Решение № 4695 от 8.12.2024 г. на Административен съд - Пазарджик по дело № 1051/2024 г.

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба, подадена от Община Пазарджик, БУЛСТАТ 000351736, представлявана от Кмета на Община Пазарджик, депозирана чрез юрисконсулт С. Г., срещу Решение № N-162 от 29.08.2024 год. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2021-2027 год.“ (ОПОС) (неправилно посочено като Решение № 162 от 29.08.2024 год.), с което на Община Пазарджик, представлявана от Кмета на Община Пазарджик, за изпълнение на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Пазарджик“, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 год., разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Договор № 99-ЗОП-30 от 06.12.2023 год. с „Балкант“ ЕООД – 269 535, 00 лева без ДДС.

Решението се оспорва с доводи за незаконосъобразност и неправилност, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона, както за нарушение на административнопроизводствените правила.

В жалбата се сочи, че неправилно УО на ПОС е преценил, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от същия, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, формулиран от него, като част от условията за участие в процедурата и квалифицирал нарушението по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото предложение, ноограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 год. и е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора. На тези доводи излага подробни контрасъображения, че в обявената обществена поръчка са разписани в седем точки дейностите, които обхваща и част от тях са: разтоварване на демонтираните стари отоплителни устройства и прилежащите им елементи на площадката за третиране на отпадъци; претегляне на кантар на доставените отоплителни устройства и прилежащите им елементи, издаване на протокол, ведно с кантарни бележки, с отбелязване вида и количеството на приетия отпадък и документ за изкупната им стойност, както и завеждане на отпадъка в отчетните книги с цел последващото му третиране за рециклиране; превеждане на изкупната стойност на формирания отпадък от старите отоплителни устройства по банкова сметка на възложителя и тези дейности са съобразени с предмета, стойността обема и сложността на поръчката. По отношение на третирането на отпадъците се позовава на параграф 1, т. 44 от ДР на ЗУО, като всички тези дейности представляват третиране на отпадъци. В тази връзка възложителят се е съобразил и със задължението третирането на отпадъците да бъде извършвано от лица, разполагащи със съответното разрешение или по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС, по арг. на чл. 35, ал. 1 от ЗУО и не е ограничил заинтересовани лица да участват в процедурата и конкуренцията. В тази насока се позовава на съдебна практика на Върховния административен съд. По отношение на оплакванията за нарушение на административнопроизводствените правила твърди, че УО на ПОС не е спазил процедурата по издаване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По изложените аргументи жалбоподателят твърди, че не са налице основания за налагане на финансова корекция и моли за отмяна на оспореното решение.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Г., която поддържа жалбата като счита решението за неправилно по съображения, изложени в жалбата. Моли за отмяна на оспорения акт и присъждане на разноски, обективирани в списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК (л. 311 от делото).

Ответникът по жалбата – Ръководител на УО на ОПРР „Околна среда 2021 – 2027 год.“ редовно призован, не се представлява. По делото е постъпила молба с вх. № 9527 от 06.11.2024 год. с приложено становище по спора за отхвърляне на жалбата като неоснователна. В предходна молба е заявил, че претендира присъждане на разноски и е заявил, че претенцията на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е прекомерна, в случай, че претенцията е над минимално определения размер, с оглед липсата на фактическа и правна сложност по спора.

Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна:

На 13.03.2024 год. между Ръководител на УО на ОПРР „Околна среда 2021 – 2027 год.“ и Община Пазарджик – бенефициент е сключен Административен договор рег. № Д-34-10 от 13.03.2024 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2021-2027 год.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, безвъзмездна помощ в максимален размер до 48 699 163, 01 лева по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021 – 2027 год., съфинансирана до 85% от Европейския фонд за регионално развитие, за изпълнение на проект ИСУН № BG16FFPR002-5.001-0002 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Пазарджик“ чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми/устройства на отопление.

В изпълнение на проекта в Община Пазарджик е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Демонтаж и предоставяне за рециклиране на стари високоемисионни отоплителни устройства (печки и котли) за битово отопление, работещи с твърдо гориво -дърва и/или въглища“. При описанието на обществената поръчка е посочено, че предметът й включва:

1. Демонтаж на стари отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащите им елементи в жилищните имоти на лица, сключили договор с Община Пазарджик за подмяна на тези устройства, посочени от възложителя в изричен списък;

2. Обезопасяване и превеждане в състояние за транспорт на демонтиране стари отоплителни устройства и прилежащите им елементи;

3. Пренасяне (изнасяне) на отоплителното/отоплителните устройство/устройства и прилежащите им елементи до външния вход на сградата, в която се намира домакинството на лицето по т. 1;

4. Натоварване и транспортиране на демонтираните отоплителни устройства и прилежащите им елементи до площадка, притежаваща необходимите документи за предварително третиране и временно съхраняване с цел последващото им предоставяне за рециклиране;

5. Разтоварване на демонтираните стари отоплителни устройства и прилежащите им елементи на площадката за третиране на отпадъци;

6. Претегляне на кантар на доставените демонтирани отоплителни устройства и прилежащите им елементи, идентификация на отпадъка, издаване на Протокол за приемане на отоплителни устройства на площадка за третиране на отпадъка, ведно с кантарни бележки, съдържащи вида и количеството на приетия отпадък и документ за изкупната стойност на отпадъка. Завеждане на отпадъка в отчетните книги с цел последващото му третиране за рециклиране;

7. Превеждане на изкупната стойност на формирания отпадък от старите отоплителни устройства по банкова сметка на възложителя.

Посочено е, че пълният обхват на дейностите е описан в Техническата спецификация, неразделна част от документацията за участие.

Техническата спецификация за обществената поръчка е изложена в Приложение № 1. В нея в т. 5.1.1. „Изисквания към демонтажа на старите отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащите им елементи в жилищните имоти на лицата, обезопасяване и превеждане в състояние за транспорт на същите, пренасянето (изнасянето) им до външния вход на сградата, в която се намира крайния получател“ и в т. 5.1.2 „Изисквания към транспортиране на събраните отоплителни устройства, претеглянето им, предаването им на площадка за третиране на отпадъци и превеждане на сумите от изкупната стойност на отпадъка“ са дадени допълнителни изисквания във връзка с демонтажа и транспортирането на отоплителните устройства.

В указанията за участие, изготвяне и подбор на документите, в Раздел четвърти „Критерии за подбор на участници“, в т. 2.1 „Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“ е предвидено:

2.1.1. Участникът трябва да притежава регистрационен документ за дейности с отпадъци, издаден по реда на Глава 5, Раздел II от ЗУО във връзка с чл. 35, ал. 3 и ал. 5 от ЗУО, за събиране и транспортиране на отпадъци с код 20 01 40 – метали.

2.1.2. Участникът трябва да притежава разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС. Разрешението за дейности с отпадъци трябва да е за площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяване с код R12 и R13. На етапа на кандидатстване участникът може да е в процес на регистрация или на получаване на разрешение, като в този случай към момента на сключване на договора за възлагане процедурите следва да са приключили и участникът следва да представи регистрационен документ и разрешение.

2.1.3. Участникът трябва да притежава лиценз за извършване на превоз на товари на територията на Република България по чл. 6, ал. 1 от Закона за автомобилните превози. При участие на чуждестранни участници същите следва да съобразят изпълнението на поръчката и с чл. 17 от Наредба № 11 от 31 октомври 2002 год. за международен автомобилен превоз на пътници и товари, издадена от МТС.

След извършено обявление на обществената поръчка са постъпили две заявления/офери от „Балкант“ ЕООД с предложена ценова оферта от 269 535, 00 лева и от ДЗЗД „МобиЕкоПро“ с предложена ценова оферта от 401 129, 10 лева. С Протокол № 3 от 08.11.2023 год. нарочна работна комисия при Община Пазарджик двамата кандидати са допуснати до класиране. Съгласно избрания критерий за възлагане „икономически най – изгодна оферта“, определена въз основа на критерий за възлагане – „най – ниска цена“ и на осн. чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, комисията е класирала участниците по степента на обявените от възложителя условия. На първо място е класиран „Балкант“ ЕООД, а на второ - ДЗЗД „МобиЕкоПро“.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка рег. № 99-ЗОП-30 от 06.12.2023 год. с изпълнител „Балкант“ ЕООД с обща крайна цена на договора, изчислена на база на прогнозните обеми до 269 535, 00 лева без ДДС или до 323 442, 00 лева с вкл. ДДС.

С писмо изх. № 08-00-559 от 03.06.2024 год. на Г. С. – ръководител на УО на ПОС, Кметът на Община Пазарджик е уведомен за осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, при който е установено нарушение с финансов ефект: „Ограничително изискване“ - възложителят е поставил незаконосъобразен критерий за подбор. В писмото са цитирани критериите за подбор, с оглед предмета на дейността – от т. 1 до т. 7 и съгласно тях УП на ПОС е счел, че поставеното изискване за наличие на разрешение, издадено по реда на Глава пета, Раздел I от ЗУО или комплексно разрешително, издадено по реда на Глава седма, раздел II от ЗООС към участниците, чиято основна дейност ще бъде събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на параграф 1, т. 41 и т. 43 от ДР на ЗУО, за ограничително и за такова, което не е необходимо за установяване на възможността им да изпълняват поръчката. Посочено е, че съгл. чл. 35, ал. 2, т. 2 от ЗУО разрешение не се изисква за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на параграф 1, т. 41 и т. 43 от ДР на ЗУО, а според чл. 68, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 5 от ЗУО, за издаване на разрешение по чл. 67 лицата по чл. 67, ал. 4 подават заявление, в което посочват: видът, количеството и произходът на отпадъците, които ще се третират; дейностите по третиране на отпадъците, за които се кандидатства и техният код; методите и технологиите, които ще се прилагат. В тази връзка разрешението е необходимо на субекти, които извършват дейности по третиране, а не по съхранение и транспортиране по смисъла на ЗУО. Органът е счел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приема с ПМС № 57 от 28 март 2017 год. С писмото е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УП на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 -2027 год., разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договора, сключен с „Балкант“ ЕООД – 269 535, 00 лева без ДДС. Дадена е възможност в 14-дневен срок жалбоподателят да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да бъдат приложени доказателства в подкрепа на изложените твърдения.

В предоставения срок от страна на Община Пазарджик е депозирано Възражение с изх. № 04-10-21-001 от 12.06.2024 год. В него са изложени подробни съображения за несъгласие с изводите за допуснато нарушение, обуславящо налагане на финансова корекция. Отбелязано е, че действително в чл. 35, ал. 2, т. 2 от ЗУО не се изисква разрешение за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на параграф 1, т. 41 и т. 43 от ДР на ЗУО, както и в т. 1 е посочено, че не се изисква разрешение за събиране и съхраняване на отпадъци, вкл. и на отпадъци от черни и цветни метали, но в случая се касае за предварително съхраняване на отпадъци на мястото на образуване. В тази връзка отпадъци от черни и цветни метали по тази обществена поръчка няма да се съхраняват в мястото на образуването им (в домовете на крайните получатели), а ще се съхраняват на площадка/и за временно съхраняване и разделяне на отпадък с код 20 01 40 с разрешение за дейности по оползотворяването с код R12 и R13. Заложените дейности в обществената поръчка са не само по събиране и транспортиране на отпадъци, но и по третирането им. Изложени са доводи и по отношение на размера на наложената финансова корекция. Посочено е, че е налице фактическият състав на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Цитирана е дефиницията за „нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съответно е посочено, че в конкретния случай УО на ОПОС е установил противоправно поведение при провеждане на обществената поръчка, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор. По отношение съставомерността на понятието за нередност, е заявено, че са установени изискуемите предпоставки: нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 ЗОП; нарушенията произтичат от действието на бенефициента - възложител; нарушенията, за които е определена финансова корекция, имат финансово отражение, тъй като се предполага наличие на вреда за средства от ЕСИФ, доколкото възложителят е утвърдил незаконосъобразен критерий за подбор. Посочено е, че при определяне на размера на финансовата корекция УО на ОПОС е отчетен фактът, че се касае за нарушение на приложимото национално законодателство при провеждането на обществената поръчка. Заявено е, че УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на нарушението, отчитайки факта, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ приема като основание за извършването на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, съответно, че законодателят предвиждал финансова корекция не само при реално установена вреда, имаща цифрово отражение, но и при установяването на хипотетична възможност за нанасянето на вреда на средства, предоставени от ЕСИФ с оглед нарушена правна норма на ЗОП.

С писмо изх. № 08-00-559-1 от 17.07.2024 год. Г. С. – ръководител на УО на ПОС е уведомила Кмета на Община Пазарджик за осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и е извършен допълнителен анализ на направената констатиция за идентифицираното нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, обективиран в писмото от 03.05.2024 год. и че са установени нови обстоятелства, които не са били взети предвид при предходния анализ на нарушението. Дадена е възможност на бенефициента да се запознае с нарушението, с оглед обезпечаване правото му на защита. Във връзка с нарушението са изброени дейностите, в обхвата на поръчката, които ще се извършват. Цитирани са отново от т. 1 до т. 7 и е посочено, че според чл. 39, ал. 3, т. 1, т. 2, т. 3 от ЗУО, предаването на отпадъци в случаите по ал. 2 се извършва на: 1. площадки по чл. 19, ал. 3, т. 11 или чрез кампании за разделно събиране на отпадъци от домакинствата, организирани от кметовете на общини; 2. Лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ, или 3. лица, притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ. Органът е приел, че с оглед обхвата на обществената поръчка, предаването на отпадъците е възможно само в хипотезата на чл. 39, ал. 3, т. 2 и т. 3 от ЗУО и бенефициентът е следвало да представи възможност да участват в обществената поръчка икономически оператори, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци и имат сключен договор с лица, притежаващи разрешително по чл. 35, ал. 1за дейности с ОЧЦМ, но самите те не притежават комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО. В случая за дейностите по предаване на отпадъци от черни и цветни метали с битов характер – стаи високоемисионни отоплителни устройства (печки и котли) е предвидена възможност за субектите, които извършват тази дейност да е само с регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци и сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО, без да притежават комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО. Въз основа на тези мотиви управляващият орган е посочил, че възложителят е следвало да предостави алтернативна възможност с оглед ЗУО, тъй като несъобразявайки разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО необосновано е ограничил потенциално заинтересовани лица. На пазара има юридически лица с по-лек регистрационен режим, които са способни за изпълнят предмета на поръчката. Органът е счел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приема с ПМС № 57 от 28 март 2017 год. С писмото е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УП на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 -2027 год., разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договора, сключен с „Балкант“ ЕООД – 269 535, 00 лева без ДДС. Дадена е възможност в 14-дневен срок жалбоподателят да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да бъдат приложени доказателства в подкрепа на изложените твърдения.

В предоставения срок Община Пазарджик е изпратила Възражение с изх. № 04-10-31 от 29.07.2024 год. до органа. В него са изложени подробни съображения за несъгласие. Заявено е, че в предмета и обема на поръчката, визирани подробно в Техническата спецификация към документацията, изрично е записано, че не се касае единствено за събиране и транспортиране на отпадъците, но са заложени дейности и по третирането на този вид отпадък, съобразно кодовете, на които следва да отговаря площадката. Изложени са съображения и относно определения размер на финансовата корекция, предвид изискванията на чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

На 29.08.2024 год. е издадено оспореното решение с изложени мотиви по неприемане възражението на бенефициента, обективирани в писмо от 29.07.2024 год. Посочено е, че с оглед дейността и очакваните резултати от реализацията на дейността, изпълнителят на обществената поръчка ще бъде ангажиран да транспортира старите устройства до площадката за съхранение и рециклиране и последващо третиране, т.е. не включва последващо третиране, а само дейност по демонтаж, обезопасяване и привеждане в състояние за транспорт, пренасяне, изнасяне, натоварване и транспортиране, разтоварване, претегляне, идентификация на отпадъка или дейности по събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на параграф 1, т. 41 и т. 43 от ДР на ЗУО. За дейността по транспортиране участниците следва имат регистрационен документ по надлежния ред. За дейностите по предаване на отпадъците от черни и цветни метали с битов характер – високоемисионни отоплителни устройства (печки и котли), законодателят е предвидил възможност за субектите, които извършват тази дейност да е само регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци и сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО, без да притежават комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО. В описаната дейност в „Основни дейности – Демонтаж на съществуващи уреди“ е записано, че тези отоплителни уреди ще бъдат предавани за последващо третиране на лица, извършващи дейности с отпадъци от черни и цветни метали с битов характер за транспорт до площадка за съхранение и рециклиране и последващото третиране. При така поставените условия Община Пазарджик е ограничила участието на икономически оператори, които разполагат с регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци и нямат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО, но самите те не притежават комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 от ЗУО. Възложителят е следвало да предостави алтернатива, тъй като на пазара има лица с по-лек регистрационен режим, които са способни да изпълнят предмета на обществената поръчка. По този начин общината е ограничила потенциално заинтересовани лица. Изложеното е довело до нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент 2021/1060. Нередността е квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приема с ПМС № 57 от 28 март 2017 год., за което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УП на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021 -2027 год., разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договора, сключен с „Балкант“ ЕООД – 269 535, 00 лева без ДДС.

Въз основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните изводи:

Оспорването е процесуално допустимо, като направено в законоустановения 14-дневен срок и изхождащо от активно легитимирано лице, против подлежащ на съдебен контрол административен акт, направено пред местно компетентния административен съд. При разглеждане по същество на спора жалбата е основателна по следните съображения:

Решението за налагане на финансова корекция на Община Пазарджик е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и изхожда от определеното за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмния период 2021 - 2027 год. при Министерство на околната среда и водите длъжностно лице, във връзка с което по делото е представена Заповед № РД-772 от 02.09.2024 год. на Министъра на околната среда и водите (л. 229 от делото). Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмния период 2021 - 2027 год., по която е одобрен за изпълнение процесният проект е Министерство на околната среда и водите. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ се предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на администрацията е Министърът на околната среда и водите. Видно от приложената по делото заповед на л. 299 Министърът на околната среда и водите е определил Г. С. С. за Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите за ръководител на Управляващи орган на програма „Околна среда 2021 – 2027 год.“ и й е възложено да изпълнява функциите на Ръководител на управляващия орган в пълен обем и вид, определен в нормативната уредба, с изключение на издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритет 6 „Техническа помощ“ на програма „Околна среда 2021 – 2027 год.“, както и на заповеди за тяхното изменение и/или допълнение и отмяна. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо по аргумент на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, като съдът намира, че то е извършено редовно. Ето защо процесният акт е издаден от компетентен орган.

Обжалваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на органа са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Посочени са конкретните правни норми, които са нарушение, както и такива, послужили за издаване на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция Ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на Община Пазарджик, която след получаване и на двете писма, респективно от 29.07.2024 год. и от 17.07.2024 год., е депозирала възражения в дадения 14-дневен срок, на които органът е дал своята обосновка, довела до издаване на процесния акт.

Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера. Спазен е срокът по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ – преди издаване на решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи в 14-дневен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства. В тази връзка, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да нарушават правото на защита на жалбоподателя.

По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В т. 9 от цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 год. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Дефиницията на чл. 2, т. 38 от Регламента определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото Община Пазарджик участва като бенефициер в изпълнението на помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, то същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност и в този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.

Спорът по делото се изразява в това дали е налице вторият, а оттам и третият елемент на дефиницията, за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с неговото прилагане, като в тежест на административния орган е да го докаже, с оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна е налице нарушение в проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Същото е релевирано като правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 год., в сила от 31.03.2017 год. Следователно, за да се приложи визираната от органа хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, следва да са налице, при условията на кумулативност, следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител (в частност на правилата на ЗОП), извършена чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нарушението да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено по несъмнен начин от административния орган. Жалбоподателят изрично възразява, че не e налице нередност по смисъла на нормата, която да се явява основание за прилагане на реда по чл. 70 и сл. от ЗУСЕФСУ. Следва обаче да се посочи, че ако се установи допуснато нарушение на правилата на ЗОП от страна на възложителя в проведената от него процедура по избор на изпълнител на обществената поръчка, то тогава несъмнено ще е налице едната от кумулативно изискуемите материални предпоставки от фактическия състав на „нередност“. Бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от същия „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а както вече бе посочено, според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В конкретния случай, в решението органът излага мотиви, че е констатирано нарушение, което се определя като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент № 1060/2021 год. Приема, че в проведената процедура бенефициентът е заложил незаконосъобразни критерии за подбор и по този начин е ограничил потенциално заинтересовани лица да участват в обществената поръчка, с което не се е съобразил с разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО и е приложил дискриминационни критерии.

При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности, а съгласно ал. 2, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тоест в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

По делото се установява, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка (Дейност 13 от „Основни дейности – демонтаж на съществуващите уреди“) е демонтажът на отоплителни устройства на дърва/въглища и прилежащите им елементи, изнасянето, натоварването и транспортирането им до площадка, притежаваща необходимите документи за предварително третиране и временно съхраняване, претеглянето на кантар и разтоварването им, разкомплектоването, разделянето и сортирането на получените метални отпадъци по вид, наименование и код съгласно Наредба № 2 за класификация на отпадъците, предаването на сортираните метални отпадъци за последващо оползотворяване с цел рециклиране и превеждането на получените приходи от предаване на метални отпадъци по банкова сметка на възложителя. Според параграф 1, т. 44 от ДР на ЗУО „Третиране на отпадъците“ са „дейностите по оползотворяване или обезвреждане, включително подготовката преди оползотворяване или обезвреждане“.

Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО предаването на ОЧЦМ с битов характер може да бъде извършено и на лица, притежаващи регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ, а не само на площадки по чл. 19, ал. 3, т. 11 или чрез кампании за разделно събиране на отпадъци от домакинствата, организирани от кметовете на общини (чл. 39, ал. 3, т. 1 ЗУО) и на лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ (чл. 39, ал. 3, т. 3 ЗУО). Съществено в случая обаче е обстоятелството, че за извършването на дейностите по третиране на отпадъци се изисква разрешение, издадено по реда на глава пета, раздел I, или комплексно разрешително, издадено по реда на глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда, съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗУО.

След като за участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка е предвидено задължение не само за събиране и транспорт, но и за третиране на събраните отпадъци (подробно описана в техническата спецификация), а последното е дейност, чието осъществяване съгласно ЗУО може да бъде извършено само от лица, разполагащи със съответно разрешение или по ЗУО или комплексно разрешително по ЗООС, то ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения. Последната задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази, като не може да въведе по-облекчен режим от нормативно определения. Ограничението е продиктувано и от спецификата на обществената поръчка – касае се не само за събиране и транспортиране на отпадъци, но и за третирането им, поради което лицата, участващи в процедурата следва да притежават съответните документи. Изискването по отношение на третирането, от своя страна, е продиктувано от целесъобразността на проведената обществена поръчка, която следва да избере за изпълнител кандидат, който да може да изпълни всички дейности, предмет на бъдещия договор. Ето защо, предметът на обществената поръчка и нейният обхват могат да бъдат изпълнени и от участници, които притежават регистрационен документ за събиране и транспортиране на отпадъци, които имат сключен договор с лица, притежаващи разрешение или комплексно разрешително по чл. 35, ал. 1 за дейности с ОЧЦМ и че за изпълнението на предмета на поръчката не е от значение дали участникът ще бъде лице по чл. 39, ал. 3, т. 2 от ЗУО или лице по 39, ал. 3, т. 3 от ЗУО. За участника в процедурата по възлагане на обществена поръчка, съответно изпълнителя в договора са установени задължения не само за събиране и транспортиране, но и за третиране на съответните отпадъци, като това изискване е обосновано с оглед спецификата на обществената поръчка и законовата регламентация, изискваща тази дейност да се осъществява от лица, които имат право на това по ЗУО или ЗООС.

Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качественото и цялостно изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор – тези, които ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество.

С оглед изложеното съдът приема, че не е налице нарушение на чл. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, доколкото, за да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е и необосновано, каквото в случая процесното изискване не е. Следва да се посочи, че в оспореното решение, както и в предхождащите го уведомителни писма, органът е изложил изцяло мотиви за тълкуване и прилагане изискванията на ЗУО, но не е изложил фактически обстоятелства към сочената за нарушена разпоредба на ЗОП (В този смисъл е Решение № 449 от 16.01.2023 год. по адм. дело № 6884 от 2022 год. на Върховния административен съд, седмо отделение).

По горните съображения, съдът намира, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен в несъответствие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменен.

С оглед изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски, съобразно представения списък на разноските в размер на 129, 38 лева – държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 250, 00 лева, с оглед възражението на ответника за прекомерност и при съобразяване разпоредбите на чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в общ размер на 379, 38 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Пазарджик,