Решение № 334 от 26.2.2025 г. на Административен съд - Добрич по дело № 520/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1, пр. 1 и ал. 5-6 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. вр. § 70 ПЗР на ЗИДЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на Община Шабла, представлявана от М. А. Ж. - кмет, с адрес гр. Шабла, общ. Шабла, обл. Добрич, [улица], подадена, чрез адв. Б. И. - САК срещу Решение № РД-02-14- 1783/26.09.2024 г. за определяне на финансова корекция по проект ROBG-407 - „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014- 2020 г., издадено във връзка с договор за обществена поръчка - Договор № Д- 59/13.04.2023 г. с изпълнител „Пътно строителство“ АД от директор на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ и ръководител на националния орган на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020 (РНО).

Според жалбоподателя, оспореният административен акт е незаконосъобразен поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, както и поради липса на мотиви. В жалбата се налагат доводи за неправилни изводи на административния орган, относно наличие на шест броя нарушения, а именно: 1.Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), изразяващо се в поставено ограничително изискване, във връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците и представляващо нередност, съгласно т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; 2. Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в поставено ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица. Твърдяното от РНО нарушение е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; 3. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 5, ал. 3, т. 2, б. „а“ от Наредба № 2 за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2), изразяващо се поставено ограничително изискване по отношение на изискуемия експерт ЗБУТ, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; 4. Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в поставено ограничително условие за изпълнение на Поръчката - противоречие между изискуемия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията и срокът за изпълнение съгласно проекта на договора, който не е съобразен с етапа на приключването на строителството и реда за приемането му, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; 5. Нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и 6. Нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В сезиращата съда жалба са изложени подробни съображения за липса на извършено нарушение при провеждане на обществената поръчка и на принципа на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Навеждат се доводи, и за липса на извършени нарушения при провеждане на самата обществена поръчка. Твърди се, че зададените в документацията по поръчката изискванията за съобразени с разпоредбите на ЗОП. Сочи се също неправилна квалификация на част от вменените нарушения. Релевира се липса на мотиви относно извършването на част от нарушенията. Поддържа се становище за необоснованост на решението по отделните нарушения и несъответствие с доказателствата по преписката. В допълнение се налагат доводи за неправилно определена основа на финансовата корекция. Иска се от съда да постанови решение, с което да отмени оспореното решение.

В проведеното по делото съдебно заседание жалбоподателят не се представлява, чрез упълномощения адв. Б.И. депозира писмено становище, с което поддържа жалбата по изложените в същата доводи. Претендира разноски.

В срока по чл. 163, ал. 2 АПК е депозиран отговор от ответника, чрез юрк. С., с който жалбата се оспорва. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. В депозираните писмени бележки процесуалният представител на ответника счита жалбата за неоснователна и недоказана, като излага подробни съображения. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

По делото не се спори, че между Община Шабла и ДФ „Земеделие“ е сключен Административен договор рег. № РД-02-29-361/17.09.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020 по подмярка по проект ROBG-407 - „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа“. В рамките на Проекта е предвидено извършването на строително-монтажни работи на обект „Археологически парк “Дуранкулак - Хаманджия” при параметри на финансирането както следва: общ размер на бюджета на проекта – 1494037, 66 €; общ размер на бюджета на партньора на проекта – 830425, 69 €; размер на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на партньора - 705861, 83 € (85%); размер на предоставеното национално съфинансиране – 107947, 05 € (13%); размер на собствения принос на партньора – 16616, 81 € (2%) (л. 213 – 219).

Не се спори между страните и относно обстоятелството, че процедурата по ЗОП е обявена с Решение № [рег. номер] от 06.10.2022 г. на М. Ж. - Кмет на община Шабла (л. 606 – 613), публикувано по реда на чл. 36, ал. 1 ЗОП в Регистъра на обществените поръчки под уникален номер: 20221003-0997-0002. В обявата са е посочен предмет на ОП - „Строително-монтажни работи на обект: „Археологически парк “Дуранкулак – Хаманджия” с кратко описание „Строително-монтажни работи на обект: „Археологически парк “Дуранкулак – Хаманджия”: Консервация и експониране на пещерен храм на Кибела на „Големия остров“, възстановяване на аварирал участък от укрепително съоръжение и консервация на археологически структури под защитен насип" в рамките на изпълнение на проект № ROBG-407 - „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа“. ОП е с прогнозна стойност 1299785.60 лв. Основно място на изпълнение - Големия остров с. Дуранкулак, община Шабла. Посочено е, че ОП е по проект № ROBG-407 „Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт „Хаманджия – първа цивилизация на стара Европа“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. Решение № [рег. номер]/06.10.2022 г. на кмета на Община Шабла е оспорено от „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД относно критерии за подбор по раздел III.1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ и по Раздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ относно изискването „Участниците да разполагат с Експерт Контрол на качеството, който да притежава професионална квалификация "инженер", "архитект", "строителен инженер" или "строителен техник" (или еквивалент) и валидно удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентна и относно изискването "Участникът да разполага с Ръководител на обекта - строителен инженер с образователна степен "Магистър", със специалност "Архитектура" или "Конструкции" или еквивалентна"". С решение № 1004 от 08.12.2022г. (л. 855 – 870) КЗК е отхвърлила жалбата на „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД, като решението на КЗК е оставено в сила с решение № 2170/01.03.2023 г. постановено по адм. д. № 316 по описа на ВАС за 2023 г. (л. 851 – 853).

Със Заповед № РД-04-576/10.11.2022 г. на Кмета на Община Шабла, била определена комисия, която да извърши подбор, разглеждане и оценка на офертите на участниците в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка (л. 814).

От приложения на л. 312 - 315 и л. 822 – 825 от делото протокол № 1 за разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, изготвен на основание чл. 181, ал. 4 ЗОП се установява, че на 10.11.2022 г. комисията е пристъпила към отваряне и разглеждане на получените оферти. Отразени са констатации, че до крайния срок за получаване на оферти 09.11.2022 г., 23: 59 часа в платформата са постъпили оферти от ПАРСЕК ГРУП ЕООД - Подадена от ПАРСЕК ГРУП ЕООД на 09.11.2022 г., 14: 16: 28 часа и ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД - подадена от ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД на 09.11.2022 г., 14: 47: 28 часа. Офертите на двамата участници са декриптирани и председателят на комисията е оповестил съдържанието на получените оферти. Комисията разгледала представените документи по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, в резултат на което установила обстоятелствата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП. Относно ПАРСЕК ГРУП ЕООД е установено, че за 2022 г., по отношение на кандидата са били образувани три дела по производства по несъстоятелност пред Софийски градски съд, а именно търговско дело № 2047Z2022; търговско дело № 2007/2022; и търговско дело № 958/2022. Комисията е решила, на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП, участникът да представи документи и информация относно статусът и развитието на така посочените дела, както и документи и информация относно датите на образуването им и датите на узнаване за образуването им от страна на участника. Установено е и наличие на информация относно предсрочно прекратен/и договор/и за ОП по отношение на дружеството, поради което комисията е решила, на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП, участникът да представи документи и информация относно обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, касаещи предсрочно прекратен/и договор/и за обществени поръчки, по които е бил страна, в т.ч. доколкото е приложимо и коректно попълнен ЕЕДОП, вкл. и по отношение на предприети от участника мерки за доказване на надеждност. Комисията не е успяла да извърши проверка на декларираните данни относно декларираната в ЕЕДОП от участника информация относно притежавана валидна Застраховка „Професионална отговорност в строителството", поради което, на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП на участника е указано да представи доказателство за сключване на застраховка. Относно изискването за Технически и професионални способности е констатирано, че предвид липсата на достъпна безплатна информация за органите от база данни в държава — членка на ЕС, комисията не може да извърши проверка на декларираните данни относно декларираната в ЕЕДОП от участника информация, поради което на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП на участника е указано да представи доказателство за съответствие.

По отношение кандидата ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД е установено от комисията, че относно декларираната в ЕЕДОП от участника информация относно притежавана валидна Застраховка „Професионална отговорност в строителството", поради което, на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП на участника е указано да представи доказателство за сключване на застраховка. Относно изискването за Технически и професионални способности е констатирано, че предвид липсата на достъпна безплатна информация за органите от база данни в държава — членка на ЕС, комисията не може да извърши проверка на декларираните данни относно декларираната в ЕЕДОП от участника информация относно експерт Реставрации/консервации, поради което на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП на участника е указано да представи доказателство за съответствие.

С оглед констатации на комисията, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, вр. чл. 104, ал. 4 от ЗОП, на участниците е дадена възможност да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, в срок до 5 (пет) работни дни от получаването на протокола.

На 29.12.2022 г. комисията е започнала разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците (л. 320 – 327 и 826 - 833). В протокола с № 2 от същата дата е отразено, че до крайния срок за представяне на допълнителни документи - 20.12.2022г до 23: 59 часа във връзка с констатациите на комисията, изложени в Протокол № 1 от 13.12.2022г., в платформата са постъпили допълнителни документи от ПАРСЕК ГРУП ЕООД - постъпили на 20.12.2022 г., 14: 25: 55 часа и ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД - постъпили на 20.12.2022 г., 08: 39: 08 часа. Комисията е разгледала допълнително представените документи относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя.

По отношение на участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД в протокола са изложени констатации за наличието на основание за задължителното отстраняване на участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ ЗОП - не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор, предвид укрита информация за предсрочно прекратена по инициатива на възложителя ЦЕНТЪР ЗА ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ-СОФИЯ ЕООД обществена поръчка с уникален номер 01518-2022-0002, с предмет „Проектиране, основен ремонт и оборудване на сграда с [идентификатор]“, по коато бил сключен Договор № 24 от 24.06.2022 г. с изпълнител ПАРСЕК ГРУП ЕООД. Приети са представените от участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД доказателства относно съответствието му с поставения критерий за подбор по отношение на икономическото и финансовото състояние за наличие валидна застраховка за професионална отговорност за извършване на СМР в размер на не по- малко от 600 000 лв., покриваща минималната застрахователна сума за строежи първа група, първа категория или еквивалент, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Не са приети представените от участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД доказателства относно съответствието му с поставения критерий за подбор по отношение на експерт Ръководител на обект - наличие на специфичен професионален опит - участие в изпълнението на минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката (реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или ново строителство и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - културна ценност), в качеството му на ръководител на обект, свързани със строителството в рамките на процесната поръчка. В тази връзка е направена констатацията, че участникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД не доказва съответствие с така поставения критерий за подбор. За предложения за заемане на позицията на експерт ЗБУТ - С. Д. Т. е прието, че за заемане на позицията Експерт ЗБУТ по ОП, е представена диплома за средно образование с дата на издаване 15.06.2018 г. Комисията за оценка е приела, че предложения експерт не отговаря на изискванията на изпълнителя и не е приела представените от участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД доказателства относно съответствието му с поставения критерий за подбор по отношение на Експерт ЗБУТ - наличие на специфичен професионален опит - участие в изпълнението на минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката (реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или ново строителство и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - културна ценност), в качеството му на експерт ЗБУТ, свързани със строителството в рамките на ОП. В заключение е прието, че участникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД не е доказал съответствие с така поставения критерий за подбор. Със сходни съображения комисията не е кредитирала и представената Референция за участието на предложения експерт, в качеството му на Експерт ЗБУТ при изпълнението на обект „Текущ ремонт в лабораторен комплекс на Агробиоинститут, югоизточно крило, четвърти етаж на сграда на [улица]. по проект BG05M2OP001 -1.002-0012- С01”, като доказваща участие на предлагания в ОП експерт на позицията на експерт „Контрол на качеството“ - Ц. Г. Ц.. Въз основа на гореописаните констатации, комисията за оценка е решила да не допуска участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД до по-нататъшно участие в процедурата за избор на изпълнител и предложила на Възложителя на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ ЗОП и на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1, предл. 1-во с.з. ПАРСЕК ГРУП ЕООД да се отстрани от участие.

Относно участника ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД, комисията за оценка е установила, че е доказал че отговаря на изискванията на възложителя. На основание чл. 56, ал. 2 ППЗОП, е решила да допусне до разглеждане техническото предложение на участника ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД, с подадена оферта с номер OF1050366. Решено е отварянето и оповестяването на ценовите предложения на допуснатите участници да се извърши на 03.01.2023 год. ш 14: 00 часа, по реда на чл. 57, ал. 3 ППЗОП.

На 03.01.2023 г. комисията по оценка е пристъпила към отваряне и разглеждане на получените ценови оферти на допуснатите участници в обществената поръчка за което е съставен протокол с № 3 от 06.01.2023 г. (л. 328 и 834). В същия е отразено, че след като на 03.012023 г. в 7: 47: 15 ч. Председателят на комисията е декриптирал заявлението/офертата на ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД е установено ценово предложение от 1 299 785, 60 лв. Комисията установила, че ценовото предложение на участника е съобразено с изискванията на Възложителя и закона и следва да се приеме за валидно, като е решено участникът ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД да бъде допуснат до оценка на ценовото предложение. След оценка на допуснатите оферти съобразно одобрения критерий за оценка „най-ниска цена” НА ПЪРВО МЯСТО е класиран участника ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД с Предложена цена: 1 299 785, 60 лв. без ДДС. Оформен е протокол по чл. 181, ал. 4 ЗОП с дата 18.01.2023 г. (л. 318, 319 и 835, 836) в който са отразени констатациите и решенията направени на заседанията по протоколи от 1 до 3.

Със свое решение от D20547795/19.01.2023 г. кметът на община Шабла е одобрил класирането на кандидатите и е определил за изпълнител на ОП „Строително-монтажни работи на обект: „Археологически парк “Дуранкулак- Хаманджия”: Консервация и експониране на пепррен храм на Кибела на „Големия остров“, възстановяване на аварирал участък от укрепително съоръжение и консервация на археологически структури под защитен насип" в рамките на изпълнение на проект № ROBG-407 - „Възстановяване на уникалното обща културно наследство и насърчаване на Съвместния туристически продукт, Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа“ участника ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО АД с оферта №011050366.

Участникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД с оферта № OF1063285 е отстранен от участие с мотивите, че на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „Д“ ЗОП, а също така и на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1, преда. 1-во ЗОП, поради това, че участника не отговаря на поставените критерии за подбор. „Парсек Груп“ ЕООД е уведомено за Решение № D20547795/19.01.2023 г. на кмета на община Шабла на 19.01.2023 г. Решението на кмета на община Шабла е оспорено от участника ПАРСЕК ГРУП ЕООД пред Комисията за зашита на конкуренцията, като последната със свое решение № 246 от 09.03.2023 г. е отхвърлила жалбата на дружеството срещу Решение D20547795/19.01.2023 г. на кмета на община Шабла (л. 838 - 848).

Не се спори между страните относно обстоятелството, че в резултат на проведената процедура между общината – жалбоподател като възложител и изпълнителя „Пътно строителство" АД е сключен Договор № Д-59/13.04.2023 г. (ДОП), на стойност 1 299 785, 60 лева без ДДС или 1 559 742, 72 лв. с вкл. ДДС.

С писмо изх. № 99-00-3-41-(2)/11.09.2024 г., получено на 27.09.2024 г., във връзка с Във връзка с одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (ИА ОСЕС), представляващ по същността си уведомление за съмнение за нередност, регистриран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството с № 99-00-3-138-(37)713.08.2024 – 02, община Шабла е уведомена за започването на процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера е указана възможността да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. и писмени доказателства (л. 152 – 175). Писмото е изпратено на обжалващата община чрез СЕОС, като е получено от същата на 11.09.2024 г. и регистрирано в деловодството ѝ с номер ВхК-1910/11.09.2024г. (л. 176). По делото няма данни, а и не се твърди, че в законоустановения срок община Шабла подала възражение.

С оспореното Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция с № РД-02-14- 1783/26.09.2024 г. на РНО е приключена процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ. В решението РНО е приел за установени нередности от бенефициента община Шабла, както следва:

1. Ограничително изискване във връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците.

В тази връзка РНО се позовава на раздел ІІІ.1.2 от обявлението и част III, раздел II „Изисквания към участниците", б. „Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 2 „Минимални изисквания по отношение на икономическото и състояние на участниците и доказателства за тях. Прието е, че в случая, е въведен критерий за подбор, съгласно който участниците следва да притежават валидна застраховка за професионална отговорност за извършване на СМР в размер на не по-малко от 600 000 лв, покриваща минималната застрахователна сума за строежи първа група, първа категория или еквивалент, съгласно чл. 5, ал. 2, т.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Посочва се, че въведеното изискване за доказване наличието на такава застраховка за всеки участник в обединението, което не е юридическо лице който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение необосновано ограничава участието на субекти, които имат право да участват в изпълнението на строителни дейности, но не са застраховани за изискуемата категория строежи. Посочва се, че с това е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Н допълнение РНО намира, че по този начин е налице въвеждане на необосновано завишени критерии за подбор, което противоречи на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Така описаното от РНО нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар. 13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне критерии за подбор и условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени две оферти, но една е отстранена поради несъответствие на поставените критерии за подбор.

2. Ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица.

Такова е констатирано от РНО в т. 12.1, част III, раздел II „Изисквания към участниците“, б. „А“. Общи изисквания“ от документацията по поръчката, съгласно което участниците могат за конкретната поръчка според документацията във връзка с възможността, предвидена в ЗОП, да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите и професионалните способности.

РНО приема, че с поставянето на изискване, че икономическите оператори могат да използват капацитета на трети лица за установяване на съответствието с критериите за подбор, свързани само с техническите и професионалните способности, възложителят е нарушил чл. 65, ал. 1 ЗОП. Изричното изключване на възможността участниците да докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на трети лица, също има възпиращ ефект и ограничава броя на участниците в обществената поръчка. Прието е, че това нарушение е пряко и неразривно свързано с възможността на участниците да докажат съответствието си с поставените от възложителя критерии за подбор, а в действителност разглежданото ограничение се изразява и в ограничителни критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние, доколкото при така заложените условия, възложителят ограничава възможността на участниците да предложат оферта в съответствие с критериите, отнасящи се до икономическото и финансовото им състояние, предвид, че незаконосъобразно е ограничена възможността им да използват капацитета на трети лица за доказване съответствието с тях.

РНО е формирал извод, че с поставеното изискване се ограничава броя на участниците в обществената поръчка бенефициерът отново е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП, в настоящия случай във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП.

Така констатираното от РНО нарушение, е квалифицирано, като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание §. 13 ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне критерии за подбор и условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени две оферти, но една е отстранена поради несъответствие на поставените критерии за подбор.

3. Ограничително изискване, поставено по отношение на един от изискуемите експерти.

Според РНО такова е въведено в раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II „Изисквания към участниците", б. „Б“, „Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 3 „Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях.“, подточка. 3.1 от документацията за поръчката. Според това изискване, участниците следва да разполагат с екип от експерти, включващ и експерт по ЗБУТ, който да отговаря на изискванията за квалификация, правоспособност, професионален опит и техническа компетентност на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). За да квалифицира това изискване като ограничително РНО се е позовал на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2, съгласно чиято разпоредба, при строителство от първа категория (каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка, съгласно обявената документация), възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл. 166 ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) или от строителя чрез техническия ръководител на обекта. Изложена е констатация, че за обекта има сключен договор за строителен надзор на 18.12.2020 г., като строителният надзор е отговорен да следи за спазването на здравословни и безопасни условия на труд и да осигурява спазването на условията за безопасност на труда. Формулиран е извод, че с строителят има задължението да осигури длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което е различно лице от изисквания координатор по безопасност и здраве, притежаващ квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2. Обосновавайки извода, че поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл. 166 ЗУТ, е изведено заключението, че поставеното изискване за наличие на експерт ЗБУТ, който да отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от цитираната Наредба № 2, т.е. на изискванията за „координатор по безопасност и здраве", необосновано ограничава участието в процедурата и е неотносимо към предмета на поръчката. В заключение е прието, че са нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2. Констатираното нарушение, е квалифицирано като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар.13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне критерии за подбор и условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени две оферти, но една е отстранена поради несъответствие на поставените критерии за подбор.

4. Ограничително условие за изпълнение на поръчката.

Според РНО такова е налице предвид наличие в обявлението и документацията по поръчката на срок за изпълнение от 6 месеца. Наличие на такъв срок органът е констатирал в чл. 4, ал. 1 от проекта на договор към документацията по поръчката. Срокът за изпълнение на предвидените дейности е 6 месеца, като съгласно ал. 3 срокът за изпълнение на СМР по договора приключва с издаването на разрешение за ползване на строежа. Такова изискване е констатирано и в образеца на техническо предложение, където възложителят е изискал участниците да предложат срок за изпълнение и да представят линеен график за изпълнение на строителните дейности от предмета на поръчката.

Според РНО процедурите по предаването и приемането на строежа и по въвеждането му в експлоатация са различни от гледна точка на време, участващи страни и техните отговорности. Изпълнителят по поръчката за строителство не може обективно да предложи срок за изпълнение, включващ и срок за издаване на разрешение за ползване, тъй като дейностите по въвеждане в експлоатация са извън правомощията, функциите и задълженията на строителя. Участниците в процедурата били длъжни да оферират срок, който обективно не биха могли да не изпълнят. РНО е приел, че с така поставеното изискване за предлагане на линеен график за изпълнение на строителните дейности, който да е обвързан с издаването на разрешението за ползване се явява ограничително, още повече, че участникът трябва да изрази и съгласие, че дейностите по договора ще бъдат изпълнени в определените от възложителя срокове до датата на издаване на разрешение за ползване (чл. 4 от проекта на договор). Прието е, че подобно изискване е необосновано и не позволява на участниците да посочат изпълним график за реализиране на съответната дейност. Според органа, това има възпиращ ефект и ограничава необосновано възможностите за участие на икономическите оператори в процедурата, което съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП. В случая е налице противоречие между изискуемия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията и срока за изпълнение съгласно проекта на договора, който не е съобразен с етапа на приключването на строителството и реда за приемането му, на практика възложителят не е дал точни указания за подготовка на офертата.

Констатираните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар. 13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до поставяне критерии за подбор и условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото са подадени две оферти, но една е отстранена поради несъответствие на поставените критерии за подбор.

5. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

По отношение на това нарушение РНО се е позовал на въведеното в раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II, б. „Е“, т. 3 от документацията по поръчката изискване участниците да разполагат е екип от експерти, включващ експерт Реставрации/консервации, който да притежава опит в изпълнението на минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката, в качеството си експерт консервация/реставрация. Направил е позоваване и на поясненията в документацията, че „под строителство, сходно с предмета на поръчката се разбира: реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или ново строителство и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - културна ценност".

При преглед на офертата на избрания изпълнител „Пътно строителство" АД е установил, че за позицията експерт реставрация и консервация в ЕЕДОП е посочен експерт за който е посочено, че притежава опит като експерт реставрации/консервации в проект с предмет: консервация, реставрация, експониране и социализация на антично селище и късноантична крепост на нос „Св. А.“ превръщането им във водеща туристическа атракция на територията на Община Бяла, Варненска област". Според мотивите на решението, от анализа на представените от кандидата „Пътно строителство“ АД допълнителни документи се установява, че за удостоверяване на опита на предложения експерт реставрация и консервация е била представена автореференция от физическото лице, което е експертът по позицията. Прието е, че към допълнително приложените от участника документи не се съдържат други доказателства, удостоверяващи и доказващи декларираните както от участника, избран за изпълнител, така и от експерта, декларирал личния си опит, данни за опита на лицето реставрация и консервация. Отчетено е и че в протокола от работата на комисията също не са налични данни за извършени служебни проверки по заявените от избрания изпълнител данни, каквито проверки били правени за отстранения участник, въз основата на които са потвърдени заключенията, че последният не отговаря на критериите за подбор. Въз основа на така изложените констатации РНО е приел, че при провеждането на процедурата не са представени изискуемите комисията и на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП доказателства за удостоверяване на опита на експерта реставрация. В тази връзка е изведено заключение, че автореференцията, издадена от физическото лице експерт има ролята на декларация за опита на лицето, като същата няма самостоятелна доказателствена стойност и не удостоверяват действителността на декларирания от участника опит на експерта, същата произхожда от заинтересовано лице, каквото е конкретното физическо лице и не доказва или удостоверява вече деклариран от друго заинтересовано от възлагането на поръчката лице, каквото е участникът и избран изпълнител „Пътно строителство" АД. В допълнение е изведено и че е налице елемент на неравно третиране, тъй като за декларирани от другия участник данни и издадени удостоверения от участника „Парсек Груп" ЕООД в полза на трети за него лице, каквито са предложените от него експерти, комисията е извършвала служебни проверки, за да се удостоверят заявените от участника данни, а подобни проверки по отношение на избрания изпълнител не са правени.

В заключение РНО излага, че участникът „Пътно строителство“ АД, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката за опит на предложения експерт реставрация и консервация, тъй като не се представени изискуемите по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП доказателства, удостоверяващи опита на лицето. Посочено е, че бенефициерът е нарушил чл. 107, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Констатираното нарушение квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, 6р. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар.13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до неправилно прилагане на критериите за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор.

6. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.

И по отношение на това констатирано нарушение органът се е позовал на чл. 4, ал. 1 и ал. 3 от проекта на договор към документацията по поръчката и сключения договор с „Пътно строителство" АД. Посочено е в обжалваното решение, че предвиденият в договора срок за изпълнение на строителството е 6 месеца, като срокът за изпълнение на СМР по същия договор приключва с издаването на разрешение за ползване на строежа. Позовават се и на чл. 3, ал. 1 от проекта на договор и сключения договор, с съгласно който е определен редът за извършване плащанията по договора. В него е предвидено окончателното плащане да е минимум 10 % от стойността на договора и се изплаща в срок до 30 дни след представяне на фактура, окончателен протокол за приемане на извършените дейности по договора и след издаване на разрешение за ползване на обекта. Тоест заплащането на окончателното плащане се извършва след въвеждането на обекта в експлоатация.

При проверката на изпълнението на договора от НО е установено, че между община Шабла и „Пътно строителство" АД, на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, е сключено допълнително споразумение № Д-59-1 от 02.10.2023 г. с което е изменен моментът на извършване на окончателното плащане, като то се изплаща в 30 дневен срок след представяне на фактура, окончателен протокол за приемане на извършените дейности по договора, съставен от Изпълнителя, подписан от Възложителя, Консултанта упражняващ строителен надзор и Изпълнителя. Договорено е окончателното плащане да се извършва след съставянето и на друг документ, съгласно действащото законодателство, ако това е приложимо. С направената промяна е отпаднало първоначално обявеното и договорено с изпълнителя условие, окончателното плащане да се извърши след въвеждане на обекта в експлоатация. Променен е и срокът за изпълнение на строително монтажните работи, като същият е предвидено да приключва със съставянето/подписването на Констативен акт образец 15, от който момент следва да се счита, че договорът е приключил за целите на проекта.

Според органа, с направените промени са отпаднали първоначално обявените условия и обвързването на срок за изпълнение и окончателното плащане с въвеждането на обекта в експлоатация - разрешение за ползване на обекта и са в резултат на получени писмо с № К-320-3/19.09.2023 г. от научния ръководител на археологическите проучвания по договор № Д- 66/25.04.2023 г. и становище № К-320-5/27.09.2023 г. на главния архитект на община Шабла. В последните било е посочено, че съгласно чл. 83а от Закона за културното наследство (ЗКН), предвидените дейности, „предмет на договор № 59/13.04.2023 г., не се въвеждат в експлоатация по реда на Закона за устройство на територията.

Изведено е заключение, че възложителят при провеждането на процедурата и поставянето на условията за изпълнение като срок и окончателно плащане е следвало да се съобрази с действащия чл. 83а ЗКН, което в конкретния случай не е направено и за възложителя не е налице непредвидено обстоятелство, което последният не би могъл, а е бил длъжен, да отчете при планирането и провеждането на процедурата. Според органа отпадането на изискването за обвързване на окончателното плащане по договора с въвеждането на обекта в експлоатация (разрешение за ползване на строежа) се променят условията за плащане и новите условия са по-благоприятни от първоначално обявените. Новите по-благоприятни условия, ако са били част от документацията биха могли да привлекат и други участници в процедурата, тъй като въвеждането на обекта в експлоатация е процес, който не зависи пряко от волята на строителя и същият се извършва в значителен период от време, след като строителството е предадено и приключено с подписването на акт образец 15. С промяната било съкратено времето за окончателно плащане и същото е по-малко от срока, в който конкретен икономически оператор би получил финалното плащане при спазване на първоначалните условия по договора. Изменението променяло икономическия баланс на договора за поръчката в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор, тъй като изпълнителят ще разполага с цялото финансиране от изпълнението на поръчката в по-ранен етап от заложеното по договора. С промяната на срока за изпълнение предвид обвързаността му с издаването на акт 15, а не както е предвидено в първоначалните условия по поръчката с разрешението за ползване на строежа, били изменени условията относно срокът за изпълнение и същият на практика се удължавал. При положение, че новите по-благоприятни условия относно срока за изпълнение са били част от документацията, биха могли да привлекат и други участници в процедурата. РНО приема, че така посоченото изменение на договора е в противоречие с чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, поради което с подписването на допълнително споразумение е направено незаконосъобразно изменение на сключения договор.

Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар.13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП.

Въз основа на така изложените констатации РНО е определил следните размери на корекциите по всяка една от нередностите, както следва:

1. Относно установеното ограничително изискване във връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците - финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договора;

2. Относно установеното ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица - финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договора;

3. Относно установеното ограничително изискване, поставено по отношение на един от изискуемите експерти - финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора;

4. Относно установеното ограничително условие за изпълнение на поръчката - финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора;

5. Относно установения избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора и 6. Относно установеното незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, за всички установени нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности, е определена финансова корекция в общ размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-59/13.04.2023 г. с „Пътно строителство“ АД на стойност 1 299 785, 60 лева без ДДС или 1 559 742, 72 лв. с вкл. ДДС. Финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %, като допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са уточнени в размера от 1 528 532, 27 лв. с ДДС.

Решението било връчено на оспорващия на 27.09.2024 г. (л. 70).

С жалба на Община Шабла (л. 2-21) от 14.10.2024 г., подадена чрез лицензиран куриер на същата дата ( л. 123, 124) е инициирано настоящето производство.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е частично основателна.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган (в случая на националния орган). Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ е ръководител на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с Община Шабла (л. 130).

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.

В хода на административното производство съдът не установи допуснати съществени процесуални нарушения, който да обуславят пълната незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото (л. 152 - 176) е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност, като същият не е упражнил правото си да направи възражения.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата редакция).Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ, в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Между страните по делото не е налице спор относно фактите. Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК изцяло е в тежест на ответника да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение.

Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на нормата на чл. 2 (36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорно по делото е на първо място дали са налице сочените от страна на РНО нарушения на вътрешното (национално) право и дали същите съставляват нередност.

1. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: „Ограничително изискване във връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците“:

Съгласно документацията и раздел III. 1.2 и част III, раздел II „Изисквания към участниците", б. „Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 2 „Минимални изисквания по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците" от обявлението, участникът следва да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" за извършване на СМР в размер на не по-малко от 600 000 лв, покриваща минималната застрахователна сума за строежи първа група, първа категория или еквивалент, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Като забележка е посочено, че за участник установен/регистриран в Р. България застраховката следва да е съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ за проектиране и строителство, или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателство на държавата, в която е установен. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват дейности по проектиране или строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Според РНО изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителните дейности, предмет на поръчката, да притежава застраховка професионална отговорност за строителство първа категория, към момента на подаване на офертата е незаконосъобразно, тъй като необосновано се ограничава участието на субекти в обединение-участник, които имат право да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано и застраховано по надлежния законов ред лице с покритие за обекти първа категория, без да са застраховани за изискуемата първа категория строежи. Приема още, че така заложеното изискване към датата на подаване на офертата е ограничително и има разубеждаващ ефект, с оглед на факта, че към тази дата се изисква от участници, които притежават застраховка с лимит на отговорност по-малък от изискуемия от възложителя, да покрият въпросния лимит което задължава въпросните да сключат нова застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ или еквивалентна, без да е ясно дали ще бъдат избрани за изпълнител на обществената поръчка.

Съдът не споделя тези изводи на РНО.

Разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ задължава строителите да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на строителите и останалите лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ са регламентирани в НУРЗЗПС. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 НУРЗЗПС, сред лицата, задължени да имат застраховка при условията и по реда на наредбата, са и строителят - за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи. В чл. 5, ал. 2 НУРЗЗПС са предвидени минималните застрахователни суми за строителите, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.

Видно от изложеното, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ.

Предвид така описаната правна регламентация, поставеното от възложителя изискване не може да се окачестви, като ограничително, тъй като то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане. Ако един или повече от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Лицата, за които ще се изисква такава застраховка се предвиждат в договора за създаване на обединението, чрез разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението.

В тази връзка следва да бъде посочено, че възложителят при изготвянето на документацията не би могъл да знае каква ще бъде волята на членовете на различните обединения при разпределението на дейностите помежду им. Възложителят не би могъл да знае дали членовете на дадено обединение ще предвидят в договора за създаване на обединението съвместно извършване на всички дейности по строителството или някой от членовете ще извършва самостоятелно някоя от дейностите. Отново в тази връзка следва да се отчете, че ако възложителят изначално предвиди, че съответствието с критерия за подбор ще бъде доказвано само от един от членовете на обединението, то тогава възложителят би извършил нарушение изразяващо се в неравнопоставеност на участниците, тъй като ще допусне хипотеза при която член на обединение, който ще извършва самостоятелно дейности по строителството, може да не отговаря на заложен критерий за подбор. В обратната ситуация ако изначално бъде предвидено, че всички членове на обединението трябва да докажат съответствието с критерия за подбор, то тогава възложителят пак би допуснал нарушение, тъй като в хипотеза на съвместно извършване на всички дейности по строителството ще постави ограничително изискване.

В случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност. В този смисъл е Решение № 2716 от 7.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12132/2023 г., VII о.

С оглед на горното, изводът на РНО за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС е незаконосъобразен.

2. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: „ Ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица“:

Съгласно т. 21.1, част III, раздел II „Изисквания към участниците“, б. „А. Общи изисквания“ от документацията по поръчката възложителят е посочил, че участниците могат за конкретната поръчка според настоящата документация във връзка с възможността, предвидена в ЗОП, да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите и професионалните способности.

Според РНО с поставянето на изискване, че икономическите оператори могат да използват капацитета на трети лица за установяване на съответствието с критериите за подбор, свързани само с техническите и професионалните способности, възложителят е нарушил чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като съгласно цитираната правна норма, участниците могат за конкретната поръчка да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Изводът на органа, е че изричното изключване на възможността участниците да докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на трети лица (предвид и че такъв е въведен в процесната обществена поръчка, съгласно стр. 16 от документацията), също има възпиращ ефект и ограничава броя на участниците в процедурата. Изложил е и мотиви в смисъл, че това нарушение е пряко и неразривно свързано с възможността на участниците да докажат съответствието си с поставените от възложителя критерии за подбор. Посочил е, че разглежданото ограничение се изразява и в ограничителни критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние, доколкото при така заложените условия, възложителят ограничава възможността на участниците да предложат оферта в съответствие с критериите, отнасящи се до икономическото и финансовото им състояние, предвид, че незаконосъобразно е ограничена възможността им да използват капацитета на трети лица за доказване съответствието с тях.

Правилен е в случая изводът на РНО относно това второ констатирано нарушение, а именно - че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 65, ал. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. На стр. 11 от документацията за участие (л. 634 от делото) възложителят е посочил, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионалната компетентност. В документацията и раздел III. 1.2 и част III, раздел II „Изисквания към участниците", б. „Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 2 „Минимални изисквания по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците" възложителят е поставил условие, че участниците следва да притежават валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ за професионална отговорност, предназначена за проектиране и строителство по смисъла на ЗУТ и в размер съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. РНО правилно е отбелязал, че разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП предвижда възможност участниците да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност, а не само относно техническите способности и професионалната компетентност, както е приел възложителят. Застраховката "Професионална отговорност" е определена от законодателя в чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП като част от икономическото и финансовото състояние на участниците. Следователно когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на поставения критерий за подбор за икономическо и финансово състояние. В изложения смисъл Решение № 16465 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2018 г., VII о.

С оглед на горното, изводът на РНО за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП е законосъобразен.

3. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: Ограничително изискване поставено и по отношение на един от изискуемите експерти.

В раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II „Изисквания към участниците", б. „Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 3 „Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях.", подт. 3.1 от документацията за поръчката, възложителят е предвидил, че участниците следва да разполагат с екип от експерти, включващ и експерт по ЗБУТ. С поставения критерий за подбор, възложителят е изискал експертът ЗБУТ да отговаря на изискванията за квалификация, правоспособност, професионален опит и техническа компетентност на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2).

Според мотивите на РУО изложени в тази част на решението в чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 е предвидено, че при строителство от първа категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка съгласно обявената документация, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл. 166 ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) или от строителя чрез техническия ръководител на обекта. Според органа понеже за обекта има сключен договор за строителен надзор на 18.12.2020 г., строителният надзор е отговорен да следи за спазването на здравословни и безопасни условия на труд и да осигурява спазването на условията за безопасност на труда. Изведено е заключение, че строителят има задължението да осигури длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което е различно лице от изисквания експерт - координатор по безопасност и здраве, притежаващ квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2. Формулиран е извод, че след като поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл. 166 ЗУТ, то поставеното изискване за наличие на експерт ЗБУТ, който да отговаря на изискванията на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за „координатор по безопасност и здраве", необосновано ограничава участието в процедурата и е неотносимо към предмета на поръчката.

Това изискване на възложителя е квалифицирано като нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2.

Според чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3).

Според разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определя критерии, чрез които да установява, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при изискуемия стандарт и в частност може да изисква "да разполага" с технически лица и/или организации, включени или не в структурата му и с персонал и/или ръководен състав с изискуемата професионална компетентност.

Констатираното нарушение е свързано с въведено ограничително изискване спрямо участниците в процедурата да разполагат с техническо лице - експерт по ЗБУТ.

РНО правилно приема, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, доколкото се отнася до задължение на възложителя и той не може да го изисква от изпълнителя. Предметът на поръчката включва извършване на строителни и монтажни работи по реконструкция, модернизация и рехабилитация на обект от културното наследство. Именно възложителят следва да определи координатор по безопасност и здраве, тъй като той се осигурява от консултанта по чл. 166 ЗУТ, съгласно чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2, а не от строителя-изпълнител по поръчката. Изискването се явява незаконосъобразно, тъй като задължението за определяне на експерт или координатор по безопасност и здраве според закона е за възложителя. Освен това то не възниква за всеки случай на изпълнение на строителство, а само тогава, когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители (арг. чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2). Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, а се предвижда строителството да се извърши само от един изпълнител, като изпълнението на СМР не се възлага директно на конкретен изпълнител, а е предвидено такъв да се избере чрез провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, поради което поставеното към участниците като критерий за подбор изискване, не е съобразено нито с предмета на поръчката, нито може да бъде обосновано с наличието на някоя от хипотезите по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.

С оглед на горното, границите на оперативна самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е указано, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ предвижда, че за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Именно Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в проектирането и строителството се съдържат в Наредба № 2. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3, т. 2 на същата разпоредба, за етапа на изпълнение на строежа функциите на тези лица могат да се изпълняват и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или от технически ръководител (за строежи от пета категория), а съгласно т. 1 – за етапа на изпълнение на проектирането и от консултант (за строежи от всички категории), както и от лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория).

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве.

Видно от разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 за възлагане на процесната обществена поръчка, се въвежда изискване възложителят или упълномощеното от него лице да определи координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. От анализа на цитираните разпоредби следва, че длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. В случая не е налице идентичност между длъжността и функциите на длъжностно лице по чл. 24. ал. 1 ЗЗБУТ и тази на координатора по безопасност и здраве по чл. 5. ал. 1 от Наредба № 2/2004 г. Не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността "координатор по безопасност и здраве", а само когато на обекта има повече от един изпълнител, с цел предотвратяване на възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. От изложеното до тук следва, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове. В този смисъл Решение № 3394 от 31.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9899/2022 г., VII о. и Решение № 9291 от 29.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2405/2024 г., VII о.

С оглед на това правилен е изводът на РНО, че поставеното от възложителя изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП и съответно за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП по отношение на този критерий за подбор. Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори.

4. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: „Поставено ограничително условие за изпълнение на поръчката“:

В обявлението и документацията по поръчката, е заложен срок за изпълнение от 6 месеца. Същият срок за изпълнение е фиксиран и в чл. 4, ал. 1 от проекта на договор към документацията по поръчката, като съгласно ал. 3 срокът за изпълнение на СМР по договора приключва с издаването на разрешение за ползване на строежа. В образеца на техническо предложение, възложителят е изискал участниците да предложат срок за изпълнение и да представят линеен график за изпълнение на строителните дейности от предмета на поръчката (л. 659).

Според мотивите на РНО, участието на строителя и на предложените от него експерти в строителния процес приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), а разрешението за ползване (въвеждането в експлоатация) се издава по инициатива на възложителя или упълномощено от него лице, като строителят и експертите, които са участвали в строителството, проектирането и/или авторския надзор, не участват в тази процедура. Прието е от органа, че тъй като изпълнителят по поръчката за строителство не може обективно да предложи срок за изпълнение, включващ и срок за издаване на разрешение за ползване (предвид неучастието му в процедурата по издаването му, то участниците в процедурата са длъжни да оферират срок, който обективно биха могли да не изпълнят. Възприета е тезата, че така поставеното изискване за предлагане на линеен график за изпълнение на строителните дейности, който да е обвързан с издаването на разрешението за ползване се явява ограничително, още повече, че участникът трябва да изрази и съгласие, че дейностите по договора ще бъдат изпълнени в определените от възложителя срокове до датата на издаване на разрешение за ползване. РНО приема, че подобно изискване е необосновано и не позволява на участниците да посочат изпълним график за реализиране на съответната дейност и същото има възпиращ ефект и ограничава необосновано възможностите за участие на икономическите оператори в процедурата.

Въз основа на тези правни изводи органът е счел, че е нарушен чл. 2, ал. 2, вр. чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП – предвид наличие на противоречие между изискуемия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията и срока за изпълнение съгласно проекта на договора, който не е съобразен с етапа на приключването на строителството и реда за приемането му, на практика възложителят не е дал точни указания за подготовка на офертата.

В настоящия случай РНО е извел, че изискванията относно срока за изпълнение и е неясно и необосновано, тъй като не позволява на участниците да посочат изпълним график за реализиране на съответната дейност и същото има възпиращ ефект и ограничава необосновано възможностите за участие на икономическите оператори в процедурата. Тези обстоятелства обаче не го правят непременно ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата и необосноваността на дадено изискване не дават предимство и не водят до ограничение. Неяснотата може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на РНО не е обосновано по какъв начин поставеното от възложителя изискване би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретното изискване не е съобразено и не съответства на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид изложеното не се установява наличие на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Констатациите относно наличие на допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, също са неправилни. Съгласно посочената разпоредба документацията за обществена поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за подготовката им. Видно от одобрената документация за участие в нея се съдържат "Указания за подготовка на офертата", както и образци на необходимите документи, поради което изискванията на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени. Липсват и фактически констатации на административния орган в обратния смисъл.

Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП.

5. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: " Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя ":

В чл. 107, т.1 ЗОП е предвидено, че възложителят следва да отстрани от процедурата по възлагане на ОП участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено при възлагане на обществената поръчка. В тази връзка в чл. 67, ал. 5 ЗОП е дадена възможност възложителят да може да изисква по всяко време след отварянето на офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката.

В настоящия случай в раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II, б. „Б“, т. 3 от документацията по поръчката е заложено изискването, участниците да разполагат е екип от експерти, включващ и експерт „Реставрации/консервации“. По отношение на този експерт е предвидено да притежава опит в изпълнението на минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката, в качеството си експерт консервация/реставрация. Пояснено е в конкурсната документация, че под строителство, сходно с предмета на поръчката следва да се разбира: „реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или ново строителство и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - културна ценност“. При подаване на офертата минималното изискване се доказва с посочване на информация в ЕЕДОП, като документите, които удостоверяват поставените изисквания за компетентност са списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. В условията по процедурата е посочено също, че документите за доказване съответствието с поставеното изискване се представят от участника, определен за изпълнител или при поискване в хода на процедурата - в случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112 ЗОП. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.

За да достигне до извода, че е нарушен чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП административният орган е приел на първо място, че е налице елемент на неравно третиране, тъй като за декларирани от другия участник данни и издадени удостоверения от участника „Персек Груп" ЕООД в полза на трети за него лице, каквито са предложените от него експерти, комисията е извършвала служебни проверки, за да се удостоверят заявените от участника данни. Подобни проверки по отношение на избрания изпълнител не били правени. На следващо място са изложени констатации, че комисията по подбора, не е установила несъответствието в офертата на изпълнителя относно изискването за наличие на експерт „Реставрации/консервации“ в екипа на участника и не е поискала допълнително документи, нито е правила допълните проверки, с които да се удостовери съответствието с критериите за подбор. Изведено е заключение, че вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор с участника „Пътно строителство“ АД, като го е определил за изпълнител, въпреки, че не са спазени изискванията в документацията по поръчката.

Съдът намира тези изводи на РНО за незаконосъобразни.

Изводите си за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП органът мотивира с констатацията, че за установяване наличието на предишен опит за експерта реставрация и консервация в други подобни проекти била представена единствено автореференция от него самия, като физическото лице. Прието е, че с автореференцията си, експертът е декларирал, че е заемал позицията експерт реставрации/консервации в проект с предмет: „Консервация, реставрация, експониране и социализация на антично селище и късноантична крепост на нос „Св. А." и превръщането им във водеща туристическа атракция на територията на Община Бяла, Варненска област". Допълнително е изложено в мотивите на РНО, че към допълнително приложените от участника документи не се съдържали други доказателства, удостоверяващи и доказващи декларираните както от участника, избран за изпълнител, така и от експерта, декларирал личния си опит, данни за опита на лицето реставрация и консервация. Посочено е, че в протокола от работата на комисията също не били налични данни за извършени служебни проверки по заявените от избрания изпълнител данни, каквито проверки са правени за отстранения участник. Въз основа на тези констатации органът е основал извода си, че кандидатът не отговаря на критериите за подбор.

Установява се безспорно по делото (видно е и от съдържанието на приложения към административната преписка на РНО и тази по провеждане на самата обществена поръчка), че комисията за оценка, след преглед на офертата на избрания изпълнител „Пътно строителство" АД е констатирала че посоченото за позицията експерт реставрация и консервация в ЕЕДОП лице притежава опит като експерт реставрации/консервации в проект с предмет: „Консервация, реставрация, експониране и социализация на антично селище и късноантична крепост на нос „Св. А.” и превръщането им във водеща туристическа атракция на територията на Община Бяла, Варненска област”. В ЕЕДОП „Пътно строителство" АД е отбелязало, че информацията в ЕЕДОП не е достъпна безплатно на органите от база данни в държава членка на ЕС. Ето защо с протокол № 1 назначената от възложителя комисия, е изискала участникът да представи доказателства за компетентността на предложените от него експерти. Установи се по безсъмнен начин от писмо от 20.12.2022 г. (л. 874 и сл.), че избраният изпълнител е представил допълнителни документи, а именно: Диплом (л. 879), автореференция от самия експерт (л. 880) и референция издадена от община Бяла, обл. Варна с изх. № РД 9400-818/15.03.2023 г. (л. 899).

Въз основа на така представените документи, съдът намира, че законосъобразно оценителната комисия е приела, че предложения от „Пътно строителство" АД експерт реставрация и консервация, отговаря на критериите за подбор. В този смисъл съдът намира, че в нарушение на чл. 35 и чл. 36 АПК, необосновано, игнорирайки конкретно доказателство – референцията от община Бяла, административният орган е приел, че предложеният експерт реставрация и консервация, респ. кандидатът не отговарят на критериите за подбор. Освен това, в решението си РНО не е изложил мотиви, от които да се установи защо референцията издадена от община Бяла с изх. № РД 9400-818/15.03.2023 г. не е взета предвид и/или не е кредитирана от него при извършване на проверката.

Поради това, незаконосъобразен се явява и извода на административния орган за наличие на неравно третиране на двамата кандидати в процедурата. По отношение на декларираните от другия участник данни и издадени удостоверения в полза на предложените от него експерти, комисията е извършвала служебни проверки, тъй като е било необходимо за да се удостоверят заявените от участника „Персек Груп" ЕООД данни. Всъщност, на първо място служебни проверки в този смисъл не са били извършвани по отношение на спечелилия участник по причина, че в ЕЕДОП същият е отбелязал, че информацията не е достъпна безплатно на органите от база данни в държава членка на ЕС, а на следващо място, кандидатът надлежно е удостоверил с представените към писмо от 20.12.2022 г. документи, че предложените от него експерти отговарят на изискванията на възложителя.

Предвид така допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила постановеното от административният орган решение като необосновано в тази си част, се явява и незаконосъобразно.

6. По отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: "Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка":

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 4 ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката, като промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата. По делото не е спорно, че между община Шабла и „Пътно строителство“ АД е сключен Договор за обществена поръчка (л. 253-262 по делото), който съответства на проекта на договор представен от бенефициера. С допълнително споразумение № Д-5 9-1 от 02.10.2023 г. (на интернет страница [интернет адрес]), община Шабла и „Пътно строителство“ АД, във връзка с уведомително писмо с вх. № К-320-3/19.09.2023 г. от научния ръководител на археологическите проучвания на Археологически парк „Дуранкулак - Хаманджия“ и изпълнител на дейностите по Договор № Д-66/25.04.2023 г. относно „Предоставяне на услуги за научен надзор на обект „Археологически парк Дуранкулак-Хаманджия“” и становище с № К-320-5/27.09.2023 г. са се споразумели за следното:

I. Извършването на окончателното плащане по Договор № Д-59/13.04.2023г., описано в чл. З (1) в раздел III „Начин на плащане“:

„- Окончателно плащане - остатъка от стойността по договора, платимо в 30 дневен срок след представяне на фактура, окончателен протокол за приемане на извършените дейности по договора, съставен от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, подписан от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, Консултанта упражняващ строителен надзор и ИЗПЪЛНИТЕЛЯ и след издаване на разрешение за ползване на обекта. Освен това окончателното плащане се извършва след съставянето и на друг документ, съгласно действащото законодателство ако това е приложимо.“ се променя, както следва „- Окончателно плащане - остатъка от стойността по договора, платимо в 30 дневен срок след представяне на фактура, окончателен протокол за приемане на извършените дейности по договора, съставен от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, подписан от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ, Консултанта упражняващ строителен надзор и ИЗПЪЛНИТЕЛЯ. Освен това окончателното плащане се извършва след съставянето и на друг документ, съгласно действащото законодателство ако това е приложимо.“ II. Срокът за изпълнение на СМР по Договор № Д-5 9/13.04.2023г., описано в чл.4 (3) в раздел IV „Срок за изпълнение“:

„(3) Срокът на изпълнение на СМР по настоящия договор приключва с издаването на разрешение за ползване на строежа, тогава следва да се счита, че договорът е приключил за целите на проекта, по който се финансира чрез ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014-2020 г.и следва да се направи окончателния доклад по проекта.“ се променя, както следва:

„(3) Срокът на изпълнение на СМР по настоящия договор приключва със съставянето и подписването на Констативен акт Образец 15 съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, тогава следва да се счита, че договорът е приключил за целите на проекта, по който се финансира чрез ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. и следва да се направи окончателния доклад по проекта.“ В хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия, а именно изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Така опредметени, тези две клаузи са обективно и взаимно свързани с обстоятелството, че за приключване на СМР по проекта, съгласно изискванията на чл. 83а ЗКН е достатъчно издаване на акт обр. 15, като разрешение за ползване не е необходимо. Съгласно чл. 20 ЗЗД, при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните, като отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора обичаите в практиката и добросъвестността. При едно такова тълкуване не може да има друг извод, освен този, че срокът на изпълнение не е променян от страните. Променено е само условието при настъпване на което следва да се счита, че СМР са приключили, респ. че проектът е изпълнен. Това е така, защото първоначално уговореното условие – да бъде издадено разрешение за ползване всъщност няма как да настъпи (налице е невъзможно условие). Ето защо, във връзка с констатациите на РНО, че с това споразумение се променя срокът на договора за обществена поръчка, съдът намира, че по своята същност това изменение следва да се бъде разглеждано като такова, което е в следствие на изначалната липса на необходимост за издаването на разрешение за ползване на строежа. Същото е с оглед на уговорката, че след издаването на такова удостоверение, следва да се счита, че за целите на проекта договорът е приключил.

В случая срокът за изпълнение не е променен от страните по Договора за обществена поръчка и споразумението към него, като същият е запазен на 6 месеца считано от откриването на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво (чл. 4 (1) от договора). Променено е само условието при което срокът на изпълнение на СМР по този договор приключва и следва да се счита че и самият договор е приключил за целите на проекта.

На следващо място административния орган е изложил общи и абстрактни мотиви за възможността в следствие на изменение на договора да се стигне до брой участници различен от броя на кандидатите. В тази връзка следва да се има предвид, че нуждата от издаване на акт обр. 15, вместо разрешение за ползване, като условие при чието настъпване, СМР следва да се считат за приключили и договорът за целите на проекта изпълнен, е било налице още към момента на провеждане на процедурата. Същото още тогава е било нормативно предвидено в специалната разпоредба на чл. 83а ЗКН, като с допълнителното споразумение страните са привели договора в съответствие с изискванията на тази разпоредба. Страните всъщност дори са могли и да не изменят изрично записаното в чл. 3 (1) и чл. 4 (3) от Договора за обществена поръчка, тъй като по право приложима би била разпоредбата на чл. 83а ЗКН. Това означава, че в случая не се въвежда ново облекчено условие за изпълнение в процедурата, което евентуално би привлякло към участие в процедурата нови участници. Изводът на РНО, че участници в процедурата не биха участвали в нея поради това, че е било налице изискване за издадено разрешение за ползване е незаконосъобразен.

В хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните условия, а именно изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. По отношение на тази хипотеза от РНО са изложени мотиви в смисъл, че срокът за изпълнение на практика е променен, като изпълнителят ще може да изпълни по-рано СМР, респ. по-рано ще има право на окончателно плащане. С оглед изчерпателност следва да се отбележи, че дори да се приеме, че е налице изменение в срока за изпълнение на изпълнителя на обществената поръчка, не биха възникнали по-различни промени в икономическия баланс на договора в полза на конкретния изпълнител, които да не биха възникнали по отношение на който и да е изпълнител, тоест и в тази хипотеза изменението на договора не следва да се счита за съществено.

Що се отнася до изложените от РНО мотиви в смисъл, че изменението на договора за обществена поръчка изменя и условията за плащане, като се въвеждат по-изгодни за изпълнителя условия, които, ако са били част от процедурата, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати, да позволят допускането на други участници или кандидати, или да доведат до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, то тук изводите в обжалваното съдебно решение също са незаконосъобразни.

В тази насока след анализ на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 7 и ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП следва да се посочи на първо място, че новият режим на получаване на окончателното плащане, посочен в новата редакция на чл. 3(1) от сключения договор, не е бил част от критериите за подбор, както и показател за оценка на подадените оферти. Определеният от възложителя критерий е „най-ниска цена“. Ето защо условията свързани с окончателното плащане освен, че не се явяват критерий за осъществяване на подбор на изпълнител, не са били и част от условията за възлагане на поръчката.

Необходимо е да се посочи също и че т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСИСИФ е предвидила налагане на финансова корекция в размер на 25 % при незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, но в случая не се установява тази хипотеза да е налице. Изложените от административния орган мотиви за несъобразяване на изискването за завършеност на СМР и на проекта с изискванията на чл. 83а ЗКН в проекта за договор не обосновават нередност в описаната хипотеза. При констатирано несъответствие на договора за обществената поръчка с разпоредбата на ЗКН, бенефициера и изпълнителя на обществената поръчка са постигнали споразумение за промяна на условието при което СМР и договора е следвало да се считат за приключили за целите на проекта. При подписаното споразумение относно условието при което договора ще се счита за изпълнен, настоящия съдебен състав счита, че е направено несъществено изменение на договора за обществена поръчка, попадащо в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. От друга страна разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се определя финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.

С оглед извода на съда за законосъобразност на оспорения административен акт, в частта относно вменените нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП и нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (т. 2.1.2 и т. 2.1.3 от мотивите) следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция.

Настоящият състав намира, че в частта си по т. 2.1.2 и т.2.1.3 административният акт е издаден и при съобразяване с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите две нарушения на ЗОП в случая са в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ.

Относно установеното ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица - Нередност по т. 11, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция следва да е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договора. Относно установеното ограничително изискване, поставено по отношение на един от изискуемите експерти - Нередност по т. 11, 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция следва също да е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, за всички установени нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, финансовата корекция следва да е в общ размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-59/13.04.2023 г. с „Пътно строителство“ АД на стойност 1 299 785, 60 лева без ДДС или 1 559 742, 72 лв. с вкл. ДДС.

Предвид незаконосъобразността на оспореното решение в частта по нарушенията по т. 2.1.1, т. 2.1.4, т. 2.2 и т. 2.3 от мотивите му, за разликата над финансова корекция в общ размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-59/13.04.2023 г. с „Пътно строителство“ АД на стойност 1 299 785, 60 лева без ДДС или 1 559 742, 72 лв. с вкл. ДДС до пълния установен с решението размер от 25%, същото следва да бъде отменено.

Неоснователни са възраженията в жалбата за неправилно определена основа на корекцията. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В ал. 2 на чл. 5 от същата наредба е предвидена формула за изчисление на корекцията при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция. Същото се се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване се прилага формулата К = Пк x Ср, където К е стойността на финансовата корекция, Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение и Ср – сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е констатирано нарушението. Това означава, че посочената в процесното решение сума на размера на разходите, определена в процентно съотношение съобразно стойността на договора, има само прогнозен характер. Действителния размер на извършените разходи, съгласно разпоредбите на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности се определя на базата на допустимите, поискани от бенефициента разходи.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК, искането на жалбоподателя да разноски за адвокатско възнаграждение и държавна такса следва да бъде уважено за размера от 2220, 00 лева, съобразно уважената част от жалбата. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на ответника се полагат разноски за юрисконсулт в размер на 150 лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Добрич