Решение № 9828 от 13.11.2024 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 1236/2024 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, същият трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – избор на изпълнител, който не отговаря на критериите на възложителя. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./. Точка 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада първата констатирана нередност - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая е посочена като приложима първата хипотеза на точката: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Наложена е ФК в размер на 25 %. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Основният спорен въпрос по делото е дали Община Пловдив, като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. По отношение на посоченото нарушение изразяващо се в това, че за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съдът счита, че същото не е налице. РУО приема, че офертата на избрания за изпълнител участник – „ШКОЛСНАБ“ ЕООД, в частта й, свързана с представеното техническо предложение за изпълнение на поръчката, не е изпълнена със задължителното съдържание, определено от възложителя на План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на доставеното оборудване и обзавеждане, а именно при липсата на Оценка на рисковете, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет, строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми, и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с фундаменталните правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на възлагателния процес в РБългария законодателство. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП, които не само защитават интересите на възложителя, но гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии като цяло трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните технически и професионални способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП възложителите - с цел доказване на техническите и професионалните им способности, могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че разполагат както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това, когато възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на съответните специални нормативни актове - приложими според конкретиката на фактите. В чл. 107 от ЗОП са предвидени част от основанията за отстраняване на участниците или кандидатите от провежданите по ЗОП процедури, като измежду тях попадат и случаите, при които участник е представил оферта /по смисъла на чл. 39. ал. 3 от ППЗОП/, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Същевременно съгласно чл. 109, т. 1 от ЗОП възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 1 от ППЗОП в относимата към момента на обявяване на процедурата редакция при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти - аргумент от разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Видно от чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като в противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респективно ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение, от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта й относно техническото предложение, илюстрира значението на поставените изисквания, доколкото за разлика от предхождащия етап на подбор при оценката на същинските оферти не е налице възможност за отстраняване на непълноти, несъответствия или други нередовности. Тъй като Плана за осигуряване на гаранционна поддръжка и устойчивост на доставеното оборудване и обзавеждане е част от Техническото предложение на съответния участник, във връзка с изложените по-горе съображения същото следва да отговаря по форма и съдържание на изискванията на възложителя. Съгласно Методиката за оценка на офертите, част от документацията по обществената поръчка, възложителят е определил критерий „най-добро съотношение качество-цена“, като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ - (КО), като сума от индивидуалните оценки по предварително определените показатели: 1. Предлагана цена“ /П1/ - Тежест: 50 т.; 2. „План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на доставеното оборудване“ /П2 / - Тежест: 50 т. Възложителят е определил минималния обхват за дейности и мерки за обезпечаване на гаранционната поддръжка на Плана, изчерпателно изброени в Методиката, а именно: Превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на изпълнителя. Участникът следва да предложи методи за наблюдение и оценка на състоянието на мебелите, оборудването и електроуредите по време на гаранционния период, включително честота на наблюдение, основни характеристики - обект на наблюдение, периодичност на докладване. Планираните методи, характеристики и периодичност да бъдат обвързани с функциите на обектите, интензитет на използване от потребителите, сезонност и др. специфики, свързани с бъдещата експлоатация и с цел ранна диагностика на проблеми, свързани с функционирането им; Реакция при констатирани повреди или други нередности, включително описание на процедури и срокове; Участникът следва да опише техническия капацитет, необходимите ресурси и процедури за мобилизация за осигуряване на ефективна и навременна поддръжка на оборудването; Комуникация с Възложителя през периода на гаранционните срокове. Изпълнителят следва да предложи план за комуникация с Възложителя по време на гаранционния период, включващ като минимум: процедури за докладване на резултатите от превантивния мониторинг, регистър на констатираните проблеми и предприетите мерки за отстраняване на констатирани нередовност, оценка на рискове, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им. Отделно от това, изчерпателно е изброил и критериите, на базата на които участникът ще се оценява. Посочено е, че а оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация и действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като „предварително обявени условия на поръчката“ по смисъла на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП. Като за Технически предложения, които са непълни и не съдържат изискуемите реквизити съгласно представената методика за оценка и техническата спецификация към документацията за участие в процедурата, или липсва съответствие с действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя, или не са отчетени съществени фактори и ключови моменти ще бъдат отстранени от участие. От изложеното следва, че възложителят е поставил изискване за представяне на План за гаранционна поддръжка, който да онагледи гаранционната поддръжка, като представи посочените в нея гаранционни дейности като продължителност и взаимна обвързаност. В случая, за да приеме, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, административният орган излага съображения, че предложението за изпълнение на поръчката на участника, избран впоследствие и за изпълнител на поръчката – „ШКОЛСНАБ“ ЕООД, не отговаря на поставените от възложителя изисквания предвид установената липса на изложение относно „оценка на рисковете, свързани с неправилната експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им“ като елемент от минималния обхват от дейности и мерки по обезпечаване на гаранционната поддръжка. След извършен анализ на представената по делото оферта на участника, настоящия състав не може да сподели изводът на РУО за наличие на основание за отстраняване на избрания за изпълнител участник на база непълнота на Техническото предложение, в частта „План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на доставеното оборудване и обзавеждане“, с оглед липсата на „оценка на рискове, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им.“ Видно от техническото предложение на „ШКОЛСНАБ 2001“ ЕООД участникът е приложил План за осигуряване на гаранционната поддръжка и устойчивост на доставеното оборудване и обзавеждане. Макар и планът да не е разделен определените спрямо методиката части, същият съдържа минимално необходимите данни. В плана надлежно са изброени рискове, свързани с неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването им. В част „Честота на наблюдението, обект на наблюдение, периодичност на докладване“ е разяснено, при всеки конкретен уред, част от обществената поръчка, какво ще се наблюдава, с оглед „по-дълъг живот и предпазване от аварии“ т.е. изброени са рисковете за всеки уред, някой от тях свързани с неправилна експлоатация, други с намеса от трети страни. Изрично в Плана е посочено, че ползвателите на социалните жилища ще се инструктират за правилна експлоатация на всеки един елекро уред - хладилник с фризер/камера, готварска печка с фурна и котлони за ток, пералня с предно зареждане, аспиратор. При посещение на техник на място стриктно ще следи за правилната експлоатация на всеки един изброените уреди дали се използват по предназначение и правилно. Ползвателите на уредите ще бъдат инструктирани да използват щадящи перилни и почистващи препарати, да не използват, остри метални шпатули, твърди абразиви, разредители, белина или амоняк при почистване на уредите. Също така е посочено, че при всеки регулярен преглед техникът ще следи както за състоянието на уреда, така и за външните фактори, оказващи влияние за състоянието му, вкл. и намесата на трети лица, като за резултата от всяка една регулярна проверка ще приключва с протокол подписан от живущите и представител от фирмата извършваща гаранционната проверка. Предвид изложеното, настоящият състав приема че въведените от възложителя изисквания с документацията, са изпълнени изцяло от участникът определен за изпълнител по обществената поръчка, поради което за възложителя са били налице материалноправните предпоставки за отстраняването му по смисъла на чл. 107 от ЗОП. Следва да бъде посочено, че ако РУО на ОПРР счита, че поставените условия незаконосъобразно създават пречки за разглеждане и оценка на офертите е следвало да установи нередност в документацията за обществена поръчка, а не да установява такава при прилагането й, което както вече бе посочено е съответно на чл. 107 от ЗОП. След като по делото липсват данни, обуславящи извод за допуснато при възлагането на обществената поръчка нарушение на изискванията на ЗОП, е налице материалната незаконосъобразност на оспорвания акт. По изложените съображения изводът на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е неправилен. Това прави безпредметно съотнасянето му към състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и обсъждането на въпроса относно размера на наложената финансовата корекция в посочения размер. С оглед изхода на спора, направеното от жалбоподателя искане и на основание чл. 143 от АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът –ответник, да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на заплатената държавна такса от 314, 10 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.