника за гаранционна поддръжка, а в случай че се установи че получаването на лицензията не е условие за започване на срока за гаранционна поддръжка, то било налице забава на кредитора/неоказано съдействие за получаване на лецинзията/, без която ответникът е в невъзможност да изпълни задължението си за предоставяне на гаранционна поддръжка и в който случай рискът за тази забава е за кредитора на основание чл.96 от ЗЗД. Ответникът е оспорил всички твърдения на ищеца, поддържал е че в обхвата на неизпълнение на задълженията, обезпечени с неустойка не са включени задълженията по чл.13, ал.2 от договора, а и че не е налице твърдяното неизпълнение. Направил е възражение че неизпълнението са дължи на обстоятелства, за които ответникът не отговаря, в случай че се приеме наличието на неизпълнение на твърдяното от ищеца задължение за осигуряване на гаранционна поддръжка. Възражението си ответникът е обосновал с наличие на непредвидено и / или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора, което препятства неговото изпълнение. При констатиране на непреодолима сила по см. на чл.306 от ТЗ и чл.47 от Договора ответникът е поддържал, че е налице основание за освобождаването му от отговорност по реда на чл. 81 от ЗЗД. Като непредвидимо и непреодолимо препятствие по смисъла на чл. 306 от ЗЗД ответникът е посочил оттегленото упълномощаване на ответника от производителя на медицинското изделия през месец юли 2018год., което, като стоящо извън волята на ответника, е направило изпълнението на задължението за гаранционна пъддръжка за месеците юли-декември 2018год. невъзможно. Събитието се определя от ответника и като непредвидимо и непредвидимо с довод, че издаденото първоначално пълномощно било без срок и че упълномощаването е едностранна сделка и изцяло зависило от волята на упълномощителя.

Ответникът е твърдял, че не е налице неизпълнение на задълженията, обезпечени с неустойка по чл.41, ал.1 от договора. Посочил е и е изложил доводи за това, че изпълнил точно задължението си по чл.26 от договора, тъй като предоставената от него банкова гаранция била със срок за валидност до 30.04.2018год. При условията на евентуалност, в случай че се приеме, че срокът за гаранционно обслужване започва да тече от получаване на лицензията е поддържал, че неизпълнението се дължи на обективна /безвиновна /невъзможност за изпълнение на това задължение поради оттегляне на упълномощаването от страна на производителя на оборудването. Оспорил е и е изложил доводи че е изпълнил задължението си по чл.13, ал.1, т.6 от Договора.

Ответникът е направил и възражение за нищожност на двете неустоечни клаузи поради противоречието им/накърняването /на добрите нрави – чл.26, ал.1, предл. 3 от ЗЗД. Поддържал е, че неустоечните клаузи са уговорени извън типичната обезпечителна, обезщетителна и санкционни функции на неустойката. Това било видно от предвидения в тях модел за определяне на неустойката, а и уговорената в чл.42, ал.1 от договора неустойка не държала сметка за вредата от конкретното неизпълнение. Ответникът е направил и възражение за прекомерност на претендираната неустойка, поддържайки че забраната на чл.309 от ТЗ е неприложима в случая, тъй като възложителят по договора нямал качеството търговец по смисъла на чл.1 от ТЗ. При условията на евентуалност е направил искане на основание чл.26, ал.4 от ЗЗД за намаляване на претендираните неустойка до установения в закона предел съобразно правилото на чл.82 от ЗЗД.

В депозирана допълнителна искова молба ищецът е заявил и разяснил, че претендира заплащане на неустойка по чл. 41, ал.2 от договора поради пълно неизпълнение на задълженията на ответника съгласно Раздел XI „Гаранционна отговорност и Раздел XII“ Следгаранционно обслужване“ от договора. Посочил е, че ответника реално не бил изпълнил нито едно от своите задължения и поради неговите действия апаратът не е функционирал и за пациентите не било осигурено необходимото им лечение. Твърдял е, че е уведомявал ответника за настъпилите проблеми своевременно и по уговорения между страните начин. Оспорил е като неоснователно възражението на ответника по чл.82 от ЗЗД във връзка с издаването на лицензията от АЯ. Оспорил е като несъстоятелни твърденията на ответника за наличие на основанията на чл.306 от ЗЗД и чл.81 от ЗЗД за освобождаване от отговорност за неизпълнението. Посочил е, че производителя на процесното медицинско оборудване е оттеглило упълномощаването от ответника поради неизпълнение на поети от ответника договорни задължения, тоест последният има вина и носи отговорност за оттеглянето. Под негов контрол е било и тяхното изпълнение като препятстващо оттеглянето на упълномощаването. Поддържал е неизпълнение на задълженията на ответника по чл. 13 от договора. Изложил е доводи за това, че в договора е предвидено обучение на всеки един специалист в продължение на две седмици и това задължение не било изпълнено. Оспорил е като неоснователни възраженията за нищожност на неустоечните клаузи и е изложил съображения за това, че същите не противоречат на морала и добрите нрави. Поддържал е недопустимост и неоснователност на направеното възражение от ответника за прекомерност на неустойката.

В допълнителен писмен отговор ответникът е оспорил твърденията на ищеца за закъснение при отстраняване на проблеми с апаратурата, за да било налице задължение за ответника за осъществяване на следгаранционен контрол. В случая, че се приеме наличието на такова задължение ответникът се е позовал на наличие на форсмажорни обстоятелства като причина за неизпълнението, водещи до отпадане на отговорността му при неизпълнение. Оспорил е също така твърденията на ищеца във връзка с констатирането на проблемите в апаратурата като е поддържал, че е осигурявал гаранционно обслужване. Твърдял е също така, че срокът за гаранцията не се удължавал автоматично, а само с подписване на двустранен констативен протокол. Поддържал е и е доразвил становището си във връзка с издаването на лицензия от АЯР, както и извършеното обучение на персонала. Посочил е че общественият интерес от сключване на договора няма значение към действителността на една клауза и е доразвил съображенията си за нищожност на процесните клаузи.

По така предявените искове първоинстанционният съд се е произнесъл с обжалваното в настоящото производство решение като ги е отхвърлил като неоснователни. Въз основа на начина, по който е уговорена неустойката по 41, ал.1 от процесния договор, първоинстанционният съд я е приел за нищожна, с мотив че изцяло излиза извън присъщите на неустойката функции. Счел е, че от формулировката на клаузата не може да се изведе конкретно задължение, точното изпълнение на което същата обезпечава, а оттам - да се прецени дали то е основно по договора или не, дали е парично или не, какъв е размера на задължението, което се обезпечава с неустойката, дали неизпълнението е частично или пълно. При констатираната нищожност на клаузата е заключил, че тя не може да породи вземане в полза на ищеца за заплащане на претендираните с иска по чл.92 от ЗЗД суми. Извел е извод за нищожност на клаузата за неустойка дори и да се приеме, че неустойката обезпечава именно точното във времево отношение изпълнение на задължението на ответника да продължи срока на предоставената гаранция. Обосновал го е с доводи, че задължението по договора, което тя обезпечава не е основно за изпълнителя и с възможността, като обезпечение за неизпълнението, възложителят да усвои сумите по гаранцията. Разсъждавайки в условията на евентуалност първоинстанционният съд е приел, че клаузата по чл.41, ал.1 от процесния договор е нищожна като излизаща извън типичните й цели и в случай, че се приеме че тя обезпечава точното изпълнение на задълженията на изпълнителя да обучи персонала, съгласно утвърдената с договора схема. Неизпълнението на това задължение било обезпечено с банкова гаранция в размер на 5 % от стойността на договора, тоест точното задължение на това задължение било обезпечено и с други правни способи. Това, както и обстоятелството, че задължението за обучение макар и основно, не е парично и претендирането на неустойка в размер на 25 % от стойността на договора налага извод за нейната прекомерност и подчертан санкционен характер, а това прави клаузата за неустойка неморална като излизаща извън присъщите й функции.

По отношение уговорената в чл.41, ал.2 от договора неустойка съдът е приел, че същата обезпечава вредите от пълното неизпълнение на задълженията, произтичащи от раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване“, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или чл.13, ал.2 от договора е нищожна. Съпоставяйки вредите от неизпълнението на посочените задължения с уговорения в чл.42, ал.2 от договора размер на неустойката съдът е достигнал до извод, че същата не излиза извън типичните й функции и не е неморална, независимо от високия си размер и допълнителното предвидено обезпечение с банковата гаранция по чл.25 от договора. При констатация за валидността на неустоечната клауза първоинстанционния съд е разгледал твърденията за неизпълнение на възложените на ответника задължения като е приел, че същите за недоказани и с това е обосновал извод за неоснователност на иска по чл.92 от ЗЗД, основан на клаузата на чл.41, ал.2 от договора и на акцесорната претенция по чл. 86 от ЗЗД.

Решението е правилно.

Този извод настоящият съдебен състав прави въз основа на следната фактическа обстановка, която приема за установена по делото:

Въз основа на проведена обществена поръчка по ЗОП е сключен между страните договор № РД - 11-320/20.07.2015год., по който ищецът има качеството на възложител, а ответното дружество- качеството на изпълнител. По силата на така сключения договор възложителят е възложил, а изпълнителят е приел срещу заплащане на възнаграждение да достави роботизирана система за стереотактична радиохирургия за УМБАЛ „ Св.Георги“ ЕАД, база 1, Пловдив. В чл.2 от договора е посочено, че изпълнението на предмета на договора включва изпълнението на следните дейности: 1. доставка на медицинско оборудване, 2. инсталиране, монтаж, настройка, подробно изпитване, контрол на качеството, пускане в действие и предаване за експлоатация с всички необходими за експлоатацията принадлежности и консумативи, 3. обучение за работа с доставеното медицинско оборудване и 4. гаранционно обслужване, включващо профилактика на доставеното медицинско оборудване.

В чл.13, ал.1, т.5 от договора е уговорено задължение за изпълнителя да осигури гаранционно обслужване на оборудването през времето, в което е в гаранционния срок, от сервизните инженери, обучени от производителя, при максимално време за реакция- до 4 часа от съобщаване на проблема, 7 дни в седмицата, 24 часа в денонощието, а в чл.13, ал.1, т. 6- задължение да проведе обучение на персонала по описана в договора схема.

В чл.13, ал.2 от договора страните са договорили, че в случай, че по каквато и да е причина изпълнителят не може да изпълни произтичащите от настоящия договор задължения за гаранционно обслужване на доставеното от него оборудване изпълнителят е длъжен да осигури изпълнението на тези негови задължения от производителя на оборудването.

Съгласно уговореното в чл. 15, ал.1 от договора изпълнителят е поел гаранция за качеството на вещта и за годността й за употреба за срока, посочен в чл.2, ал.4 от датата по чл.30, а съгласно ал.2 на цитираната клауза -се е задължил да осигури сервизно обслужване за безвъзмездно отстраняване на всички повреди и отклонения от изискванията за качество, които възникват в рамките на гаранционния срок по ал.1. Задължил се е също така / клаузата на чл.15, ал.3 и 4 от договора / по време на гаранционния срок максималната продължителност на прекратяване на работата на доставеното оборудване поради повреда или профилактика да не надвишава: 240 часа годишно, а при надвишаване на тези часове страните са се съгласили да се задейства клаузата на чл.2, ал.5 от договора.

В чл. 30 на Раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване „ от договора е предвидено, че изпълнителят се задължава да осигури гаранционна поддръжка на медицинското оборудване за срок от 24 месеца от въвеждането в експлоатация, а в чл.32- че заявката за отстраняване на възникналата повреда на оборудването се прави по телефона или писмено по факт и трябва да съдържа информация за: наличието на повредата, часа и датата, когато е констатирана.

В чл.33 от договора е разписано, че изпълнителят се задължава да извършва гаранционно обслужване на оборудването на място както следва: 1. време за констатиране на проблема-до 24 часа, 7 дни в седмицата от съобщаването за проблема от възложителя или определено от него лице и 2. време за отстраняване на проблема - определя се от изпълнителя след констатиране на проблема по предходната точка и се посочва в двустранно подписан между страните протокол. В ал.2 на чл.33 от договора е предвидено, че при необходимост от продължително отстраняване на проблема повече от 48 часа, изпълнителят е длъжен да замени временно ремонтирания модул/устройство със свое, от същия функционален тип, което да се използва от възложителя през времето на извършване на ремонта.

В чл.35 от договора, Раздел XII „ Следгаранционно обслужване „ изпълнителят е поел задължение да осигури оригинални резервни части, свързани с експлоатацията на доставеното оборудване за период от 8 години, след изтичане на гаранционния срок.

В чл.41, ал.1 от договора страните са постигнали договореност в случай на неточно изпълнение на която и да е от дейностите по настоящия договор, с изключение на задълженията, произтичащи от Раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване „ Раздел XII „ Следгаранционно обслужване „ и / или неизпълнение на чл. 13, ал.2 изпълнителят да заплати на възложителя неустойка в размер на 0.5 % от общата цена по чл.3 без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 25 % от общата цена.

В чл.41, ал.2 от договора е постигната договореност, че при пълно неизпълнение на задълженията произтичащи от Раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване „ Раздел XII „ Следгаранционно обслужване „ и / или неизпълнение на чл. 13, ал.2 изпълнителят дължи неустойка в размер на 25 % от цената на договора.

Неразделна част от договора са следните приложения: Приложение № 1-техническа спецификация на възложителя, Приложение № 2-техническо предложение на изпълнителя, приложение № 3- ценово предложение на изпълнителя, приложение № 4- списък на квалифицираните специалисти на изпълнителя и приложение № 5- гаранция за добро изпълнение.

По делото са представени документи част от проведената обществена поръчка.

Представена е лицензия с регистрационен № 5146, издадена на 20.12.2016год. на Университетска многопрофилна болница за активно лечение „ Свети Георги“ ЕАД- Пловдив за използване на йонизиращи лъчения за медицински цели- извършване на лъчева терапия. Същата е със срок на действие от 5 години.

По делото е наличен протокол от 21.12.2016год., подписан от приемателна комисия и от представители на възложителя и изпълнителя, за въвеждане в експлоатация на апарат система за работизирана радиохирургия cyber Knife.

По делото са представени следните документи:

1.Двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- роботизирана система за радиохирургия от 11.04.2017год. и два сервизни протокола, издадени от ответника от 25.04.2017год.и 18.04.2017год. за извършени сервизни работи. В протоколите фигурира дата на получаване на поръчката, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Сервизните протоколи са двустранно подписани.

1. Двустранно подписан протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 17.03.2017год. и сервизен протокол от 31.03.2017год. В последния фигурира дата на полеуване на поръчката, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Протоколът е двустранно подписан.

3.двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- роботозирана система стереокативна радиохирургия от 20.01.2017год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 23.01.2017год., 01.02.2017год. и 22.02.2017год. В последните фигурира дата на получаване на поръчката, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника – кибернож от 03.01.2017год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 11.01.2017год. и 19.01.2017год. В последните фигурира дата на получаване на поръчката, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 17.05.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 17.05.2018год., 04.06.2018год. и 12.06.2018год., в които фигурира дата на получаване на поръчката, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 18.05.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатиран проблем в системата, обслужваща кеберножа.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 16.02.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 17.02.2018год., 20.02.2018год., 21.02.2018год. и 25.04.2018год. В последните фигурира дата на получаване на поръчказа отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 19.02.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатиран проблем в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 05.02.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 05.02.2018год., 06.02.2018год., 15.02.2018год. и 25.04.2018год. В последните фигурира дата на получаване на поръчка за отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 05.02.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатиран проблем в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 29.01.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 30.01.2018год. и 31.01.2018год. В последните фигурира дата на получаване на поръчкака отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 30.01.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирана повреда на системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 22.01.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 23.01.2018год., 25.01.2018год. и 28.01.2018год. В последните фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 22.01.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирана повреда в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 08.01.2018год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 08.01.2018год. и 11.01.2018год.

В последните фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 08.01.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирана повреда в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 04.01.2018год. и двустранно подписан сервизен протокол от 04.01.2018год. В последния фигурира дата на полчаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 04.01.2018год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирана поредна повреда в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан сервизен протокол от 03.01.2018год. за извършено сервизно обслужване на кибернож. В протокола фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 23.11.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 30.11.2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката -отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличени са и доклад от 23.11.2017год., от 05.12.2017год., , от 11.12.2017год., 13.12.2017год., от 20.12.2017год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 14.11.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 14.11.2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 14.11.2017год от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника -кибернож от 06.10.2017год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 06.10.2017год., 09.10.2017год. и 17.10.2017год.

В последните фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен е и доклад от 06.10.2017год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 08.09.2017год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 08.09.2017год., 11.09.2017год. и 25.09.2017год.

В последните фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, д ата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 16.08.2017год. и двустранно подписани сервизни протоколи от 16.08.2017год., 22.08.2017год., 01.09.2017год. и 07.09.2017год.

В последните фигурира дата на получаване на поръчката -отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явявяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 08.08.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 09.08.2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 31.07.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 02.08.2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях.

1. двустранно подписани сервизни протоколи 14.06.2017год, 19.06.2017год.и 18.07.2017год. за отстраняване на повреди в кибернож. Наличен и е от 16.06.2017год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия 20. двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника-кибернож от 31.05.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 02.06.2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен и е и доклад от 31.05.2017год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия 21.двустранно подписан констативен протокол за установяване на повреда на медицинска техника- кибернож от 16.05.2017год. и двустранно подписан сервизен протокол от 18.05..2017год.

В последния фигурира дата на получаване на поръчката отстраняване на повреди на кебернож, час на получаване на поръчката, дата и час на явяване на обекта, сервизирания обект, причината на сервизното обслужване и извършените сервизни работи и резултата от тях. Наличен и е и доклад от 31.05.2017год. от Началника на Клиника по лъчелечение на УМБАЛ „ Св.Георги „ Пловдив до изпълнителния директор на лечебното заведение да констатирани повреда и проблеми в системата за роботизирана стереотактична радиохирургия 22.сервизни протоколи от 05.08.2016год., 20.12.2016год., 27.04.2017год., 28.04.2017год.04.05.2017год., 16.05.2017год., 18.07.2017год., 29.08.2017год., 19.1 и 03.01.2018год.

По делото е налично писмо от Министерство на здравеопазването за Управителя на ответното дружество. В същото се съдържа уведомление до ответника че е неизправна страна по процесния договор поради неосъществявана гаранционна поддръжка на киберножа от 11.06.2018год. и за необходимостта от гаранционна поддръжка поради неизправността му, поредно констатирана такава с двустранен протокол от 12.06.2018год.

По делото е налична и банкова гаранция от 14.07.2015год., представляваща Приложение към договора.

По делото е представено писмо от министерство на здравеопазването с изх.№ 20- 17.122/23.08.2018год. до Управителя на ответното дружество с искане да бъде представена валидна гаранция по процесния договор. В писмото е посочено, че непредставянето на такава съставлява нарушение на договора и основание за претендиране на неустойка по чл.41, ал.1 от договора. Даден е срок на ответното дружество до 31.08.2018год. за представяне на актуални банкови гаранции и ответника е уведомен, че ако не представи такива отговорността му ще бъде ангажирана по съдебен ред.

Представено е и писмо с изх.№ 26-00-832/10.10.2018год. с адресат ответното дружество и подател Министерство на здравеопазването. Адресатът е уведомен че поради неизпълнение на договорните задължения дължи неустойка по чл.41, ал.2 от договора и че ако същата не бъде платена в 14 - дневен срок ще бъдат предприети действия за събирането й по съдебен път.

Представени са две пощенски разписки, установяващи връчване на ответника на пощенски пратки с подател Министерство на здравеопазването.

Наличен по делото е протокол от 18.12.2015год. за инсталация, монтаж и пускане в действие на апарат cyberKnif. Протоколът е съставен съгласно чл.41 на Наредба № 30 за условията и реда за осигуряване защита на лицата при медицинско облъчване и е подписан от представители на страните по делото.

По делото е налично писмо от ответното дружество до Министерство на здравеопазването, входирано от адресата на 15.12.2016год. С писмото е поискано заплащане на извършените от изпълнителя по процесния договор разходи за сервизно обслужване на киберножа. В него е изразено виждане относно началния момент на гаранционния период, а именно от 18.12.2015год.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на въззивната инстанция достига до следните правни изводи:

По предявения иск по чл. 92 от ЗЗД, основан на клаузата на чл.41, ал.1 от договор № РД- 11.320/20.07.2015год.

По делото не се спори и е безспорно установено че между страните по делото е налице валидно възникнало правоотношение по сключения между тях по ЗОП Договор № РД- 11.320/20.07.2015год., по силата на който за ответното дружество е възникнало задължение да изпълни възложените му и описани в чл.2 от договора дейности. В чл. 41, ал.1 от договора страните са постигнали договореност, в случай на неточно изпълнение на която и да е от дейностите по настоящия договор, с изключение на задълженията, произтичащи от раздел XI, „ Гаранционна отговорност и обслужване „, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или неизпълнение на чл.13, ал.2, изпълнителят да заплати на възложителя неустойка в размер на 0.5 % от общата цена по чл.3 без ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от 25 % от общата цена. Основавайки се на уговореното в клаузата на чл.41, ал.1 от договора ищецът претендира от ответника заплащане на неустойка в размер на 25 % от цената на договора или сумата от 2 518 689 лева.

Първият за изясняване по делото въпрос, на който следва да бъде даден отговор, е свързан със съдържанието на цитираната неустоечна клауза. Горното се явява необходимо с оглед наведените възражения на ответника във връзка с обективираните в неустоечната клауза договорености и приетата от първоинстанционнния съд в обжалваното решение нищожност поради неясната й формулировка, възпрепятстваща според първоинстанционния съд възможността да се изведе конкретно задължение, точното изпълнение на което неустойката е предвидено да обезпечава.

По разбиране на настоящия съдебен състав клаузата на чл.41, ал.1 от процесния договор не е неясна, а дори и да е такава, то това не я прави нищожна. Неяснотата в договорната клауза би предпоставило необходимост от нейното тълкуване, каквото би възникнало и при наличие на спор относно нейното действително съдържание. В задължителната за съдилищата практика, обективирана в множество решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 от ГПК, еднозначно се приема, че при наличие на спор относно точния смисъл на договорни клаузи, съдът тълкува договора съгласно изискванията на чл.20 от ЗЗД, издирвайки действителната воля обща воля на страните, тълкувайки отделните договорки във връзка едни с други и всяка една в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.

В случая, според настоящия съдебен състав, не се налага тълкуване на клаузата на чл. 41, ал.1 от процесния договор, тъй като същата не е неясна. От текста на договорната клауза е видно, че страните са постигнали съгласие изпълнителят да заплати на възложителя неустойка за неточно изпълнение на „ която и да е от дейностите“ по процесния, с изключение на задълженията, произтичащи от раздел XI, „ Гаранционна отговорност и обслужване „, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или неизпълнение на чл.13, ал.2 от договора. Макар и да липсва изрично изброяване на поетите с договора от ответника задължения, чието точно изпълнение е обезпечено с неустойката, то същите са определяеми. Определянето им е възможно от една страна поради детайлното разписване в договора на всички поети от изпълнителя задължения и от друга- поради изричното посочване в договорната клауза на задълженията, за неизпълнението на които не се дължи уговорената неустойка. В процесната договорна клауза ясно и недвусмислено е посочено че уговорената неустойка е за неточно изпълнение от страна на ответника на поетите с процесния договор задължения, поради което не е налице и приетата от първоинстанционния съд неяснота относно формата на неизпълнение, за която неустойката е уговорена.

От изложеното в уточнителната молба от 06.07.2021год. е видно, че ищецът претендира на основание чл.41, ал.1 от процесния договор неустойка за неточно изпълнение от ответника на задължението му за предоставяне на нова банкова гаранция за изпълнение един месец, преди изтичане на валидността на предоставената гаранция за изпълнение. Задължение за предоставяне на такава е поето от ответника съгласно договореното в чл. 26 от процесния договор, от което и предвид изложеното по-горе във връзка със съдържанието на клаузата на чл.41, ал.1 от договора следва, че неизпълнението на това задължение попада в приложното поле на процесната неустоечна клауза.

Вторият за изясняване въпрос, на който следва да бъде даден отговор, е дали страните по делото са обвързани с валидна неустоечна клауза по чл.41, ал.1 от процесния договор. Заявеното възражение за нищожност на описаната уговорка за дължимост на неустойка, тъй като с нея се накърняват добрите нрави, е основателно и правилно е прието за такова от първоинстанционния съд.

Съгласно чл. 9 ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителни норми на закона и на добрите нрави. Добрите нрави са неписани етични правила, приети в обществото, които целят да създадат равнопоставеност, добросъвестно упражняване на правата и взаимно зачитане на правата на гражданите. Те са граница, въведена от законодателя при зачитане на договорната свобода съгласно разясненията в ТР 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по тълк.дело 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. В същото са определени критерии за преценка съответствието на уговорена неустойка с добрите нрави: какъв е видът на неизпълнението, има ли други обезпечения за този вид предвидено неизпълнение, съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваното неизпълнение на задължението за вреди. Според разясненията в посоченото тълкувателно решение, преценката за това дали при сключване на договора страните са нарушили добрите нрави, се прави към момента на сключване на договора. В съдебната практика (решение № 181 от 26.02.2015 г. по т. д. № 4386/2013 г., II ТО на ВКС, решение № 99 от 08.07.2010 г. по т. д. № 984/2009 Г., Т. К., І Т.О. на ВКС) е разяснено, че преценка за нищожност, на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД се извършва към момента на сключване на клаузата за неустойка като тази преценка се прави за всеки конкретен случай в зависимост от специфичните за случая факти и обстоятелства, при съобразяване посочените в ТР 1/2009 г. от 15.06.2010 г. критерии. В решение № 776 от 05.01.2011 г. по гр.д. № 969/2009 г., ІV Г.О. на ВКС е посочено, че неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.

В конкретния случай е уговорена неустойка за непарично задължение – издаване на банкова гаранция в размер на 5 % от 10 074 756.00 лева без ДДС за точно изпълнение на поетите от ответника задължения по договора или на такава в размер на 503 737.80 лева без ДДС. Уговорената неустойка е в максимален размер на 25 % от цената на процесния договор / 10 074 756.00лева без ДДС/ или такава в размер на 2 518 689лева. Съпоставката между двете стойности налага извод, че уговорената неустойка надхвърля почти четири пъти очакваните от неизпълнението вреди. Смисълът на уговорката за предоставяне на банкова гаранция е да обезпечи кредитора, така че при неизпълнение той да получи плащане от гаранта. Неизпълнението за предоставяне на банкова гаранция лишава кредитора от тази възможност, а оттук следва, че вредата, която се обезщетява при неизпълнение, се свежда до неизпълненото обезпечено задължение. В контекста на настоящия случай това означава че при неизпълнение на поетото съгласно чл.26 от процесния договор задължение възложителят по процесния договор би бил лишен от възможността да усвои сумата по гаранцията, възлизаща на 503 737.80 лева без ДДС. В този размер се съизмерява и вредата за него от неосигуреното в негова полза обезпечение, а размерът на договорената неустойка я надвишава значително.

Гореизложеното налага извод, че процесната договорна неустойка надвишаваща значително размера на очакваните вреди при неизпълнение на задължението за подновяване на банковата гаранция, излиза извън присъщите й обезщетителни, обезпечителни и санкционни функции, като още към момента на сключване на процесния договор създава възможност за несправедливо обогатяване на кредитора, накърняваща добрите нрави и обуславяща нищожност на неустоечната клауза на основание чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД. Дори и с оглед санкционната функция, която може да има неустойката, следва да се има предвид, че все пак същата трябва да съответства както с императивните норми на закона, така и с добрите нрави, недопускащи използването й, като средство за несправедливо обогатяване на кредитора..

Поради това, след като в случая не налице валидно неустоечно съглашение по чл. 41, ал.1 от процесния договор поради противоречие на тази клауза с добрите нрави, то по силата на чл.26, ал.1, вр. с ал.4, неустоечната клауза не е породила правно действие, т. е. не е възникнало за ответника задължение да заплати неустойка на ищеца-възложител по процесния договор. До същия краен извод е достигнал и първоинстанционния съд по иска по чл.92, ал.1 от ЗЗД основан на клаузата на чл.41, ал.1 от процесния договор, поради което постановеното по този иск първоинстанционно решение се явява правилно и следва да бъде потвърдено.

По предявения иск по чл. 92 от ЗЗД, основан на клаузата на чл.41, ал.2 от договор № РД- 11.320/20.07.2015год.

В клаузата на обвързващия страните договор № РД- 11.320/20.07.2015год., е обективирана договореност, че при пълно неизпълнение на задълженията, произтичащи раздел XI, „ Гаранционна отговорност и обслужване „, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или неизпълнение на чл.13, ал.2, изпълнителят заплаща на възложителя неустойка в размер на 25 % от цената на договора. Основавайки се на уговореното в цитираната клауза ищецът претендира от ответника заплащане на неустойка за пълно неизпълнение на задълженията на последния, разписани в цитираните раздели и клаузи на договора.

За да възникне правото за неустойка обаче, клаузата, пораждаща задължение за плащането й, не трябва да противоречи на добрите нрави, които са израз на принципите на справедливост и добросъвестност в гражданските и търговските правоотношения. Противоречието с добрите нрави прави уговорката за неустойка нищожна по силата на чл. 26, ал.1, предл.3 от ЗЗД и препятства възникването на вземането на кредитора за неустойка. В конкретния случай възражение за нищожност на процесната неустоечна клауза е заявено от ответника в първоинстационното производство, но настоящият съдебен състав го счита за неоснователно по изложените от първоинстанционния съд мотиви, които напълно споделя и към които препраща на основание чл. 272 от ГПК.

В случая неустойката е уговорена за пълно неизпълнение на задълженията на ответника, произтичащи раздел XI, „ Гаранционна отговорност и обслужване „, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или неизпълнение на чл.13, ал.2 от договора и е в размер на 25 % от цената на договора, която е 10 074 756.00 лева без ДДС или в размер на 2 518 689 лева. Настоящият съдебния състав намира, че уговорена по този начин неустойка не е в отклонение от обезщетителната, обезпечителна и санкционна функции и не води до неоснователно обогатяване на кредитора. Предмет на възлагане с процесния договор е 1.

Доставка на медицинско оборудване, 2.инсталиране, монтаж, настройка, подробно изпитване, контрол на качеството, пускане в действие и предаване в експлоатация с всички необходими за експлоатацията принадлежности и консумативи, 3.обучение за работа с доставеното медицинско оборудване и 4. гаранционно обслужване, включващо профилактика на доставеното оборудване. Крайният целен резултат с възложените дейности е осигуряването в УМБАЛ „ Св.Георги“ гр.Пловдив на работеща/ чрез поддържането й в изправност и обучен медицински персонал / система за роботизирана стереотактична радиохирургия CyberKnife за осъществяване на специализирано онкологично лечение. Тази цел безспорно не би могла да бъде постигната при неизпълнение на някоя от отделните възложени дейности, с оглед свързаността им и зависимостта им една от друга, поради което уговарянето на неустойка за неизпълнение на някоя от тези дейности, макар и при изпълнение на други от тях, не може да се приеме че нарушава принципа на равнопоставеност и справедливост в гражданските и търговските отношения. Именно поради свързаността и зависимостта на отделните дейности уговаряне на неустойката за неизпълнение на някои от тях не може да се определи като противоречаща на присъщата в чл.92, ал.1 от ЗЗД обезпечителна и санкционна функции на неустойката.

Уговорената между страните база за начисляване на неустойката също не дава основание да се приеме, че нарушава принципа за справедливост и че създава условия за неоснователно обогатяване на възложителя. В случая като база за изчислението й е взета общата стойност на договора, доколкото очакваните вреди от неизпълнението на възложените дейности по гаранционното/следгаранционно обслужване на медицинското оборудване са съизмерими с очакваните вреди от нереализирания краен резултат – доставен, инсталиран, приведен в експлоатация, поддържан в изправност и работещ кибернож. Съпоставката между размера на обезпеченото задължение и стойността на очакваните вреди от евентуалното неизпълнение на задълженията на ответника, произтичащи от раздел XI, „ Гаранционна отговорност и обслужване „, раздел XII „ Следгаранционно обслужване“ и / или неизпълнение на чл.13, ал.2 от договора налага извод, че неустойката не излиза извън обичайната обезщетителна и санкционна функции.

Гореизложеното мотивира виждане в настоящия състав на съда, че процесната договорна клауза не противоречи на добрите нрави и не е нищожна на основание чл.26, ал.1 от ЗЗД. Като действителна клаузата на чл.41, ал.2 от процесния договор поражда целените правни последици- възникване на задължение за престиране на обезщетение за пълно неизпълнение, в случай че такова се доказва по делото. Първоинстанционният съд е приел че по делото не е доказано пълно неизпълнение на сочените от ищеца и поети от изпълнителя задължения по процесния договор, поради което претендираното от ищеца обезщетение е недължимо. Изложените от първоинстанционния съд мотиви за това напълно се споделят от настоящия състав на съда, поради което препраща към тях на основание чл. 272 от ГПК.

В случая ищецът претендира неустойка за пълно неизпълнение на поетите от изпълнителя по процесния договор задължения, обективирани в клаузите на раздел XI „ Гаранционна отговорност и обслужване“, Раздел XII „ Следгаранционно обслужване и /или чл. 13, ал.2 от договора. Така в чл. 30 от договора изпълнителят е поел задължение да осигури гаранционна поддръжка на медицинското оборудване за срок от 24 месеца от въвеждането в експлоатация В чл. 32 е разписан начина на заявяване на необходимостта от отстраняване на повреди по оборудването, а в чл. 33 са уговорени мястото и времето за отстраняване на възникналия проблем. В чл.35 е предвидено задължението на изпълнителя за осигуряване на резервни части, свързани с експлоатацията на доставеното оборудване от 8 години след изтичане на гаранционния срок, а в чл. 13, ал.2 - задължението за изпълнителя да осигури изпълнението на задълженията му по гаранционно обслужване на оборудването от производителя, в случай че е в невъзможност сам да осъществи гаранционното обслужване.

Съгласно установената съдебна практика по приложението на чл. 92, ал.1 ЗЗД, задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на това договорно задължение, което тя обезпечава и обезщетява. Затова неустойка се дължи от неизправната страна по договора само в случаите, когато е налице онази форма на неизпълнение, за която тя е уговорена. В този смисъл решение № 111 от 28.07.2009 г. по т.д. № 714/2008 г. ІІ т.о. и решение № 240 от 15.01.2014 г. по т.д. № 959/2012 г. ІІ т.о ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК.

Позовавайки се на гореизложеното настоящият съдебен състав приема, че правото на ищеца на възложителя да получи уговореното в чл. 41, ал.2 от процесния договор обезщетение ще възникне само при установена по делото липса на всякакво изпълнение на поетите от изпълнителя задължения /посочени по-горе /, тоест в случай че изпълнителят не е изпълнил нищо от договореното. Събраните по делото доказателства не дават основание да се направи такъв извод, но дори напротив- сочат на изпълнение на задължения от вида на поетите от изпълнителя по процесния договор. Представените от ищеца и от ответника писмени доказателства / констативни протоколи, сервизни протоколи, доклади записки и ел.писма / установяват извършени от изпълнителя през периода от 05.08.2016год. до 12.08.2018год. действия във връзка със сервизното обслужване на медицинската апаратура /система/, респ. опровергават твърдението за неосъществена от ответника гаранционна поддръжка. Няма спор по делото че осъществената такава е в рамките на уговорения в чл.30 от процесния договор срок, началният момент на който се явява спорен между страните. По разбиране на настоящия съдебен състав установяването на началния момент на гаранционния срок по чл.30 от процесния договор се явява ирелевантен за настоящия правен спор. Установяването му би било от значение ако неустойката бе уговорена за неточно изпълнение на задълженията на изпълнителя, но не и при процесната, релевантна за спора форма на неизпълнение. В настоящия случай, дори и да се приеме, че гаранционния срок е удължен съгласно чл. 2, ал.5 от процесния договор и за периода м.06.2018год. до 21.12.2018год., при установеното изпълнение на задълженията на ответника към м.06.2018год. то би било налице частично неизпълнение /за периода от м.06.2018год. до м.12.2018год./, при което не би се дължала неустойка, тъй като същата е уговорена за пълно неизпълнение.

С оглед формулировката на процесната неустоечна клауза настоящият съдебен състав приема, че правото на ищеца за получаване на обезщетение възниква при пълно неизпълнение на всички задължения на изпълнителя, предвидени по двата раздела от договора –раздел XI и XII. Предвид на това, дори и да се приеме че изпълнителя-ответник не е изпълнил задължението си за следгаранционно обслужване, то отново би било налице частично неизпълнение, но не и пълно неизпълнение, което да обоснове извод за основателност на претендираното обезщетение.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че предявените искове по чл.92 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД са неоснователни и правилно са отхвърлени от първоинстанционния съд с обжалваното в настоящото производство решение. Предвид на това същото следва да се потвърди, а подадената против него възззивна жалба-да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода от спора и направеното в тази връзка искане, в полза на въззиваемото дружество следва да се присъдят разноски за въззивното производство, които се доказват в размер на 177 000лева.

Мотивиран от горното, Апелативен съд-София