Решение № 163 от 4.10.2022 г. на Административен съд - Ямбол по дело № 33/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 297 от АПК, вр. с чл.196, ал.5 от ЗУТ. Образувано е по жалба на А.Х.А. •••, чрез адв. Сн. Е. ••• против Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам. кмета на община Ямбол, с която на основание чл. 196, ал. 5, 6 и 7 ЗУТ е наредено да се обезопаси строеж „Ремонт на жилищна сграда с идентификатор № 87374.•••••••• по КК на гр. Ямбол и едноетажна пристройка към нея“, чрез засипване на изкопа между сградата и пътеката и декофриране на кофражните елементи, пречещи на преминаването по пътеката, която осигурява достъпа до съществуващата жилищна сграда. С Протоколно определение № 99/10.03.2022г. по делото, ЯАС поради липса на правен интерес на основание чл. 159, т.4 от АПК е оставил жалбата на А. без разглеждане и е прекратил образуваното производство. С Определение № 4716/17.05.2022г. по адм. дело №3540/2022г. ВАС е отменил процесното протоколно определение на ЯАС и е върнал делото на същия състав на съда за продължаване на съдопроизводствените действия. В отменителното определение на ВАС е посочено, че Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. представлява подлежащ на обжалване акт/постановление по смисъла на чл. 294 от АПК на органа по изпълнението. Легитимирани да го оспорват са страните в производството по изпълнението, както и третите засегнати лица – чл. 295 от АПК. Посочено е, че А. е субект на задължението по предходно издадена Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. като собственик на имота и строежа в него и на това основание разполага с правен интерес да обжалва заповедта – чл. 295 вр. чл. 274, ал. 2 АПК. Задължителните указания на ВАС за настоящия съдебен състав се свеждат до преценка за наличието и на останалите предпоставки по чл. 296, ал.1 от АПК за допустимост на жалбата и евентуално произнасяне по нейната основателност. С оглед указанията на ВАС и разпоредбата на чл. 297, ал.1 от АПК, жалбата на А. следва да се разгледа по реда на глава тринадесета от АПК, т.е. в закрито заседание, като постановеното решение не подлежи на обжалване – чл. 298, ал.4 от АПК. В жалбата и уточнението към нея се твърди, че Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам.кмета на община Ямбол е нищожна и незаконосъобразна, като постановена в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, като се прави искане същата да бъде отменена. В писмен отговор по жалбата ответника счита същата за недопустима и сочи, че производството по делото следва да бъде прекратено. След цялостна преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и на становищата на страните, ЯАС приема за установена следната фактическа обстановка: Заповедта, предмет на настоящото дело, е издадена в изпълнение на Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. на кмета на община Ямбол, с която, на основание чл. 195, ал. 4 ЗУТ, е наредено на оспорващия А.Х.А. е наредено да укрепи шкарпът на пътеката за преминаване, същата да се огради с плътна временна ограда от източната страна на строеж в имот с адрес гр.Ямбол ул.••• с идентификатор 87374.••••••по КК на гр.Ямбол. С протоколно определение № 199 от 07.04.2021 г., по адм. дело № 25/2021 г., Административен съд - Ямбол е оставил без разглеждане жалбата против процесната заповед на кмета на община Ямбол, като просрочена и недопустима и производството по делото е прекратено на основание чл. 159, т.5 АПК. Така постановеното определение е оставено в сила с Определение № 6324/27.05.2021г. по адм. дело № 4948/2021г. по описа на ВАС, като последният е върнал делото за произнасяне по искането за нищожност на Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019г. на кмета на Община –Ямбол, по реда на чл.176 от АПК. С Решение № 143/02.07.2021 г., по адм. дело № 25/2021 г., Административен съд - Ямбол е отхвърлил искането на А. за обявяване нищожността на Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. Процесното решение е оставено в сила с Решение № 895/01.02.2022 г. по Административно дело № 8215/2021 г. Видно от доказателствата по делото Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. е влязла в сила на 22.02.2019г. Оспорващият не е изпълнил процесната заповед, което е установено с констативен протокол № 178/30.10.2020г./л.96 от делото/ и протокол № 179/30.10.2020г./л.96, гръб/ съставени от служители на Община Ямбол по повод подадена жалба с рег. № 2801/22745 от 16.10.2020г./л.95, гръб/ за настъпил инцидент с дете в резултат на пропадане на пътеката за преминаване покрай процесния строеж. Поради това на 15.12.2020г. зам.кмета на Община Ямбол е издал обжалваната Заповед № РД/02-01062, с която на осн. чл. 196, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗУТ е разпоредил да се обезопаси строеж „Ремонт на жилищната сграда с идентификатор 87347.•••••••• по КК на гр.Ямбол и едноетажна пристойка към нея“ гр.Ямбол, ул. •••, чрез засипване на изкопа между сградата и пътеката и декофриране на кофражните елементи, пречещи на преминаването по пътеката, която осигурява достъпа до съществуващата жилищна сграда“. Посочено е, че процесните действия са разпоредени със Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. на Кмета на община Ямбол, която не е изпълнена от възложителя на строежа. Видно от диспозитива на Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. изпълнението е възложено на „ Геогруп “ ООД със съдействието на звено „Общинска полиция“, дирекция „Сигурност и опазване на обществения ред“ и Районно управление „Полиция“ при ОД на МВР – Ямбол. Посочени са датата и часа на изпълнението, което е сторено на 17.12.2020г., видно от съставения протокол/л.108/, като с писмо с рег.№ 2801-01215 от 18.01.2021г./л.95/ А. е уведомен, че следва да възстанови направените по изпълнението разходи от Община Ямбол. С оглед така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи: Въпросът за допустимостта на жалбата, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването е решен с посоченото Определение № 4716/17.05.2022г. по адм. дело №3540/2022г. по описа на ВАС. Досежно подаването на жалбата в законоустановения срок по чл. 296, ал.1 АПК, съдът установи, че по преписката липсват доказателства за връчване на оспорената заповед, поради което следва да се приеме, че жалбата е подадена в срок и е допустима. Разгледана по същество жалбата се преценя като основателна по следните съображения: Както бе посочено по горе, в жалбата и уточнението към нея на първо място се твърди, че обжалваната Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам. кмета на община Ямбол е нищожна. Съгласно правната доктрина незаконосъобразността на административния акт има две проявни форми - нищожност и унищожаемост. Приема се, че когато един адм.акт е нищожен, той никога не е съществувал в правната действителност. Поради това в административното право е въведен принципът, че всеки засегнат може да се позове на нищожността на акта във всеки един момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава без ограничения във времето. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и теория са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 от АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени, т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. При констатиране на основание за нищожност, съдът следва да отстранява адм. акт от правния мир, чрез прогласяване на неговата нищожност, з а да не създава правна привидност, че съществува. Настоящият съдебен състав счита, че оспорената в настоящото производство заповед е нищожна, като издадена от административен орган, който не е доказал по делото, че притежава необходимата материална компетентност да издаде процесната заповед. Като издател на същата е посочен М.К. – зам. кмет на Община Ямбол, съгласно заповед № РД/02-00960 от 17.12.2019г. От една страна последната заповед не е представена и не е приета по делото. От друга страна същата е служебно известна на съда/ напр. по адм. дело № 190/2022г., което е на производство пред настоящия съдебен състав/ и със същата на зам. кмета на Община Ямбол М.К. са предоставени функции на кмета на общината да издава и подписва заповеди по реда на чл. 129, ал.2 и чл.135, ал.2 от ЗУТ. Предоставени му са също така функции/т.6/ да подписва всички искания за представяне на документи във връзка с осъществяване на процедурите по чл. 195, чл.196, чл.224а и чл. 225а от ЗУТ, но не и да издава заповеди по посочените законови текстове. Като правно основание за издаване на Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. са посочени разпоредбите на чл. 196, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗУТ. Съгласно чл. 196, ал.3 от ЗУТ строежите се поправят, заздравяват или премахват от собствениците за тяхна сметка в срок, определен в заповедта на кмета на общината по чл. 195, ал. 4, 5 или 6. Когато строежът създава непосредствена опасност за здравето или живота на гражданите, кметът на общината допуска предварително изпълнение на заповедта. Видно от разпоредбата на ал.5 на същия текст, когато в заповедта по ал. 3 е допуснато предварително изпълнение или тя не е изпълнена в определения срок, строежът се поправя, заздравява или премахва от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. В случая това е приетата Наредба за принудително изпълнение на заповеди за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части от тях на територията на Община Ямбол/Наредбата/. Налице е влязла в сила Заповед № ТУ/04-00004 от 06.02.2019 г. на кмета на община Ямбол, издадена на основание чл. 195, ал. 4 от ЗУТ, която не е изпълнена доброволно от жалбоподателя. Поради това принудителното й изпълнение е следвало да се извърши от кмета на община Ямбол, като орган по изпълнението по реда на глава втора от Наредбата, а не от зам. кмета. С оглед изложеното, оспорената Заповед № РД/02-01062 от 15.12.2020 г. на зам.кмета на община Ямбол е издадена при наличието на тежък порок – липса на материална компетентност, което води до нейната нищожност, която следва да бъде прогласена в настоящото производство. Предвид изхода на делото и по правилото на чл. 143, ал. 1 от АПК, своевременно направеното искане за присъждане на направените разноски по делото се явява основателно. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на оспорващия сума в размер на 310 /триста и десет/лева, от които заплатената държавна такса 10 лв и адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 300 лева, с оглед представения ДПЗС № 94429 от 10.03.2022г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС, втори административен състав