Решение № 559 от 20.9.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 1041/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК. Образувано е по въззивна жалба вх.№3114/22.05.2023 година от Община Перник, чрез адв. А. А. и въззивна жалба вх.№4600/28.07.2023 година от „ЗМБГ“ АД срещу решение №18/12.04.2023 година, постановено по т.д.21 година по описа за 2021 година на Окръжен съд Перник, с което е прогласена унищожаемостта на договор 163/23.10.2020 година за възлагане на обществена поръчка с предмет: “услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник и са осъдени да заплатят сумата от 48 000 лева държавна такса и сумата от 51180 лева с ДДС разноски. Твърди се в жалбите, че решението е постановено по недопустим иск, тъй като ищцовото дружество няма качеството заинтересовано лице по смисъла на ЗОП и няма правен интерес от предявяването на иска. При тълкуването на текста на параграф 2, т.14 от ДР на ЗОП е видно, че за да има едно лице качеството заинтересовано лице по смисъла на ЗОП то трябва едновременно и кумулативно за него да са налице и двете законови предпоставки, посочени в разпоредбата, а по отношение на ищеца не са налице нито претърпени загуби, нито пропуснати ползи. Твърденията на ищцовото дружество, че е следвало да се продължава срока по договора, сключен между Община Перник и ДЗЗД „Перник комунал“ не намират опора нито в решението на ВАС, нито в разпоредбите на ЗОП, тъй като срокът на договора е изтекъл и не е могъл да бъде продължаван. Не е налице правна разпоредба, която да задължава Община Перник да продължи срока на договор 173/28.10.2015 година. Молят съда да отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго, с което искът бъде отхвърлен като се присъдят и направените по делото разноски. Въззиваемата страна „Лиел констракшън“ ЕООД е депозирала отговор, с който моли решението да бъде потвърдено като се присъдят направените по делото разноски. Постъпила е и частна жалба от „ЗБМГ“ АД срещу определение 181/21.09.2023 година, в която се моли да се отмени обжалваното определение със съображения, че искането за присъждане на разноски е направено несвоевременно, поради което такива не е следвало да бъдат присъждани. Ответникът по частната жалба „Лиел констракшън“ ЕООД е депозирал отговор, с който моли определението да бъде потвърдено. Съдът по предмета на спора съобрази следното: В исковата си молба от 01.04.2021 година ищецът „Лиел констракшън“ ЕООД излага, че ДЗЗД „Перник комунал“ е обединение между две дружества -„Лиел констракшън“ ЕООД и „Зауба“ ЕАД. Към датата на сключване на договор № 163/2020 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ от 23.10.2020 г., сключен между Община Перник и „ЗМБГ“ АД е бил все още действащ Договор №173 от 28.10.2015 година, сключен между Община Перник и ДЗЗД „Перник комунал“ със срок на изпълнение до 01.11.2020 година. Съгласно техническата спесификация по договора всички дейности, които са посочени в обжалваното решение като подлежащи на възлагане са предмет и на действащия към онзи момент договор. ДЗЗД „Перник комунал“ е бил изпълнител на процесната обществена поръчка до 01.11.2020 година, съответно заинтересовано лице по смисъла на параграф 2, т.14 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за изпълнител по последващите обявени обществени поръчки за изпълнение на същата и/или сходна дейност, което обуславя правният интерес на дружеството, съответно на съдружниците в него, всеки един, в качеството им на заинтересован кандидат /заинтересован участник/ по смисъла на чл.224, ал.1 ЗОП във връзка с параграф 2, т.14 от ДР на ЗОП. Искът е подаден в законоустановеният двумесечен срок по чл.225, ал.1 и ал.2 ЗОП от влизането в сила на решението, с което е отменено решение № 20/СЛУ-7427/16.10.2020 година на зам.кмета на Община Перник, а именно в двумесечен срок от постановяване на решение №1340/02.02.2021 година на Върховен административен съд, IV отд. Искът за унищожаване на процесния договор може да бъде предявен от страните по сделката, така и от всяко трето лице, което има „правен интерес“ от унищожаването на същия. „Лиел констракшън“ ЕООД като съдружник в ДЗЗД „Перник комунал“ изпълнител на същата като предмет обществена поръчка, с договор, чийто срок не е изтекъл към датата на подписване на процесния договор от 23.10.2020 година безспорно е заинтересовано лице по смисъла на чл.224, ал.1 ЗОП, като лице, което има интерес от получаването на обществената поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Твърди, че с решение на зам.кмета на Община Перник е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“. Видът на процедурата е „договаряне без предварително обявление“ с правно основание чл.79, ал.1, т.4 ЗОП като решението за обществена поръчка е публикувано в регистъра на АОП на 16.10.2020 година. Административният орган, в лицето на Община Перник е сключил Договор №163 за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ с изпълнител „ЗМБГ“ АД преди приключване на производството по обжалване. Трябва да са налице три предпоставки по закона – да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на обществената поръчка по чл.79, ал.1 ЗОП, да са налице изключителни обстоятелства по смисъла на параграф 2, т.17 ДР на ЗОП, които обаче не следва да се дължат на поведение на възложителя и на трето място за преодоляване на последиците не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне. Съгласно решението на Върховен административен съд изложените от възложителя Община Перник обстоятелства в решението за такъв тип процедура – „Договаряне без предварително обявление“ с правно основание чл.79, ал.1, т.4 ЗОП не кореспондират с определението на параграф 2, т.17 ДР на ЗОП за изключителност, поради което тази предпоставка не е налице и от друга страна е налично поведение на възложител по непредвидимост на ситуацията, което отхвърля възможността за провеждане на обществена поръчка по този извънреден ред. Съгласно чл.119, ал.1, т.2 ЗОП унищожаеми са договорите, когато са сключени при незаконосъобразно прилагане на основанията на чл.79, ал.1 ЗОП. Съгласно чл.112, ал.8 ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита, на основание чл.79, ал.1, т.4, чл.138, ал.1, чл.164, ал.1, т.3 или 4 или чл.182, ал.1, т.1 ЗОП. Решението на възложителя е отменено като незаконосъобразно, което прави подлежащ на унищожаване сключеният въз основа на него договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „ЗМБГ“ АД. Отмяната на решението за откриване на процедура води до унищожаемост на всеки последващ индивидуален административен акт в процедурата за възлагане на обществена поръчка и в частност на сключеният въз основа на отмененото решение договор. С молба вх. № 3021/30.06.2021 г. и допълнителна молба вх. № 3081/02.07.2021 г., депозирана в срок, с оглед дадените указания с разпореждане № 52/25.05.2021 г. ищецът е уточнил, че към датата на сключване на процесния договор, чието унищожение се иска, Договор № 173 от 28.10.2015 г., сключен между Община Перник и ДЗЗД „Перник Комунал“ е бил все още действащ и единствената законова възможност, която е имала община Перник е била да сключи допълнително споразумение с ДЗЗД „Перник Комунал“ за продължаване действието на Договор № 173 от 28.10.2015 г. до избиране на нов изпълнител по последваща открита обществена поръчка. Счита, че цената на иска се определя съобразно чл. 2 от Договор № 163 за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“ от 23.10.2020 г. с изпълнител „ЗМБГ“ АД, в който се определя цена на договора 1 200 000 лева, без ДДС. Ответникът Община Перник в срока по чл. 367, ал.1 ГПК е подал писмен отговор, с който излага подробни съображения, че предявеният иск е процесуално недопустим, тъй като ищецът не попада в кръга на лицата, които имат правен интерес да предявят иск за унищожаване на процесния договор. Счита, че предявеният иск е процесуално недопустим и по съображения, че с него ищецът предявява чужди права, каквато възможност не била предвидена в закона. Твърди, че в разпоредбата на чл.119, ал.1 от т.1 до т.3 ЗЗД са посочени няколко самостоятелни основания, на които договор за обществена поръчка е унищожаем и те са: 1/без процедура за възлагане на обществена поръчка въпреки наличието на основание за провеждането и или когато процедурата проведена без спазване на изискването на чл.99; 2/при незаконосъобразно прилагане на основанията на чл.13-15, чл.79, ал.1, чл.138, ал.1, чл.149, ал.1, чл.164, ал.1 или чл.182, ал.1 и 3; 3/преди влизането в сила на акт на възложителя, издаден във връзка с процедурата и се установи нарушение, което е засегнало възможността на заинтересовано лице да подаде заявление за участие или оферта; заинтересован кандидат да подаде оферта; заинтересован кандидат или участник да вземе участие при определяне на изпълнител. Според посочените отделни и самостоятелни основания в чл.119, ал.1 ЗОП за унищожение на договор за обществена поръчка, в разпоредбата на чл.224, ал.1 ЗОП е посочен и кръгът на правоимащите лица, които могат да искат унищожение на договор за обществена поръчка. Съгласно чл.224, ал.1, т.1 ЗОП за нарушения, посочени в чл.119, ал.1, т.2 ЗОП иск за унищожаване на договора може да се предяви само от заинтересовано лице. Законовата дефиниция на понятието „заинтересовано лице“ по смисъла на ЗОП е дадена в параграф 2, т.14 от ДР на ЗОП. Спрямо ищеца не е налице второто кумулативно и задължително изискване, а именно ищецът да е претърпял вреди от сключване на процесния договор или да може да му бъде нанесена вреда от този договор. Съгласно чл.35, предл. второ ЗЗД унищожаемият договор се потвърждава и когато страната, която има право да иска унищожението му го изпълни доброволно изцяло или частично, като знае основанието за унищожаемостта му. Приложение следва да намери и разпоредбата на чл.35 ЗЗД за начина на потвърждаване на такъв договор. Унищожаемия договор се счита потвърден от страните, когато от тях е изпълнен изцяло и доброволно. Ответникът „ЗМБГ“ АД при подробно изложени съображения счита, че предявеният иск е процесуално недопустим, тъй като е с отпаднал предмет. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл.226 ЗОП когато договорът или рамковото споразумение бъдат унищожени всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея. Искът не води до защита или промяна на някакви права и не съставлява по същество иск по смисъла на ГПК. Липсва действащ договор между ищеца и Община Перник. Ищецът не е подал оферта в обявената след сключване на договора открита процедура. Твърди, че ищецът не доказва интерес от унищожаване на оспорвания договор, нито е претърпял вреди от изпълнението му. По въпросът дали възложителят е можел да възложи договора на ищеца имало влязло в сила съдебно решение на ВАС с отрицателен отговор. След като такъв договор не би могъл да бъде възложен на ищеца, той няма правен интерес от възлагането му и няма качеството на заинтересовано лице по смисъла на ЗОП. В срока по чл. 372 от ГПК ищецът е депозирал допълнителна искова молба, в която твърди, че към датата на сключване на договора е бил действащ договора. ДЗЗД ‚Перник комунал“ е бил изпълнител на процесната обществена поръчка до 01.11.2020 година, съответно заинтересовано лице по смисъла на параграф 2, т.14 от ДР на ЗОП за изпълнител по последващите обявени обществени поръчки за изпълнение на същата и/или сходна дейност, което обуславя правният интерес на дружеството, съответно на съдружниците в него. В законоустановения срок е постъпил допълнителен писмен отговор от община Перник, с който излага допълнителни доводи в подкрепа на становището си, че предявеният иск от „Лиел констракшън“ ЕООД е процесуално недопустим, тъй като ищецът не попада в кръга на лицата, които имат правен интерес да предявят иск за унищожаване на процесния договор, от което следва, че същото не може да се ползва от последиците на унищожаването му, съгласно чл. 226 от ЗОП. В срока по чл. 373 от ГПК е постъпил допълнителен отговор и от „ЗМБГ“ АД, с който отново се изразява становище, че искът предявен от ищеца е недопустим. Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Доколкото разпоредбата на чл.269, изр.2 ГПК ограничава обхвата на дейността на въззивният съд, действуващ в хипотезата на ограничено въззивно производство, същият може да приеме за установен факт, който не е приет от първоинстанционният съд или че не приет за установен факт, който се е осъществил само при наведено оплакване във въззивната жалба, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Ограниченията в обсега на въззивната дейност се отнасят до установяване на фактическата страна на спора /така т.1 от ТР на ОСГТК на ВКС/. Липсва спор между страните, а и се установява от представените по делото доказателства, че на 23.10.2020 година между Община Перник и „ЗМБГ“ АД е сключен договор № 163 за възлагане на обществена поръчка с предмет: „услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“. Договорът е сключен, при проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 20/СЛУ- 7427/16.10.2020 г. на зам.-кмета на община Перник с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“. Видът на процедурата е „договаряне без предварително обявление“, с правно основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Решението за обществената поръчка е публикувано в регистъра на АОП на 16.10.2020 г. Договорът е подписан преди приключване на производството по обжалване. Въз основа на касационна жалба, подадена от ДЗЗД „Перник Комунал“ срещу Решение № 970 от 19.11.2020 г., постановено по преписка №757 от 28.10.2020г. на Комисията за защита на защита на конкуренцията /КЗК/, с Решение №1340 от 02.02.2021 г., по адм.д.№ 19/2021 година, на Върховен административен съд, IV отд. е отменено Решение № 20/СЛУ7427/16.10.2020 г. на заместник-кмета на община Перник, длъжностно лице на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед с № 331 от 12.03.2020 г. на Кмета на община Перник за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Услуги по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци на територията на Община Перник“. Видно от представения договор № 173 от 28.10.2015 г., сключен между община Перник и ДЗЗД „Перник Комунал“, е, че същия е със срок на изпълнение до 01.11.2020 година. ДЗЗД „Перник Комунал“ е изпълнител на процесната обществена поръчка, а ищецът е съдружник в дружеството. При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи: Предявен е иск с правно основание чл.119, ал.1 ЗОП. Унищожаемостта на договорите за обществена поръчка може да бъде релевирана само по исков ред, в посочените от закона преклузивни срокове, което е отклонение от общия режим на унищожаемостта съгласно разпоредбите на ЗЗД, поради което следва да се приеме, че нормите на ЗОП относно предмета, основанията, сроковете и реда за прогласяване унищожаемостта на договорите, сключени по реда на ЗОП се явяват специални. Съобразно нормата на чл. 225 ЗОП претенцията за прогласяване унищожаемост на договор може да се предяви в срок до два месеца от публикуването на обявление за възлагане на поръчка в РОП, а ако не е публикувано обявление - от узнаването, но не по-късно от една година от сключването, а когато възложителят е сключил договор или рамково споразумение преди приключване на производство по обжалване, срокът за искане на унищожаване, на основание чл. 119, ал. 1, т. 3 е два месеца от влизането в сила на решението, с което е отменен обжалваният акт на възложителя, което в процесния случай е налице и искът е предявен в предвидения преклузивен срок. Отмяната на процедурата за възлагането на обществената поръчка от ВАС не води до автоматично дерогиране на сключения договор за възлагане на обществена поръчка, сключен между община Перник и „ЗМБГ“ АД, а следва да се проведе успешно доказване по предвидения специален ред в чл.119, ал.1, т.2, вр. чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Ищецът може да претендира обезщетение, чрез предявяване на иска по чл. 218 ЗОП, но тази възможност не го лишава от правото да иска прогласяване унищожаемостта на сключения между двамата ответници договор, тъй като в закона са посочени предпоставките за упражняване правото на иск и в тях не е налице предвидена поредност за предяввяане на исковете, нито е поставено изискването за наличие на вреди. Очертан е само кръг от лица в трите различни хипотези, в зависимост от това кои елементи е засегнал порокът, като е извършено строго разпределение на правоимащите субекти, спрямо конкретна незаконосъобразност. Съобразно разпоредбата на чл. 119, ал. 1, т. 3 ЗОП, основание за иска за прогласяване унищожаемостта на договора е налице тогава, когато преди влизането в сила на акт на възложителя, издаден във връзка с процедурата и се установи нарушение, което е засегнало възможността на: а) заинтересовано лице да подаде заявление за участие или оферта; б) заинтересован кандидат да подаде оферта; в) заинтересован кандидат или участник да вземе участие при определяне на изпълнител. В чл. 224, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че унищожение на сключен договор или на рамково споразумение за нарушение по чл. 119, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП може да иска всяко заинтересовано лице; за нарушение по чл. 119, ал. 1, т. 3, б. "а" и "б" ЗОП унищожение може да иска всяко заинтересовано лице и заинтересован кандидат, а за нарушение по чл. 119, ал. 1, т. 3, б"в" ЗОП заинтересован кандидат и/или заинтересован участник, като последиците от уважаване на исковете са уредени в чл. 226 от закона. С нормата на чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗОП е очертан кръгът от лица, които разполагат с активна легитимация да сезират съда с предявената конститутивна претенция по чл. 119, ал. 1, т. 3 ЗОП, а именно- заинтересовано лица, заинтересован кандидат и заинтересован участник, легалните дефинициите, на които са посочени в параграф 2, т. 12-14 от ДР на ЗОП. Легитимацията на тези лица да предявяват иска по чл.119, ал.1 ЗОП е обусловена от прекия им интерес да се поправят последиците от правното поведение на възложителя и настъпването на последиците по чл.226 ЗОП. От твърденията на ищеца, в исковата молба се установява, че същият обосновава активната си легитимация, в качеството на лице, което е имало интерес да от получаването на обществена поръчка, като участието му е било възпрепятствано от действията на възложителя т.е. ищецът има качеството на лице по б.“в“, а именно заинтересован кандидат или участник да вземе участие при определяне на изпълнител. По този начин е обоснован и правният извод на административния орган – ВАС относно допустимостта на подадената жалба, не само със спазване на срока за обжалване, съгласно нормата на чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОПК, но и с качеството на лицето, което е подало жалба. Основанието, на което може лице от посочените от закона правни субекти, да атакува валидността на сключения договор въз основа на ЗОП е да бъде установено нарушение, което е засегнало възможността на някое от лицата (заинтересован кандидат или участник) да вземе участие при определяне на изпълнител. Според чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП „публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя“.