Решение № 171 от 15.5.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 1348/2022 г.

С присъда № 60 от 03.05.2022 г. на СГС, НК, 11-ти състав, по НОХД № 2586 по описа за 2021 г. е признал подсъдимият Г. Г. Г., ЕГН ••••••••••, род. на •••••••• г., гр.София, българин, българско гражданство, средно образование, осъждан, с постоянен адрес: гр. •••, ж.к. „•••“, бл.•, вх.•, ет.•, ап.•• за ВИНОВЕН в това, че в периода от 03.09.2019 г. до 09.09.2019 г. в гр. София, в условията на продължавано престъпление с пет деяния, които осъществяват поотделно един или различни състави на едно и също престъпление, извършени са през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващото се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото, използвал платежен инструмент, като извършил 5 /пет/ безконтактни транзакции с дебитна карта VISA DEBIT №••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплащал стоки в търговски обекти в гр. София на обща стойност 94, 20 лева /деветдесет и четири лева и двадесет стотинки/, като деянието не представлява по-тежко престъпление, както следва:

1. На 03.09.2019 г. в магазин „Била“, филиал 104, находящ се в гр.

София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 8, 98 лева /осем лева и деветдесет и осем стотинки/;

2.

На 04.09.2019 г. в магазин „Т-Маркет“, находящ се в гр. София, ж.к. Младост, бл. 47В използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 20, 88 лева /двадесет лева и осемдесет и осем стотинки/.

3.

На 07.09.2019 г. в бензиностанция „ОМВ“, находяща се в гр.

София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 23, 28 лева /двадесет и три лева и двадесет и осем стотинки/;

4.

На 09.09.2019 г. в 22: 00 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр. София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 21, 29 лева /двадесет и един лева и двадесет и девет стотинки /;

5.

На 09.09.2019 г. в 22: 02 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр. София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 19, 77 лева /деветнадесет лева и седемдесет и седем стотинки /, поради което и на основание 303 ал.2 НПК вр. чл.249, ал.1, вр. чл.26, ал.1 вр. чл.54 ал.1 от НК го ОСЪДИЛ на наказание „лишаване от свобода“ за срок от 2 /две/ години, както и на наказание „глоба“ в размер на 188, 40 лв. /сто осемдесет и осем лева и четиридесет стотинки/.

СГС е постановил наложеното наказание „лишаване от свобода“ да бъде изтърпяно при първоначален „строг“ режим съгласно чл.57 ал.1 т.2 б.“в“ от ЗИНЗС.

На основание чл. 189, ал.3 от НПК подсъдимият е осъден да заплати в полза на държавата по сметка на Републикански бюджет направените в ДП разноски в размер на 715, 54 лева, както и по сметка на СГС сумата 50 лв. петдесет лева, като и на основание чл.190 ал.2 от НПК на по 5 лв. за служебно издаване на всеки изпълнителен лист.

С присъдата е поставено веществените доказателства - 7 броя оптични дискове, да останат по делото.

СГС е постановил на основание чл.68 ал.1 от НК Г. Г. Г. да изтърпи и наложеното му наказание по НОХД № 17621/2016г. по описа на СРС „лишаване от свобода“ за срок от 1 / една / година, като на основание чл.57 ал.1 т.2 б.“в“ от ЗИНЗС същото да бъде изтърпяно при първоначален „строг“ режим.

Въззивното производство е образувано по повод подадени в законоустановения срок две въззивни жалби и допълнения към тях от защитниците на подс. Г. – адв. Ц. С. и адв. Б. А.. В жалбата си адв. С. навежда твърдения, че клиентът му не е доволен от постановената присъда от СГС и моли същата да бъде отменена. С депозираното допълнение към нея адв. С. поддържа жалбата на адв. А., като в допълнение сочи, че неправилно СГС е констатирал липсата на доказателства за наличието на смекчаващи вината обстоятелства, като визира такива от семейно естество, както и се навеждат доводи за необективно обсъждане на предмета на престъплението – сумата от 94 (деветдесет и четири) лева, като счита, че представлява маловажен случай.

Адвокат А. обжалва присъдата като неправилна, незаконосъобразна и необоснована. Прави искане същата да бъде отменена, като бъде постановена нова, с която подсъдимият Г. Г. бъде признат за невиновен и бъде оправдан за това да е извършил престъпление по чл. 249, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Допълва, че според нея в хода на съдебното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване правото на защита на подсъдимия Г.. Моли, ако съдът констатира наличието на такива нарушения, присъдата да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане. Прави се алтернативно искане размерът на наказанието да бъде намален. В депозираното допълнение от адв. А. се навеждат оплаквания за липсата на доказателствени източници за установени факти от съда, както и за неправилно позоваване на заключенията на видео-техническа и фото-техническа експертиза при формирането на извод за авторство на деянието от страна на подсъдимия Г.. Правят се твърдения, че повдигнатото обвинение на подзащитния Г. не е доказано по категоричен и несъмнен начин.

В законоустановения срок не е постъпил протест от СГП.

В хода на съдебните прения пред въззивния съд, представителят на държавното обвинение намира жалбата на подсъдимия за неоснователна. Застъпва становището, че първостепенният съд е положил необходимите процесуални усилия и е установил обективната истина, като въз основа на доказателствата по делото е извел законосъобразни фактически и правни изводи. Според прокурора липсват допуснати съществени процесуални нарушения, а отмереното наказание е справедливо, като съдът правилно е отчел, че не са били налице предпоставките за определяне на наказанието при условията на чл.55, ал.1 от НК. Пледира присъдата на СГС да бъде изцяло потвърдена като правилна, законосъобразна и справедлива.

Защитникът на подс. Г. – адв. С. поддържа изцяло подадената жалба.

Акцентира на тежкото здравословно състояние на майката на подсъдимия и посочва, че единствено подс. Г. полага грижи за нея. Моли за постановяване на съдебен акт съобразно отправеното искане в жалбата му.

Подсъдимият Г. при предоставената му възможност за лична защита заявява, че поддържа казаното от защитника си. В последната си дума желае да възстанови паричните средства и иска да му бъде намалено наказанието.

Въззивният съдебен състав, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, ведно с доводите и възраженията на страните и след като извърши цялостна проверка на обжалвания съдебен акт, съобразно изискванията на чл.314 от НПК, намира за установено следното:

Подсъдимият Г. Г. Г., ЕГН •••••••••• е роден на •••••••• г. в гр.

София, българин, българско гражданство, със средно образование, осъждан, с постоянен адрес: гр. •••, ж.к. „•••“, бл.•, вх.•, ет.•, ап.••.

На 02.09.2019 г. в гр. София около 03.30 ч. св. Х. Т. Ф. посетила денонощен магазин, намиращ се в ж.к. „Младост 1“ до „Аладин“. При закупуването на стоки от същия, тя използвала портмонето си, след което веднага се прибрала на домашния си адрес - гр. •••, ж.к. „•••“, бл.•, вх.•, ет.•, ап.••, на който живеела заедно с майка си – св. Н. Т. Д.. На същата дата сутринта, св. Х. Т. Ф. установила липсата на портмонето си, в което били поставени нейната банкова карта и банковата карта на майка й, както и други документи – лична карта, карта за фитнес, карта от библиотеката и документи за виза за Канада.

Междувременно на 02.09.2019 г. подс. Г. и приятелката му Ц. Ч.

/починала на 30.09.2019 г./ случайно намерили в ж.к. „Младост“ изгубеното по-рано от св. Х. Ф. портмоне. След като проверили съдържанието му, подс. Г. и приятелката му задържали банковите карти за себе си, а личните документи оставили на адреса на св. Х. Ф.. Подс. Г. решил да се възползва от така създалата се ситуация и посетил различни търговски обекти – магазини и безнзиностанция, където закупил стоки, за които заплатил посредством една от намерените банкови карти – тази на св. Н. Д., макар да съзнавал липсата на съгласието й в качеството на титуляр на същата. Тъй като не знаел какъв е изискуемият ПИН код, подс. Г. се ограничил в извършването на безконтактни транзакции за суми на стойност до тридесет лева. Така, подс. Г. извършил пет плащания, както следва:

1. На 03.09.2019 г. в магазин „Била“, филиал 104, находящ се в гр.

София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 8, 98 лева /осем лева и деветдесет и осем стотинки/;

2. На 04.09.2019 г. в магазин „Т-Маркет“, находящ се в гр. София, ж.к.

Младост, бл. 47В използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 20, 88 лева /двадесет лева и осемдесет и осем стотинки/.

3. На 07.09.2019 г. в бензиностанция „ОМВ“, находяща се в гр. София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 23, 28 лева /двадесет и три лева и двадесет и осем стотинки/;

4. На 09.09.2019 г. в 22: 00 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр.

София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 21, 29 лева /двадесет и един лева и двадесет и девет стотинки /;

5. На 09.09.2019 г. в 22: 02 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр.

София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 19, 77 лева /деветнадесет лева и седемдесет и седем стотинки /.

От своя страна, св. Х. Т. Ф. решила да изчака известно време преди да уведоми банката-издадетел на картите за тяхната загуба, тъй като се притеснявала, че издаването на нови такива може да отнеме време и в този смисъл да съставлява пречка за предстоящето й пътуване до Канада. Така, едва на 11.09.2019 г. същата споделила за случилото се на майка си - св. Н. Т. Д., след което двете свидетелки посетили офис на „Централна кооперативна банка“ ЕАД, блокирали картите и поискали да им бъде издадена разпечатка на транзакциите, направени със същите.

При направената от банковите служители справка било установено, че за периода от 03.09.2019 г. до 09.09.2019 г. са извършени неоторизирани транзакции с банкова карта, издадена от Централна кооперативна банка“ ЕАД - VISA DEBIT № •••••••••• с титуляр Н. Т. Д.. Горната фактическа обстановка въззивният съд приема за безспорно установена от следните доказателствени средства, доказателства и способи за доказване:

Гласни доказателствени средства – показанията на св. Н. Т. Д. /л.110 от СП/, Х. Т. Ф. /л.111 от СП/ и частично от показанията на св. Р. Д. /л. 107- 110 от СП, л. 43 от ДП и л. 164 от ДП/; Писмени доказателствени средства и доказателства – протоколи за доброволно предаване от 16.09.2019 г., от 17.09.2019 г. и от 20.09.2019 г./ л.29-31 от ДП/, протокол за доброволно предаване от 20.11.2019 г. /л.66 от ДП/, протокол за вземане на образци за сравнително изследване /л.122 от ДП/, копия на извлечения по банкови сметки /л.16-20 от ДП/, писма от “Централна кооперативна банка” ЕАД и справки относно извършени транзакции „/л.53-58 от ДП/, препис-извлечение от акт за смърт на Ц. Ч. /л.62 от ДП/ и свидетелство за съдимост на подс. Г.. Веществените доказателства – седем броя оптични дискове, шест от които съдържащи записи от камери за видеонаблюдение от охранителни камери в търговски обекти и един, съдържащ предоставени образци за сравнително изследване - фотоснимки на подс. Г.. Заключенията по назначените и приетите експертизи – видеотехническа с протокол № 21/ИДИ-011/18.01.2021 г. /л. 128-147 от ДП/ и фототехническа експертиза по протокол № 74/2000 /л. 47 от ДП/.

Въззивният съд споделя фактическите констатации на първата инстанция. Направена е прецизна преценка на доказателствените средства по делото, като СГС правилно е възприел установените чрез тях факти, относими към предмета на доказване.

При извършения доказателствен анализ от страна на първостепенния съд не са допуснати съществени продесуални нарушения и непълноти. При проверката и оценката на доказателствените източници, въз основа на които са изведени значимите за обективната и субективна съставомерност за поведението на подс. Г. обстоятелства, са спазени изискванията на чл.13, чл. 14 и чл. 107, ал.5 от НПК, поради което противно на твърденията на защитата, не са налице пороци, които да поставят под съмнение вътрешното убеждение на СГС.

С нужното внимание са обсъдени гласните доказателствени средства, съдържащи се в показанията на св. Н. Т. Д., св. Х. Т. Ф. и св. Р. Д., като съдът е защитил ясно позицията си относно тяхната относимост и достоверност и не е интерпретирал тенденциозно никое от тях, нито им е придал значение, което те нямат.

Въззивният съд, идентично на СГС кредитира изцяло показанията на св.

Н. Т. Д. и св. Х. Т. Ф., дадени в първоинстанционното съдебно следствие, като правдиви, последователни и убедителни, поради което ги поставя в основата на фактическите си изводи.

Преди всичко, несъмнено по делото обстоятелство е, че титуляр на инкриминираната банкова карта /VISA DEBIT № ••••••••••/, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД, е св. Н. Т. Д.. В тази насока е изложеното както от посоченото лице, така и от дъщеря й - св. Х. Т. Ф. и приобщените по делото писмени доказателства – писмо и извлечение от сметка от банката издател на картата – „Централна кооперативна банка“ ЕАД. Безспорно установени от банковите документи са и извършените неоторизирани пет отделни плащания в търговски обекти, индивидуализирани по време /час и минута/ и място със съответен адрес, собственик и номер на ПОС терминала.

Свидетелката Н. Т. Д. с категоричност заявява, че нейната банкова карта и тази на дъщеря й се държали от последната в нейното портмоне, както и че същото било изгубено. Твърди също, че интересуващите процеса транзакции не са осъществени от нея, респ. липсва нейното изрично съгласие за това. В аналогичен смисъл е изнесеното от св. Х. Т. Ф., която в хронологична последователност съобщава за излизането от дома си на 02.09.2019 г. около 03.30 ч. с цел да си закупи нещо от денонощен магазин и обстоятелствата, при които е констатирала по-късно сутринта на другия ден, че е загубила портмонето си, съдържащо лични документи, вкючително две банкови карти, издадени от ЦКБ – нейната и тази на майка й. Свидетелката Ф. уточнява, че впоследствие изгубените й документи /с изкючение на платежните инструменти/ били върнати – оставени при вратата на блока, в който живее. Същата заявява, че решила да изчака около една седмица преди да уведоми банката издател и да блокира картите, тъй като се притеснявала, че няма да успее да извади нова карта преди заминаването си за Канада. Твърди, че заедно с майка си на 11.09.2019 г. посетили офис на ЦКБ и поискали да им бъде издадена разпечатка, при което установили, че неправомерно са извършвани транзакции без тяхно съгласие. Пояснява, че картите били безконтактни за суми в размер до тридесет лева, което твърдение е в унисон и с приложените по делото банкови документи.

На следващо място, настоящата инстанция се солидаризира с извода на първостепенния съд, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 118, ал.1 и ал.2 от НПК и с разпита като свидетел на полицейския служител Р. Д., тъй като същият не е разследващ орган и е бил натоварен единствено с извършването на извънпроцесуална дейност, предшестваща образуването на наказателното производство. В НПК не е предвидена забрана показанията на полицейски служител, възприел лично факти и обстоятелства от извършеното деяние или пък такива след осъществяването му, да могат да бъдат ползвани наред с другите доказателствени източници, ако отговарят на критериите за достоверност, логичност и безпристрастност.

При това правилно съдът е кредитирал показанията на този свидетел от първоинстанционното съдебното следствие /л.107-110 от СП/ и приобщените от досъдебното производство чрез надлежна правна процедура по чл. 281, ал.4, вр. ал.1, т.1 и т.2 от НПК /л. 43 и л. 164/ в частта, в която разказва как в качеството си на оперативен работник в икномическа полиция в 07 РУ-СДВР е извършил предварителна проверка по повод подадена жалба от чуждестранни граждани /Н. Т. Д. и Х. Т. Ф./ за извършени с банковите им карти неправомерни транзакции. Свидетелят Д. обяснява, че в хода на проверката са му били възложени с постановление от разследващ орган действия по откриване на монтирани камери за видеонаблюедение от търговски обекти, в които е изпозлван инкриминираният платежен инструмент, изискването на записите и прегледа на съдържанието им.

По отношение на това как е установена самоличността на лицето, ползващо въпросната банкова карта, настоящият състав кредитира показанията на свидетеля Д. от двата му разпита в досъдебното производство, а не тези, депозирани пред първоинстанционния съдебен състав. В тях свидетелят е посочил, че още при прегледа на видеозаписите е разпознал подс. Г. и приятелката му Ц. Ч., които били познати лица на територията на 07 РУ-СДВР. Показанията на св. Д. от досъдебното производство в тази им част са депозирани по-близко във времето до процесния случай и са по-конкретни, а освен това са били изцяло потвърдени след прилагането на процедурата по чл. 281, ал.4, вр. ал.1, т.1 и т.2 от НПК, поради което въззивният съд ги намира за правдиви и заслужаващи доверие.

Правилно СГС е изключил от доказателствената съвкупност показанията на св. Д., дадени пред първоинстанционния съд и в досъдебното производство в частта им, в която същият разказва за проведена беседа с подс. Г. и приятелката му в сградата на 07 РУ СДВР, предвид обстоятелството, че същата не е извършена по реда, предвиден в НПК. Принципно организирането на беседи, разговори, в писмена или устна форма, подписани лично от съответните лица или не, провеждани от полицейски служител по ЗМВР, могат да имат единствено оперативно значение, с оглед разработване на версии и тяхната проверка. Те нямат процесуална стойност и направените изявления от лицата не могат да се включват в доказателствения материал. Още по-малко е възможно това да бъде вършено чрез възпроизвеждането им от полицейски служители, които са ги чули или записали. В НПК ясно и точно са очертани правилата за това по какъв начин се установяват доказателствата в процеса. Съвсем ясно е, че не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и реда на НПК – чл. 105 от НПК. Противното би означавало опит за заобикаляне на процесуалния регламент и неглижиране на основни процесуални правила /в този смисъл делото Д.М. срещу България по жалба № 34779/09; Р № 591/14 г. на първо НО; Р № 26/18 г. по к.д. №1011/18 г.; Р №202/20 г. по н. д. №712/19 г. на второ НО; Р № 42 по к.д. №25/18 г. на второ НО и др./ Лишен от основание е упрекът за ненадлежно приобщаване на веществените доказателства по делото – оптичните дискове, съдържащи записи от охранителните камери в търговските обекти. Видно е, че първоначално същите са били предадени от служители на магазините на полицейския служител св. Д., който ги е изискал за нуждите на предварителната проверка. След като било образувано досъдебното производство /с постановление на СГП от 21.10.2019 г./, от своя страна св. Д. е предал оптичните дискове на разследващ полицай, за което бил оформен протокол за доброволно предаване от 20.11.2019 г. /л.66 от ДП/. Доброволното предване, макар да не е посочено изрично в чл. 136 от НПК, практически е насочено към попълване на доказателствената съвкупност, поради което не може да се отрече неговата принадлежност към действията по разследването, когато е осъществено в рамките на наказателното производство. Ето защо и протоколирането му става в границите на чл. 127 – чл. 133 от НПК. Разгледано по този начин, заключението на първостепенния съд, да приеме приложения протокол за доброволно предаване като годно доказателствено средство за факта на прилагане веществени доказателства.

В случая записите от видеонаблюдение, обективирани в приложените по делото дискове са направени от поставени на обществено място охранителни камери в търговски обекти, поради което са били обект на експертно изследване посредством извършването на фототехническа експертиза и видеотехническа експертиза.

В първото заключение по изпълнената в досъдебното производство по протокол № 74/2020 г. /л.47 от ДП/ вещото лице Л. П. е констатирало, че изследваните изображения са негодни за лицева идентидикация, поради високия ракурс на заснемане и отдалечеността на заснетите обекти.

Това е наложило в хода на досъдебното производство да бъде изготвена тройна видео-техническа и лицево-идентификационна експертиза по протокол 21/ИДИ-011/л.128-147 от ДП/, за нуждите на която подс. Г. е предоставил образци за сравнително изследване – 23 броя снимкови файла в JPEG формат, заснети в различен ракурс на лицето. В заключението си вещите лица категорично са посочили, че липсват следи от манипулации върху записаната на дисковете от камерите информация, както и че част от изображенията позволяват да се проведе идентификационно изследване на заснетото лице. При направената съпоставка на годните за идентификация кадри, извлечени от оптичните носители и на сравнителен материал, вещите лица са стигнали до извода, че на видеозаписите от:

03.09.2019 г. /Сн. 3.1.-3.8/ за времето от 08: 46-08: 47 ч., 04.09.2019 г. /Сн.1.1-1.17/ за времето от 11: 32-11: 52 ч., 07.09.2019 г. /Сн. 4.1-4.7/ за времето от 09: 53-09: 54ч., 09.09.2019 г. /Сн. 6.1-6.16/ за времето от 21: 56-22: 03 ч. е заснето едно и също лице и това е подс. Г. Г.. В обстоятелствената част на експертизата е отразено, че при изследването снимковите кадри с изображение на лицето и сравнителния снимков материал са били приведени в приблизително един и същ мащаб. Върху тях визуално се били съпоставени и анализирани външните анатомични признаци на главата и лицето според тяхната конфигурация, като било установено сходство в следните признаци: форма и охраненост на лицето; характери и линия на косата; височина, широчина и положение на челото; положение и форма на веждите; корен, гръб и основание на носа, височина на носа и характера асиметрия в гръб на носа; челно-носова линия; височина на горна устна, величина на устните, устни ъгли; конфигурация на долна челюст и брадичка; височина, положение и линия на брадичката; положение на ушни миди; профилна линия на елементите на лицето. Извършено е било и съвместяване, посредством апликация на части от изследваните изображения, при което било отчетено устойчивост на пропорциите и характера на лицето, както и пълно съвпадение на разположението на елементите на изследваните фотоизображения.

Въззивната инстанция възприема заключенията и по двете експертизи – по протокол № 74/2020 г. и по протокол 21/ИДИ-011, защото и двете са обосновани и компетентно изпълнени. Те не се и конфронтират, защото второто заключение е направено въз основа на нарочно изготвен сравнителен материал, на който подсъдимият Г. е заснет в положение, сходно със записите на дисковете от видеокамерите. В обстоятелствената част на заключението, вещите лица Й. Д., М. Й. А. Д. са детайлизирали изследванията и са констатирани съвпадения във видимите части на лицето, което е обусловило по категоричен начин идентификацията на подс. Г.. По изложените съображения настоящият състав стъпи на заключенията на двете експертизи при формирането на изводите си за случилото се в инкриминирания перод. Не се оправдава и оплакването за това, че авторството на деянията се установява единствено въз основа на тези заключения, доколкото същите са в унисон с показанията на св. Д. от досъдебното производство. Както и по-горе в изложението е упоменато, същият при преглеждане на записите от охранителните камери в хода на извършената предварителна проверка, веднага е разпознал заснетите на тях лица, в частност подс. Г., който бил извествен на територията на 07 РУ-СДВР.

Както и правилно СГС е аргументирал, обсоятелството, че при записите не се вижда цвета, номера и името на титуляра на банковата карта, съответно че този въпрос не е бил обсъден и в експертните заключения, е ирелевантно, тъй като картата е идентифицирана от банката издадетел при извършването на съответните плащания по номера й. От приложената по делото писмена справка от „Централна кооперативна банка“ ЕАД се установява по безспорен начин, че с дебитна карта № •••••••••• с титуляр Н. Т. Д. е било успешно заплащано на ПОС терминали както следва:

На 03.09.2021 г. в 08: 47 ч. е била извършена транзакция за сумата от 8, 98 лева в магазин „Била“, филиал 104 в ж.к. „Младост“ на ПОС терминал № R0001212, собственост на „Райфайзен банк“; На 04.09.2021 г. в 11: 51 ч. е била извършена транзакция за сумата от 20, 88 лева в магазин „Т-Маркет“, находящ се в гр. София, ж.к. „Младост 1“ на ПОС терминал № RO005326, собственост на „Райфайзен банк“; На 07.09.2019 г. в 09: 55 ч. била извършена транзакция за сумата от 23, 28 лева в бензиностанция „ОМВ“, Малинов, гр. София 1045 на ПОС терминал № R0006980, собственост на „Райфайзен банк“; На 09.09.2019 г. в 22.00 ч. била извършена транзакция за сумата от 21, 29 лева в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр. София 1784, ул. „Йерусалим“ 22 на ПОС терминал № 01919434, собственост на „УниКредит Булбанк“ На 09.09.2019 г. в 22: 02 ч. била извършена транзакция за сумата от 19, 77 лева в магазин „Ф.тастико 42“, находщ се в гр. София 1784, ул. „Йерусалим“ 22 на ПОС терминал № 01919434, собственост на „УниКредит Булбанк“.

Неоснователно е и възражението на защитата за липса на съвпадение на времето на извършените банковите транзакции и времето на установеното плащане в търговските обекти, които видно от приложената справка “Централна кооперативна банка” ЕАД и заключението на видео-техническата експертиза, съвпадат. Действително, след съпоставката им се установява разминаване от една минута по отношение на извършената транзацкия на 07.09.2019 г., което обаче е незначително и е логично да се дължи на времевата настройка на камерите.

При така установената по-горе фактическа обстановка, правилно първият съд е намерил, че от обективна и субективна страна подс. Г. Г. е осъществил състава на престъплението по чл. 249, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК.

От обективна страна, подс. Г. за периода от 03.09.2019 г. до 09.09.2019 г. в гр. София, в условията на продължавано престъпление с пет деяния, които осъществяват поотделно един или различни състави на едно и също престъпление, извършени са през непродължителен период от време, при една и съща обстановка и при еднородност на вината, при което последващото се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото, използвал платежен инструмент, като извършил 5 /пет/ безконтактни транзакции с дебитна карта VISA DEBIT №••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплащал стоки в търговски обекти в гр. София на обща стойност 94, 20 лева /деветдесет и четири лева и двадесет стотинки/, като деянието не представлява по-тежко престъпление, както следва:

1. На 03.09.2019 г. в магазин „Била“, филиал 104, находящ се в гр.

София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 8, 98 лева /осем лева и деветдесет и осем стотинки/;

2.

На 04.09.2019 г. в магазин „Т-Маркет“, находящ се в гр. София, ж.к. Младост, бл. 47В използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 20, 88 лева /двадесет лева и осемдесет и осем стотинки/.

3.

На 07.09.2019 г. в бензиностанция „ОМВ“, находяща се в гр.

София, бул. „Александър Малинов“ използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 23, 28 лева /двадесет и три лева и двадесет и осем стотинки/;

4.

На 09.09.2019 г. в 22: 00 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр. София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 21, 29 лева /двадесет и един лева и двадесет и девет стотинки /;

5.

На 09.09.2019 г. в 22: 02 ч. в магазин „Ф.тастико 42“, находящ се в гр. София, ул. „Йерусалим“ № 22 използвал платежен инструмент, като извършил 1 /една/ безконтактна транзакция с дебитна карта VISA DEBIT № ••••••••••, издадена от „Централна кооперативна банка“ ЕАД с титуляр Н. Т. Д., без съгласието на последната, чрез която заплатил стоки на стойност 19, 77 лева /деветнадесет лева и седемдесет и седем стотинки/.

По делото е несъмнено установено, че подс. Г., е получил достъп до загубената банкова карта с титуляр - св. Н. Т. Д., и е изпозлвал същата по предназначение, като извършил пет броя безконтактни транзакции в различни магазини и бензиностанция. Тези му действия са дали очаквания резултат и от обективна страна представляват изпозлване /служене/ с платежен инструмент, какъвто несъмнено е дебитната карта по смисъла на чл. 93, т.24 от НК и съгласно §, т. 30 от Допълнителните разпоредби на Закона за платежните услуги и платежните системи /ред. ДВ, бр. 8 от 25.01.2023г./. Процесната карта е била истинска, тъй като е издадена по предвидения за това ред – от банката издадел – „Централна кооперативна банка“ ЕАД във връзка с договор с титуляра й. На следващо място, начина на установяване на достъпа на подс. Г. до картата не оставя съмнение, че това е станало без съгласието на св. Н. Т. Д., от което следва и липсата на съгласие от нейна страна за ползването й. Без значение за съставомерността на деянието е, че реално е била изтеглена парична сума, с което се причинява имуществена вреда, доколкото последната не е елемент от обективната страна на престъплението по чл. 249, ал.1 от НК, което престъпление е формално. Именно поради това със самия факт на опериране с намерената чужда карта деянието е довършено, независимо от настъпилите вредни последици от ползването й.

Извършеното от подс. Г. Г. не представлява по-тежко престъпление, поради което правилно е прието, че отговорността му следва да бъде ангажирана за вмененото му такова.

От субективна страна подс. Г. е действал при форма на вина пряк умисъл - съзнавал е общественоопасният характер на деянието си, предвиждал е общественоопасните последици и пряко е целял настъпването им. В тази връзка следва да се отбележи, че банковата карта е носител не само на записана в нея информация. Тя е носител и на информация, която персонализира самата нея /име на оправомощен ползвател, идентификационен номер на картата, срок на валидност/. Тази информация е изписана с релефни големи букви и цифри върху самата пластика. Т.е името на св. Н. Т. Д. е било отчетливо изписано върху ползваната от подс. Г. карта. На пластиката обаче не е бил изписан четирицифрения ПИН код, поради което подс. Г. не е разполагал с него и всички осъществени от него плащания са били внимателно планирани, за да не надвишават стойността на безконтактно плащане. Ето защо субективното знание на подс. Г., че не разполага със съгласието на титуляра не е хипотетично, е изводимо от избрания от него начин за осъществяване на покупките.

По отношение на оплакването за несправедливост на наложеното на подс. Г. наказание, настоящият състав намира, че СГС не е допуснал нарушение на закона и на принципа на справедливостта. Първостепенният съд е отчел действителната обществена опасност на деянието, която по обективни критерии е определена от законодателя – за престъплението по чл.249, ал.1 от НК предвиденото наказание е „лишаване от свобода от 2 до 8 години и „глоба“ до двойния размер на получената сума. Деянието по настоящето дело не се различава от обичайните от този вид.

СГС е отчел като смекчаващо обстоятелство ниската стойност на инкриминираната вреда, с което въззивната инстанция се солидаризира.

Не се установяват положителни характеристични данни за личността на подс. Г. – не е трудово ангажиран и по делото не се доказа същият действително да полага грижи за болната си майка, тъй като е известен на органите на МВР като лице, което шляе в района на 07-РПУ- София, а при призоваване от страна на съдебните власти, същият не е намерен на адреса, на който живее с неговата майка- видно от съдебен протокол на СГС от 13.09.2021 година, съдебен протокол на СГС от 13.01.2022 година, съдебен протокол на САС от 13.02.2022 година, което е станало причина за налагане на глоба, принудителното му довеждане в съдебно заседание и изменение на мярката му за неотклонение.

Правилно първоинстанционният съд е приел като отегчаващо обстоятелство престъпната упоритост, проявена от подсъдимия при осъществяването на престъплението по чл. 249, ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК – извършени са 5 деяния, в рамките на период от шест дни в различни търговски обекта, без съгласието на пострадалия собственик на дебитната карта. Престъпното поведение на подс. Г. е било прекратено едва след намесата на банката-издадетел на дебитната карта и нейното блокиране. В допълнение, настоящата инстанция намира като отегчаващо обстоятелство и обремененото съдебно минало на подс. Генкков, който е извършил престъплението по чл.249, ал.1 от НК в изпитателния срок на предходно негово осъждане.

Затова индивидуализирайки наказателната отговорност на подс. Г. Г., законосъобразно съставът на СГС е приложил чл. 54 от НК, а не чл. 55 от НК. Първата предпоставка за приложение на цитираната разпоредба е наличието на изключителни или многобройни смекчаващи обстоятелства. Изобилната практика на ВКС е дефинирала, че многобройни са тези смекчаващи обстоятелства, които значително надхвърлят отегчаващите такива, а изключителни – тези, които съществено отличават разглеждания казус от типичните случаи. В първия случай става въпрос за количествена, а във втория случай – за качествена оценка на смекчаващите обстоятелства. Възможно е освен това някое от многобройните смекчаващи обстоятелства да бъде изключително такова по своя характер – например тежко заболяване, напредналата възраст на подсъдимия. Втората предпоставка за приложение на чл. 55 от НК изисква да се направи извод, че дори най-лекото наказание, предвидено за съответното престъпление се явява несъразмерно тежко. Очевидно е, че с оглед на изложените факти не може да се достигне до подобно решение.

Ценността на накърнения обект на защита /в случая функционирането на финансовата система/, обстоятелството, че престъпните навици на подс. Г. се характеризират с тенденция на задълбочаване, а не изкореняване, за което свидетелства криминалното му минало, обсотятелството, че предишните му осъждания не са повлияли положително по никакъв начин на жалбоподателя, не обоновават извод за прекомерност на наложеното наказание. В Решение № 49 от 26.01.1977 г. по н.д. № 2/1977 г., II н.о. на ВС е посочено, че за да се определи наказанието при условията на чл.55 от нк, съдът е длъжен да обсъди смекчаващите и отегчаващите обстоятелство, да прецени едните и другите и да направи извод, че в конкретния случай смекачащите обстоятелства са изключителни или многобройни, което обуславя значително по-ниска степен от типичната обществена опсност от този вид престъпления. Съгласно Решение № 63 от 11.02.1983 г. по н.д. № 44/1983 г., II н.о. на ВС, пък нормата на чл.55 от НК се прилага само по изключение в случаите, когато данните, които характеризират престъплението и автора му, показват, че действително е налице по-ниска степен на обществена опасност на деянието и на дееца. При анализ на обсъжданата конкретика, такъв извод категорично не може да бъде изведен.

По отношение на изтъкнататите аргументи от защитата за маловажност на случая, следва да се посочи, че „маловажният случай“ е по принцип оценъчна и съставомерна категория, която е предвидена в норми на особената част на НК и представлява леконаказуем състав спрямо даден основен състав. Доколкото обаче такъв леконаказуем състав не е предвиден за деянието по чл. 249, ал.1 от НК, то не е необходимо да се обсъжда дали са налице предпоставките за приложението му. От друга страна, „маловажният случай“, дефиниран в чл.93, т.9 от НК не бива да се отъждествява с т.нар. „малозначително деяние“ – чл. 9, ал. 2 от НК, което поначало е приложимо за всички предвидени състави в НК. В обвахата на чл.9, ал.2 от НК попадат деяния, които макар и формално да осъществяват признаците на предвиден в закона състав, разкриват липсата или явната незначителност на обществената опасност на деянието. В конкретния казус обаче не може да бъде изведено малозначителност на деянието, както с оглед на упоменатата по-горе престъпна упоритост, демонстрирана от подс. Г., така и с оглед на настъпилите имуществени вреди, макар и в нисък размер. В този смисъл е и Решение № 86 от 13.05.2021 г. на ВКС по н.д.№ 294/2021 г., III н.о., в което е посочено, че: „Всякога изпозлването на чужд платежен инструмент без съгласието на титуляра, независимо дали от това са настъпили или не имуществени вреди, накърнява обществените отношения в степен, налагаща реализиране на наказателната отговорност на извършителя. Неслучайно законът не изсиква от деянието да са настъпили щети, за да се приеме, че е извършено престъпление по чл.249, ал.1 от НК. Когато от деянието са причинени щети, степента на обществена опасност допълнително се завишава и размерът на щетите се отчита при индивидуализацията на наказанието.“ По изложените съображения въззивната инстанция намери, че отмереното наказание на подс. Г. Г. „лишаване от свобода“ в минималния предвиден размер – две години, е справедливо и съответно на целите по чл.36 от НК – да се отнеме възможността на подсъдимия да върши други престъпления, да се превъзпита, както и да въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове не обществото. СГС е наложил и кумултивното наказание „глоба“ в размер на 188, 40 лв. /сто осемдесет и осем лева и четиридесет стотинки/, като изложените аргументи за индивидуализцията на наказанието „лишаване от свобода“ са относими и тук. Двете наказания, комплексно преценени, биха постиганли онова балансирано въздействие, необходимо за постигане на целите по чл. 36 от НК.

Правилно СГС основание чл.68, ал.1 от НК е привел в изпълнение наказанието „лишаване от свобода“ от една година, отложено за срок от четири години по реда на чл.66, ал.1 от НК, наложено на подс. Г. с определение от 01.12.2016 г., с което е било одобрено споразумение по НОХД № 17621/2016 г. по описа на СРС. Правилно първоинстанционният съд е постановил подс. Г. да изтърпи това наказание при първоначален „строг“ режим на основание чл.57, ал.1, т.2, б. „в“ ЗИНЗС.

При осъществяване на цялостна служебна проверка на оспорената присъда, съдът не намери допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяната й.

По отношение на разпореждането с веществените доказателства и разноските по делото, също не са костатирани основания за нейната отмяна или изменение, поради което атакуваната първоинстанционна присъда следва да бъде потвърдена.

Така мотивиран и на основание чл. 338 от НПК съдът