Решение № 2086 от 22.11.2023 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 1794/2023 г.

Касационно производство по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във връзка чл.63в ЗАНН.

Заместник директор на ТД на НАП, гр.Пловдив с процесуален представител гл.юрисконсулт М.С. обжалва Решение № 888 от 25.05.2023г., постановено по АНД № 1840/2023г. на РС – Пловдив, с което е отменено Наказателно постановление /НП/ № 686577- F 602276/17.01.2023г. на Заместник директор на ТД на НАП, гр.Пловдив, за наложена глоба на М.В.И., •••, ЕГН •••••••••• – в размер на 400лв. за нарушение на чл.38 ал.1 т.1 вр. чл.16 ал.1 т.4 от Закона за счетоводството /ЗСч./ вр. с § 33 от ПЗР на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020г. и за преодоляване на последиците /закон за мерките/, на основание чл.74 ал.2 вр. чл.74 ал.1 ЗСч.

Касаторът счита решението за незаконосъобразно с искане за отмяната му и потвърждаване на НП, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции – по 150лв. за всяка една инстанция. Поддържа, че съдът неправилно приел, че НП / 17.01.2023г. е издадено след изтичане на срока по чл.34 ал.3 ЗАНН. Оспорен е извода на ПРС за издадено от некомпетентен орган разпореждане за спиране на административнонаказателното производство от 26.08.2021г. с твърдение, че наказващият орган може да постанови спиране, ако е бил запознат с преписката. В случая данни за запознаване са налице, предвид приложен доклад от актосъставителя, с който са доведени до знанието на заместник директора на ТД на НАП – Пловдив извършените действия по издирване на нарушителя.

Ответникът М.В.И., •••, в качество на управител на Ажоми ЕООД, гр.Раковски оспорва касационната жалба в писмен отговор. Посочено е, че изводите на ПРС са верни и основани на доказателствата по делото. Поддържа, че АУАН е съставен в нейно отсъствие и е следвало да бъде приложена разпоредбата на чл.43 ал.4 ЗАНН, но предвидената процедура не е изпълнена, поради което не са били налице основания за спиране на административнонаказателното производство. Поискано е решението на ПРС да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив счита жалбата за неоснователна.

Касационната жалба е допустима - подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от страна с право и интерес от оспорване. По същество е неоснователна.

1. НП е издадено от надлежно упълномощено длъжностно лице /Заповед № ЗМФ-644 от 28.08.2020г. на Министъра на финансите – т.2, б.“а“, е приложена в адм.нак.преписка и цитирана в НП/, а АУАН № F 602276/11.03.2021г. е съставен от ст.инспектор по приходите в НАП. Според обстоятелствената част на НП: При служебна проверка се установило, че М.И. в качество на управител на Ажоми ООД – предприятие по см. на ЗСч., като е била задължена, не е публикувала годишен финансов отчет на дружеството за 2019г. в Търговския регистър /ТР/, вкл. не е подадена ГДД по чл.92 ЗКПО за 2019г. в ТД на НАП. Констатирано е, че за 2019г. дружеството е осъществявало дейност. Към дата на съставяне на АУАН – годишния финансов отчет /ГФО/ на дружеството за 2019г. не е заявен за вписване и не е представен за обявяване в ТР. Нарушението е извършено на 01.10.2020г. в гр.Пловдив и установено на 14.12.2020г. – дата, на която НАП е уведомена от АВп. с писмо, получено на 05.02.2021г.

Фактическата установеност е квалифицирана от правна страна за административно нарушение на чл.16 ал.1 т.4 вр. с чл.38 ал.1 т.1 ЗСч., вр. с § 33 от ПЗР на Закона за мерките и е прието да е осъществен състава на чл.74 ал.1 пр.1-во ЗСч. Вписано е в НП, че нарушението е извършено повторно по см. на §1 т.16 ДР ЗСч. – за същото нарушение на чл.16 ал.1 ЗСч. е издадено НП от 09.12.2019г., влязло в сила на 01.06.2020г.

2. ПРС приел, че според доказателствата по делото е налице извършено от жалбоподателя административно нарушение – описано правилно в НП и със съответна правна квалификация.

РС - Пловдив отменил НП поради възприети допуснати съществени нарушения в административно-наказателното производство. Описани са в хронология извършените от контролните органи действия и са последвали верни правни изводи. В удостоверение за извършено връчване по електронен път е вписано, че на 17.02.2021г. е активирана електронната препратка и е връчен документ покана/съобщение с номер 70-00-2031-1636/15.02.2021г. Изпратените покани на хартиен носител от 15.02.2021г. и от 17.02.2021г. не са връчени, тъй като обр.разписки са върнати в цялост. За връчването на поканата по електронен път се съобрази, че съгласно чл.33 ДОПК: „По реда и в сроковете, посочени в тази глава, се връчват всички подлежащи на връчване актове, документи и книжа, издавани от органите по приходите и публичните изпълнители, с изключение на актовете, документите и книжата за реализиране на административнонаказателната отговорност, за които се прилага Законът за административните нарушения и наказания.“. Ползваният способ за връчване на покана за съставяне на АУАН по реда на ЗАНН не е приложим в производството по ЗАНН, поради което не настъпват целените правни последици, дори поканата да е връчена по електронен път. След като в ДОПК е предвидено изключение относно „…с изключение на актовете, документите и книжата за реализиране на административнонаказателната отговорност, за които се прилага Законът за административните нарушения и наказания”, разширително тълкуване на нормата не е допустимо. Измененията в ЗАНН относно възможност за връчване на НП по електронен способ /чл.58 ал.1/ са в сила от 23.12.2021г. /към момента - бр. 80 от 2023г., в сила от 31.03.2024г./, поради което прилагане на способ за електронно връчване на покана за съставяне на АУАН би било приложимо след тази дата. В допълнение следва да бъде посочено, че с препратка от чл.84 ЗАНН към чл.178 НПК, в сила от 30.06.2021г. – тоест, неотносимо към дата на изпращане на поканата по електронен път и съставяне на АУАН /15.02.2021г.; 11.03.2021г./, в случая отсъства необходимото за прилагане на чл.178 ал.8 НПК съгласие. Разпоредбата изисква съгласие за връчване на електронен адрес, когато такъв е посочен. Съгласието е необходимо за административно-наказателното производство, което е приложимото и не може да се предполага във вр. с наличие на електронен адрес в административно производство по ДОПК.

След съставяне на АУАН са предприети действия за връчването му, като две известия от м.04.2021г. с обратни разписки са върнати в цялост и на 28.06.2021г. е посетен декларирания адрес на управление на дружеството, без откриване на нарушителя. Посещението е документирано в протокол от 28.06.2021г. С разпореждане от същата дата – 26.08.2021г. на Зам.-директор на ТД на НАП – Пловдив, на основание чл.43 ал.6 ЗАНН е спряно административнонаказателното производство, което е отбелязано върху оригинала на АУАН. Впоследствие през м.07.2022г. са извършени отново посещения на декларирания адрес по чл.8 ДОПК, без откриване на нарушителя. АУАН е връчен на 09.01.2023г.

ПРС счел, че НП е издадено след изтичане на 6 – месечния срок от издаване на АУАН – актът е от 11.03.2021г., а НП е от 17.01.2023г., тъй като спирането на производството на 28.06.2021г. не е извършено валидно и законосъобразно, поради издаване на разпореждането за спиране от некомпетентен орган /в случая от наказващия орган, а не от актосъставителя/. Освен това, според ПРС в случая не е осъществено щателно издирване, поради което не са били налице предпоставки за спиране на производството. Според ПРС е налице и нарушение на чл.43 ал.4 ЗАНН, което не се санира с факта на по-късно надлежно връчен /предявен/ АУАН на нарушителя.

Неизпълнение на изискванията на чл.43 ал.4 ЗАНН /“ Когато актът е съставен в отсъствие на нарушителя, той се изпраща на съответната служба, а ако няма такава - на общинската администрация по местоживеенето на нарушителя за предявяване и подписване. Актът се предявява и подписва не по-късно от седем дни от получаването и се връща незабавно.“/ е обосновало правилен извод на ПРС за неизчерпване на всички възможни и допустими процесуални действия за намиране на нарушителя преди издаване на акта за спиране на производството. Съответно, актът за спиране е издаден след само едно потърсване на адреса на управление. Преди издаването му са изпратени две покани за връчване на АУАН с обр.разписки, върнати в цялост поради ненамиране на адресата и е извършено едно посещение на адреса на управление на дружеството, които действия не попадат в обхвата на предвиденото в закона „щателно издирване“ по см. на чл.43 ал.6 ЗАНН. Съгласно чл. 43 ал. 6 ЗАНН, когато нарушителят след щателно издирване не може да бъде намерен, това се отбелязва в акта и производството се спира. В АУАН е направено отбелязване по изискването на чл. 43 ал. 6 ЗАНН, а производството е спряно с изрично разпореждане на Зам.Директор на ТД на НАП, гр.Пловдив. Органът, който може да удостовери неоткриване на нарушителя след щателно издирване е актосъставителя, който има задължение да предяви акта. Дори да бъде възприета тезата на касатора по отношение правомощие на административно - наказващия орган да спира производството на основание чл.43 ал.6 ЗАНН, тъй като този орган има право да налага санкция, да прекратява производството, да издава предупреждение, следователно и да спира производството, се съобрази, че при липса на дефинирано понятие за "щателно издирване", следва да бъде търсено значението на думата самостоятелно /подробен, цял, пълен/ и в контекста на процедурата по ЗАНН. Спиране на производството е допустимо когато са извършени всички възможни действия по издирване на нарушителя и са налице еднозначни данни, че въпреки положени необходими за целта усилия, същият не е намерен. Това предписва законът, като в случая следва да бъде прието, че правилото не е спазено с оглед документацията от преписката. В тази вр. от значение е тълкуването, дадено от Върховния съд, а впоследствие и Върховния касационен съд на Република България в редица решения във връзка с чл. 268 ал. 3 т. 2 НПК /отм./, което определя, че "щателното издирване представлява издирвателна дейност, съставена от целенасочени, последователни, систематични и активни действия, насочени към установяване точното местонахождение на издирваното лице по всички допустими от закона и фактически възможни начини, както и че тази активност следва да се осъществява продължителен период от време. Издирвателните мероприятия не следва да се ограничават в определен часови интервал и до един и същи адрес, след като лицето не бива откривано там. В издирването следва да бъдат ангажирани органи, имащи отношение към регистрацията и контрола върху лицата, каквито с положителност са общинските администрации и органите на МВР. ". Данните за търсене на дружеството са преценени правилно от ПРС като недостатъчни, за да обосноват извод за осъществено в конкретния случай щателно издирване. В тази насока е и установеното обстоятелство на непроменен адрес на управление на дружеството за конкретния период, вкл. към дати на съставяне на АУАН и издаване на НП.

Мотивиран с изложеното и на основание чл.221 ал.2 АПК, Административен съд-Пловдив, XXI V състав,