Решение № 20 от 12.4.2023 г. на Районен съд - Тутракан по дело № 46/2022 г.

Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН.

1. Постъпила е жалба от „Л. ••••” ЕООД, чрез неговия управител и законен представител Н. В. срещу Наказателно постановление № СС-26-ДНСК-8/27.01.2022 г. (НП), издадено от Началника на Дирекция за национален строителен контрол.

1. АНО е приел за установено, че „Л. ••••” ЕООД в качеството си на възложител на строеж „Допълващо застрояване - търговски обект” със ЗП на обекта - 107 кв. м, РЗП - 107 кв. м, находящ се в УПИ II-832, кв. 95 по плана за улична регулация на гр. Тутракан, ПИ с идентификатор 73496.501.832 по КККР на ••••••••••, съгласно нотариален акт № 72, том IV, peг. № 3171, дело № 473 от 10.08.2020 г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот, не е изпълнило задължението си по чл. 161, ал. 4, т. 5 от ЗУТ за започване на строежа със сключен договор за авторски надзор.

2. В санкционната част на НП на осн. чл. 237, ал. 1, т. 14 от ЗУТ на дружеството - жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лв.

3. Жалбоподателят моли за отмяна на обжалвания акт.

1. Оспорва се компетентността на АНО и служителите, издали АУАН.

2. Нарушени са процесуални нарушения, състоящи се във връчването на АУАН и НП на нелегитимиран представител на жалбоподателя.

3. Не било посочено кога е извършено нарушението.

4. Оспорва се факта, че е започнало строителство в горепосочения имот.

4. Като процесуален представител на жалбоподателя е упълномощена адв. Д. Ж. от Адвокатска колегия - гр. Русе.

2. Административнонаказващия орган (АНО) - НАЧАЛНИКА НА ДИРЕКЦИЯ ЗА НАЦИОНАЛЕН СТРОИТЕЛЕН КОНТРОЛ, намира жалбата за неоснователна.

1. Като процесуален представител на АНО е упълномощен служител с юридическо образование, заемащ длъжността „главен експерт” в РДНСК - гр. Русе - Ц. С.. 3. Районна прокуратура - гр. Тутракан, не изпраща представител и не взема становище.

От фактическа страна Съдът след преценка поотделно и в съвкупност на събраните по делото гласни и писмени доказателства, доводите и становищата на страните прие за установено следното от фактическа страна:

1. Общ преглед на доказателствения материал 4. По делото са изслушани показанията на свидетелите:

5. служители на РДНСК - М. А. М. (актосъставител), К. Й. К., Д. П. К.;

6. служители на Община Тутракан - Б. Р. С., М. М. Г.;

7. посочени от жалбоподателя - К. П. Р. Г. Г. В. (съпруг на управителя и едноличен собственик на капитала на дружеството - жалбоподател - Н. В.), Н. Г. В. (пълномощник на дружеството - жалбоподател и свекърва на управителя и едноличен собственик на капитала - Н. В.); П. А. Б.. 5. На 05.08.2020 г. от свид. В. е подадено искане до Гл. арх. на Община Тутракан за издаване на скица за проучване и проектиране с указан начин на застрояване (визата е издадена на същия ден).

6. Н а 10.08.2020 г. в полза на жалбоподателя е учредено право на строеж, за изграждането на Сграда - допълващо застрояване - търговски обект в процесния имот с идентификатор № 73496.501.832 по КК.

7. На 16.12.2020 г. жалбоподателят е сключил договор за проектиране. Впоследствие, на 05.10.2021 г. е сключен договор за преработка на проекта.

8. Н а 21.04.2021 г. на жалбоподателя в качеството му на възложител е издадено разрешение за строеж за изграждане на „Допълващо застрояване - търговски обект” в процесния имот. Със Заповед № 11/02.12.2021 г. е допуснато впоследствие изменение на одобрения инвестиционен проект.

9. Н а 05.05.2021 г. процесния поземлен имот е посетен от свид. М. и К. по повод извършвана проверка във връзка с издаденото разрешение за строеж. Бил съставен Констативен протокол № РС-98-1/05.05.2021 г., в който е посочено, че строежът в имота е започнал, без да са налице данни за сключен договор със строител, за осигурен строителен и авторски надзор. Строителната площадка била разчистена и били изпълнени: изкоп за ивични основи, кофраж и армировка за бетонова настилка. Към протокола са приложени снимки. Свид. М. и К. потвърждават направените констатации при разпита си в проведеното открито съдебно заседание.

10. На 10.05.2021 г. от АНО до жалбоподателя е изпратено писмо, с което последният се уведомява за започналата проверка и е поканен да представи информация за участниците в строителния процес, легитимирани със съответните договори с възложителя - за осигурен строител, строителен надзор и авторски надзор. Писмото е получено от жалбоподателя на 19.05.2021 г., чрез свид. Н. В. видно от признанията, направени с възраженията на жалбоподателя (вж. сл. точка).

11. Н а 20.05.2021 г. свид. Н. В., в качеството на пълномощник на жалбоподателя, е подала възражение, с което твърди, че строителството не е започнало, като към този момент нямало сключен договор със строител и строителен надзор.

1. Пояснява, че през 2019 г. синът (свид. Г. В.) с няколко негови приятели разрушили бетонна пътека в имота и изхвърлили блоковете на тротоара. През 2020 г. синът (свид. Г. В.) и снаха (управителя и едноличен собственик на дружеството) решили да изградят в имота магазин. Първоначално идеята била да се постави магазин, като модулен обект. След консултации с гл. арх. на общината обаче било взето решение обектът да бъде изграден като масивна сграда. Била издадена виза за допълващо застрояване и било извършено геодезическо трасиране.

2. След това от страна на служител на общината била направена забележка каменните блокове на тротоара да бъдат премахнати. Свид. В. и негови приятели преместили намиращите се на тротоара бетонни блокове на мястото, където щял да бъде изграден в бъдеще търговския обект. Преместените блокове били заградени с кофраж от OSB, който бил изграден съгласно ограденото от геодезистите.

3. Върху блоковете били нахвърляни метални скари.

4. „Временния” кофраж се бил разпаднал (към момента на подаването на възражението) под въздействието на дъжда и снега.

12. Свид. Н. В. при разпита си в проведеното открито съдебно заседание поддържа версията за поставянето на каменните блокове, армировката и кофража, като уточнява, че това се е случило в началото на м. юни 2020 г. 1. За разлика от подаденото възражение при разпита си свидетелката твърди, че отишла при архитекта, след като е било направено „кофражчето”, като му казала, че ще се монтира магазин като модул върху фундамента. Едва тогава архитекта казал, че следва да се изгради масивна сграда. Тогава свид. Н. В. казала на сина си да преустановят строителните работи и след това било подадено заявлението за издаването на виза.

2. Противно на твърденията си във възражението свидетелката също така сочи, че армировката и кофражът не са се разпаднали, а внукът се ядосал и ги премахнал за „15 минути”, след като разбрали, че служители на РДНСК са минали на проверка и предстои проверка от служители на Община Тутракан.

13. Свид. Р. и В. потвърждават тези показния като твърдят, че в началото на лятото 2020 г. са извършили „нахвърлянето” на блоковете от разрушената пътека. Свид. Р. твърди, че върху камъните е нахвърлян и пясък. Свид. В. допълва, че неговия син (който бил ученик) накършил кофража „на ръка”.

14. Тези показанията относно подреждането на блоковете и изграждането на кофража се потвърждават от показанията на свид. Бадилов.

15. На 20.05.2021 г. имотът е посетен от комисия от служители на Община Тутракан - свид. Г. и С., която е съставила Констативен протокол № 3/20.05.2021 г. Комисията не е установила извършвани строителни дейности в имота. В югоизточната част на имота бил разсипан пясък, ограден с бетонни стълбове. Част от разрушена бетонна пътека била поставена около разсипания пясък. Нямало наличен изкоп за основи, както и положена армировка и кофраж за бетонова настилка. Тези констатации се потвърждават при разпита на свид. Г. и С. в проведеното открито съдебно заседание. Свидетелите сочат, че по тяхна преценка е принципно възможно армировката и кофража да бъдат премахнати в периода 05.05.2021 г. - 20.05.2021 г., тъй като не се касае за монтаж на елементи, които да са трайно прикрепени. Не е изпълнена и трайна настилка.

16. На 24.06.2021 г. от АНО до жалбоподателя е изпратена покана за съставяне на АУАН, същата е получена от свид. Н. В. на 29.06.2021 г., видно от приложеното известие за доставяне 17. Н а 29.07.2021 г. за констатираните нарушения свид. М. е съставила Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) № СС-26/29.07.2021 г. (л. 14). Актът е съставен в присъствието на свид. К. и К.. Актът е връчен на свид. Н. В. в качеството на пълномощник, като последната е направила възражение, че предоставените ѝ с пълномощното права не включват получаване на НП.

18. Н а 13.01.2022 г. свид. Н. В., в качеството на пълномощник на жалбоподателя, е подала възражение и срещу АУАН, в което се оспорва факта, че е започнал строежа.

19. Н а 27.01.2022 г. е издадено атакуваното НП (л. 10), като същото е връчено на жалбоподателя на 10.02.2022 г. чрез свид. Н. В.. 20. На 25.02.2022 г. е подадена процесната жалба.

2. Фактически изводи относно извършените в имота строителни дейности към 05.05.2021 21. Съдът приема, че към момента на посещението на имота от служителите на РДНСК на 05.05.2021 г. в процесния имот е имало изкоп за ивични основи, кофраж и армировка за бетонова настилка.

22. В тази връзка следва да бъдат кредитирани показанията на свид. М. и К., които не са заинтересовани от изхода на делото, докато свидетелите на жалбоподателя са родственици, приятели и познати.

23. Освен това същите не кореспондират с направения снимков материал към констативния протокол, където не се забелязват случайно нахвърляни камъни, скари и разпадащ се кофраж, а изграден кофраж с подпори, разстлана фракция (камъни), фиксирана армировка, на определено отстояние от пода с дървени колчета. Т. е. извършената строителна подготовка за изливане на бетон в никакъв случай не може да бъде характеризирана като складиране на материал.

24. Тази подготовка е извършена в периода от началото на лятото на 2020 - 05.05.2021 г. 25. В тази връзка съдът кредитира показанията на свид. Н. В., че кофражът и армировката са премахнати от внука, като съответно не следва да се приеме, че кофражът се е разпаднал от атмосферните условия. Това премахване се е случило на 19.05. (когато свидетелката е получила писмото от РДНСК) или 20.05.2021 г. (посещението на имота от служителите на Община Тутракан). Именно поради тази причина свидетелката сочи, че „те дойдоха на следващия ден”. Именно поради тази причина се наложило премахването на кофража и скарите за „15 минути”.

3. Действие по извършване на строежа през 2022 г. 26. Впоследствие са сключени Договор за строително - монтажни дейности от 10.02.2022 г., Договор за упражняване на строителен надзор от 16.02.2022 г. и Договор за упражняване на авторски надзор от 17.02.2022 г. 27. В периода 11.03.2022 г. (протокола за откриване на строителната площадка) - 15.09.2022 г. процесният строеж е изпълнен. Това се установява от протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа и протокола по завършването на сградата като груб строеж по чл. 181, ал. 3 от ЗУТ. Строежът е въведен в експлоатация на 29.12.2022 г., видно от издаденото от Община Тутракан удостоверение.

От правна страна Така установената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

4. Допустимост на жалбата 28. Жалбата е допустима и е подадена в законоустановения срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН (видно от клеймото върху пощенския плик - 24.02.2022 - л. 31).

5. Спазване на процесуалните правила 1. Компетентност 29. АУАН е издаден от служител на РДНСК – гр. Силистра, съгласно изискванията на чл. 238, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. НП е издадено от посочения в чл. 237, ал. 1 от ЗУТ орган - Директора на ДНСК. В конкретният случай компетентността за издаване на НП от Кметът на общината по чл. 237, ал. 2 от ЗУТ за строежи от четвърта до шеста категория не изключва правомощията на Директорът на ДНСК по ал. 1 от същата разпоредба, освен в хипотезите, когато административнонаказателната дейност на последния не е ограничена изрично до строежи от първа до трета категория (напр. чл. 237, ал. 1, т. 1 - 4, 8, 9 и др.). Самият факт, че отделни органи могат да наложат наказания при едно и също нарушение е въпрос на законодателна уредба и не подлежи на преценката на съда, освен когато в резултат на това се е стигнало до повторното наказване на едно и също лице за едно и също нарушение.

2. Форма и реквизити на НП 30. НП е издадено съобразно изискванията на закона в писмена форма.

31. В нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН обаче не е описано в достатъчна степен на нарушението, както и датата (периода) на извършването му.

32. И в АУАН и в НП е посочено, че на 21.04.2021 г. е издадено разрешение за строеж, но строителството е започнало преди разрешението да влезе в сила, като е открита строителна площадка, без да е съставен предвидения в чл. 157, ал. 1 от ЗУТ протокол - Приложение № 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3). Не бил сключен и договор за авторски надзор. Посочено е, че нарушението е констатирано на 05.05.2020 г., като то е осъществено чрез бездействие.

33. За да могат да бъдат изследвани признаците на нарушението по чл. 161, ал. 4, т. 14 от ЗУТ, следва да бъдат разгледана в детайли процедурата за законосъобразно започване на процесния строеж.

34. По делото не се спори, че процесният строеж е пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, буква „в“ от ЗУТ.

35. Законосъобразното реализиране на строеж от тази категория налага издаването на разрешение за строеж съгл. чл. 147 от ЗУТ.

36. Преди началото на строителството по арг. от чл. 164, ал. 4, т. 2 - 5 от ЗУТ следва да бъдат сключени договори между възложителя и останалите участници в строителството съгл. чл. 160, ал. 2 от ЗУТ. В конкретният случай сключването на договор за авторски надзор е задължително на осн. чл. 162, ал. 2 от ЗУТ.

37. Съгл. чл. 157, ал. 1 от ЗУТ за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво (същият е задължителен в конкретния случай съгл. чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредба № 3). Протоколът се подписва от участниците в строителството.

38. Целта на законодателно уредената процедура е всички участници в строителството да могат да упражнят функциите си от началото на строителните дейности и да носят съответната отговорност. Следователно законът не допуска извършването на каквато и да е дейност по изпълнението на строежа преди началото му по смисъла на чл. 157, ал. 1 от ЗУТ, към който момент участието на лицата по чл. 160, ал. 1 от ЗУТ вече следва да е било осигурено.

39. Анализът на така визираните етапи, предшестващи започването на строежа, налага извода, че нарушенията по чл. 161, ал. 4, т. 2 - 5 от ЗУТ не се осъществяват чрез бездействие. Затова говори формулировката на разпоредбите - възложителят отговаря за „започването на строеж” със сключени договори за строителство, строителен и авторски надзор. Следователно нарушението е довършено със започването на строежа. Бездействието на възложителя до този момент не представлява нарушение. Съответно сключването на изискващите се от закона договори след този момент също е без значение, тъй като фактическия състав е вече реализиран (общественоопасните последици са се осъществили, тъй като някой или всички участници в строителството е лишен от възможността да участва в целия строителен процес). Следователно момента на извършването на нарушението в случая съвпада със започването на строителството.

40. При нарушенията, които се осъществяват чрез бездействие, поведението на нарушителя към всеки един момент накърнява определени обществени отношения. При тях (в зависимост от спецификата им) може да не бъде определян момент на извършването им, но следва да е посочено в кой момент нарушителят е следвало да извърши определено действие. В конкретния случай обаче възложителят не отговаря з а осигуряването на съответните договори до започването на строежа (каквато формулировка е използвана например в чл. 161, ал. 4, т. 1 от ЗУТ), а за започването на строителството след сключването им. Т. е. отговорността му се разпростира, както върху организирането на процеса по сключването на договорите, така и върху недопускането на стартирането на строителството преди тези договори да бъдат сключени.

41. Във връзка с направените уточнения настоящият състав намира, че липсва съществен елемент от описанието на нарушението, а именно моментът, когато е започнало строителството според АНО. Именно това е момента на извършването на нарушението, поради което той е следвало да бъде посочен в АУАН и НП поне като период (например от момента на издаване на разрешението за строеж до момента на проверката от служителите на РДНСК или като точна дата - вж. Решение № 105 от 9.03.2022 г. на АдмС - Враца по к. а. н. д. № 711/2021 г.).

42. Значимостта на този елемент от описанието на нарушението се откроява най - ясно в светлината на направените от жалбоподателя възражения, че процесните строителни дейности са осъществени една година по - рано (през 2020 г.). С оглед направеното възражение АНО е следвало да използва предвидените в чл. 44, ал. 2 от ЗАНН способи за събиране на допълнителни доказателства и да се произнесе като кредитира или отхвърли възраженията на жалбоподателя, фиксирайки периода на извършване на нарушението. Последното би позволило на съдът да съпостави твърденията на АНО и жалбоподателя. Ако бъде доказан различен момент на извършването на нарушението от този, посочен от АНО, би могло да се стигне до отмяна на НП, тъй като е не е доказана обстоятелствената част на НП.

43. Освен това, доказването на твърденията на жалбоподателя сочат на нарушение, различно от процесното - започнат незаконен строеж съгл. чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 от ЗУТ (тъй като към 2020 г. разрешението за строеж не е било издадено). В случая обаче непосочването от страна на АНО на периода, в който е приел, че е започнал строежа, лишава жалбоподателя от възможността да проведе защитата си в тази посока и прави изследването на твърденията на жалбоподателя безпредметно.

44. В допълнение следва да бъде посочено, че описанието на взетите под внимание факти от АНО, обусловили решението му да наложи наказание, са объркващи. В обстоятелствената част на НП се сочи, че е започнат строеж преди да е влязло в сила разрешението за строеж (което обуславя извода, че строежът е незаконен съгл. чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 от ЗУТ) и без да е съставен протокол за откриване на строителна площадка (което представлява отделно нарушение на чл. 157, ал. 1 от ЗУТ). Поради тази причина НП създава неяснота дали санкцията се налага само за нарушението по чл. 161, ал. 4 от ЗУТ или и за други нарушения. Тази неяснота съответно затруднява защитата на жалбоподателя, тъй като не позволява да се определи предмета на доказване (т. е. дали трябва да се изследват и фактите, свързани с влизането на разрешението за строеж в сила и съставянето на протокол - Приложение № 2 към Наредба № 3).

45. Неспазването на предвидените в закона реквизити на НП накърнява правото на защита на жалбоподателя и налага отмяната на НП поради съществено нарушение на процесуалните правила.

8. Други съображения 46. Освен гореизложените доводи за незаконосъобразност на НП съдът намира, че дори постановлението да съдържаше необходимите реквизити и извършеното нарушение да бе доказано, то се касае за маловажен случай по смисъла на §1, т. 4 от ДР на ЗАНН.

47. В конкретният случай се установява, че нарушението се състои в започването на строителни дейности в периода от началото на лятото на 2020 г. до 05.05.2021 г., при което не се е стигнало до трайно видоизменяне на имота, т. е. до създаване на трайно прикрепени елементи към земната повърхност (основи, под и др.). Веднага след като пълномощника на жалбоподателя – Н. В. е узнала за неправилното извършените дейности, кофражът и армировката са премахнати. Впоследствие строежът е изпълнен законосъобразно, като е съставена нужната строителна документация (включваща и процесния договор).

48. В тази връзка съдът приема, че нарушението в конкретният случай представлява значително по - ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение. Не случайно законодателят е предвидил за този вид нарушения минимална санкция от 5 000 лв., която с оглед поведението лицата, ангажирани от възложителя, се явява неоправдано висока санкция, още повече, че общественоопасните последици са отпаднали със законосъобразното реализиране на строежа.

49. В тази връзка съдът намира, че НП следва да бъде отменено съгл. чл. 63, ал. 3, т. 2 от ЗАНН.

Разноски 50. На осн чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, във вр. с чл. 143, ал. 1 и чл. 205, ал. 1 от АПК ДНСК следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 580 лв.

51. Мотивиран от гореизложеното, съдът