Решение № 2650 от 1.4.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1708/2023 г.

Производството е по реда на чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД Бургас с [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от Ц. В. М. срещу решение от 17.08.2023 г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-74/08.10.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 702 385, 00 лева без ДДС. Прави искане да се прогласи за нищожно обжалваното решение, евентуално да се отмени, като незаконосъобразно и да се присъдят направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена. Претендира разноски. Представя писмени бележки. Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган програма „Околна среда 2014-2020“ – Г. директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, редовно уведомен, оспорва жалбата като неоснователна и прави искане моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Окръжна прокуратура Бургас дава становище за неоснователност на жалбата. Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното: М. М. на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „ВиК“ ЕАД, [населено място] с [ЕИК] като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „ВиК“ ЕАД, с рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.011-С01 (л.388-390 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316, 50 лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577, 88 лева. Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение изх.№ РД-09-470/13.05.2020г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (л.274-282 от делото) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк] и [жк], [населено място]“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас““, с прогнозна стойност 14 943 034, 70 лева без ДДС. Обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП, както и в Официалния вестник на Европейския съюз (л.277 от делото). С протокол № 1/30.06.2020г. (л.346-355 от делото), комисия назначена със заповед № РД-09-470-1/30.06.2020г. на изп.директор на „ВиК“ ЕАД е пристъпила към отваряне на получените оферти и разглеждане на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. С протокол № 2/08.02.2021г. (л.356-359 от делото) комисията е разгледала документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, а с протокол № 3 от 02.06.2022г. (л.359-гръб-378 от делото) комисията е разгледала техническите предложения на допуснатите участници. С протокол № 4/12.07.2021г. (л.378 гръб-379 от делото), комисията е пристъпила към оценка по ценови показател и изчисляване на комплексна оценка на допуснатите участници съгласно методиката за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка и след прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методика за оценка“ комисията е класирала участниците, както следва: 1.ДЗЗД „Консорциум Победа“ с 97, 74 т.; 2.ДЗЗД „Обединение Изгрев“ с 92 т. и 3.ДЗЗД „Воден проект Бургас“ с 80, 54 т. С доклад, утвърден на 30.07.2021г. от изп.директор на „ВиК“ ЕАД (л.380 гръб-381 от делото) и протоколи № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията неразделна част от него, след прилагане на критерии за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методика за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка, комисията е класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място е класиран участникът - ДЗЗД „Консорциум Победа“. Комисията е направила предложение за сключване на договор за „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк] и [жк], [населено място]“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ с участникът класиран на първо. С решение № РД-09-470-2/02.08.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ (л.382 от делото). Решението е изпратено до участниците с писмо изх.№ ОП-42-32/02.08.2021г. (л.383 от делото). Между „ВиК“ ЕАД - възложител и ДЗЗД „Консорциум Победа“ – изпълнител е сключен договор ЗОП-74/08.10.2021г. за инженеринг (проектиране и строителство) за обект “Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк] и [жк], [населено място] (л.420-421 от делото), с възлагане на дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Във връзка с осъществяването на контрол за законосъобразност на открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП и постъпил сигнал за нередност 854 относно договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, бенефициентът „ВиК“ ЕАД е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-414/11.07.2023г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ за констатирано нарушение с финансов ефект, представляващо „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП за допуснато нарушение на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1 от с.з. На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така определения срок е депозирано възражение с изх.№ МП-03ПК-4/11/18.07.2023 г. (л.52-54 от делото). С решение от 17.08.2023 г. на ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ (л.19-24 от делото) на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.9, ал.5 от с.з. и на основание чл.16, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1 от с.з. и сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС № Д-34-58/17.06.2020г. на бенефициента „ВиК“ ЕАД, е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 402 385, 00 лева без ДДС. За да определи тази финансова корекция УО е взел предвид констатацията за нарушение с финансово влияние, обективирана в писмо на УО на ОПОС с изх.№ 1-016-0011-2-414/11.07.2023 г., съгласно която възложителят е сключил договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл.64, ал.1, т.2, във вр. с чл.112, ал.1 и чл.2, ал.1 от ЗОП, което се [жк], б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В мотивите на решението е посочено, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участника, определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, не е представил всички документи, изискуеми на основание чл.112, ал.1 и в съответствие с чл. 58 от ЗОП, а именно не е представил доказателства за покриване на критерия за подбор, свързан с доказване на опит в проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга. Отбелязано е, че изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, тъй като документът който следва да удостовери опита на участника по услуги по проектиране и авторски надзор е представен от физическо лице, което не е член на обединението – участник, а също така не се явява и трето лице – изпълнител, който да е деклариран от участника, предвид заявеното от него, че няма да ползва такива лица за изпълнение на поръчката или за доказване на критериите за подбор. УО е извел заключение, че участникът, определен за изпълнител, не е покрил този критерии за подбор, поради което не е доказал и липсата на всички основания за отстраняване по чл.112, ал.1 от ЗОП и не е следвало със същият да бъде сключен договор за изпълнение. Видно от разпечатка от кореспонденцията от програмата ИСУН решението от 17.08.2023г. е връчено на жалбоподателя на 18.08.2023 г. (л.60 от делото) и е обжалвано с жалба вх.№ Ж-156/31.08.2023 г., подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК. При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи: Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Със заповед № РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите е определена Г. С. – Г. директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. При отсъствие на титуляра, в частност ползване на платен годишен отпуск, със заповед № РД-577/07.08.2023 г. е оправомощен А. Т. – З.главен директор на ГД „ОПОС“ (л.50 от делото), който е подписал и процесното решение, като електронен документ. С писмо изх.№11-00-281/16.11.2023г. (л.441-443 от делото), в изпълнение указанията на съда са представени доказателства за отсъствието на Г. С., към момента на издаване на обжалваното решение и заместването и от зам.директора на ГД „ОПОС“. С. Т. решение № 4/2004 г. на ОСС на ВАС, заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. С оглед на така издадените заповеди и делегираните правомощия на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., обжалваното решение се явява издадено от компетентен орган. В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на обжалваното решение. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от приложената административна преписка с писмо изх.№1-016-0011-2-414/11.07.2023 г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (И. О.) на декларираните разходи през седма счетоводна година 01.07.2020г.-30.06.2021 г., „ВиК“ ЕАД е уведомен за осъществен повторен преглед от страна на УО на ОПОС за законосъобразността на сключените договори с избрани изпълнители. В последния раздел на писмото изрично е посочено, че при извършена повторна проверка на открита процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка е идентифицирано нарушение, което обосновава налагане на финансова корекция на основание т.16, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е определен двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В определения срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с изх.№ МП-03ПК-4/11/18.07.2023 г., като в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ е издадено обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са подробно разгледани от административния орган. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като не е посочено коя точка на чл.112, ал.1 от ЗОП е приета за нарушена. Действително, не на всички места в мотивите на решението е посочена приложимата точка, но видно от абзац трети, на страница 10 от решението, в него се съдържа текст, в който изрично е посочена приложимата хипотеза, а именно: „Избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение.“. Ето защо, в случая не е налице неяснота относно приетата от административния орган за приложима законова хипотеза и правото на защита на дружеството-жалбоподател не е нарушено, съответно не е допуснато съществено процесното нарушение при издаване на процесното решение. Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания. Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган, което в случая е сторено. Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, дава определение на понятието „нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция. Административният орган е приел, че в случая е налице едно нарушение, квалифицирано като нередност именно по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се установява съставомерност: 1.нарушени са разпоредбите на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1 и чл.2, ал.1 от ЗОП. 2.нарушението произтича от действие на бенефициента – възложител и 3.нарушението имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС. Прието е, че е налице незаконосъобразно сключен договор при липса на покриване на критерий за подбор свързан с техническите възможности и опит от страна на участника за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.свободна конкуренция; 3.пропорционалност; 4.публичност и прозрачност. Съгласно чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. Разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП указва, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл.58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Според Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, т.16, б.“а“, с която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид нередност е недостатъчната документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, в частност б.“а“ когато изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Отнесено към настоящия случай, органът е приел наличие на недостатъчна документална проследимост, като е счел, че не е представено доказателство за покриване на критерия за подбор, свързан с доказване на опит от проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга, във връзка с което е коментирал представена референция за главен проектант Б.. Документирането и отчетността касаещи досието на обществената поръчка e регламентирано в глава XIV„Досие на обществената поръчка“ от ЗОП и в глава Х „Досие на обществената поръчка“ от ППЗОП. За да осигури документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл.121, ал.1 от ЗОП, законодателят е задължил възложителите да създадат и да поддържат досие за всяка обществена поръчка по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, в което следва да се съдържат и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Съгласно ал.2 на същата норма досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл.44, ал.3-5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване. При осъществен контрол от Агенцията по обществени поръчки се прилагат становището на агенцията и мотивите на възложителя за неприетите препоръки, а в случаите по чл.237а и чл.237б – докладите от работата на наблюдателите и от предварителния контрол за законосъобразност. С нормата на чл.67, ал.1 от ЗОП е въведено изискване при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки. Предпоставка за сключването на договор за обществена поръчка с избрания изпълнител, обаче, е представянето на документи, удостоверяващи съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняването му по арг. от чл.112 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.98, ал. 1, т.7 от ППЗОП документите, които се представят от определения за изпълнител участник преди сключването на договора, представляват задължителна част от досието на обществената поръчка. По арг. от ал.2 информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка. Съответно възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него, както и осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в предвидените срокове, съгласно ал.3 и ал.4 на същата норма. Наличието на всички тези документи в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за условията, при които е възложена съответната обществена поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа на публичност и прозрачност, прокламиран в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Съответно, липсата в досието на поръчката на нормативно установените документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка, не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването на договора с избрания за изпълнител, респ. до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка. Видно от изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за обществена поръчка, в частта Критерии за подбор; Технически и професионални способности (л.291-гръб, л.292 от делото): „ Участникът следва да е изпълнил, дейности с предмет и обем идентични или сходни предмета на поръчката, както следва: Кумулативно — строителни дейности за последните 5 години и услуги по инвестиционно проектиране и авторски надзор за последните 3 години от датата на подаване на офертата, или инженеринг (инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителни дейности) за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. При подаване на офертата участникът е следвало да декларира съответствието си с критерия за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки, като изискването в последствие се доказва с представяне списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга“ (или списък с договор/и за инженеринг). УО е счел, че преди сключването на договора за обществена поръчка определеният за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ не е предоставил документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, вкл.за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, в частност списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставки или услуга. Правилни са изводите на УО касаещи представяне на документ, който следва да удостовери опита на участника от услуги по проектиране и авторски надзор, който е представен за физическо лице - инж.Б.. Това лице е посочено в Техническото предложение на участника като член на екипа за изпълнение, а не като трето лице или подизпълнител. Този експерт е част от персонала на участника ДЗЗД „Консорциум Победа“ и е в екипа от експерти, които са ангажирани за изпълнение на поръчката, и няма качеството на трето лице или подизпълнител съобразно изискванията на ЗОП, нито пък има качество на участник или член на обединението. Участникът, определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ е декларирал, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, като в раздел „Възлагане на подизпълнители в % изражение“ отново е посочил - 0% - „при изпълнение на поръчката К. П. няма да ползва подизпълнител“. Аналогични данни е декларирал и съдружникът „Водоканалстрой“ ООД. Съгласно §2, т.34 от ДР на ЗОП, „подизпълнител“ е лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. Към него се отнасят изискванията на чл.66, ал.2 от ЗОП според която подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Следователно покриването на критериите за подбор от подизпълнителя не изключва изискването на тях да отговаря и самият участник. Възможността последният да покрие изискване на възложителя е чрез „трето лице“ по смисъла на чл.65 от ЗОП. Според чл.65, ал.2 от ЗОП по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и професионален опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Същевременно към документите за сключване на договора за изпълнение, като доказателство за изпълнени сходни услуги по проектиране, участникът „Водоканалстрой“ ООД е приложил Списък на сходни услуги, в които е декларирал обект 2: Проектиране и авторски надзор на обект „Улици и техническа инфраструктура в границите на кв.1, 2, 5, 10 и 4а по плана на ПЗ Юг-запад на [населено място]“, с предмет: Реконструкция на стоманен водопровод от яз.Ясна поляна с получател „Т проект“ ЕООД, съответно е приложил референция от получател „Т проект“ ЕООД от 22.06.2020г., в полза на лицето В. Б. – главен проектант и управител на „Водоканалпроект Бургас“. Критерият за подбор, касаещ доказване на опит в сферата на услуги по проектиране и авторски надзор, изпълнени в рамките на инженеринг или самостоятелно, е поставен към участника в процедурата, а не към екипа за изпълнение, поради което референцията в полза на експерт Б. не обосновава изискуемия опит за участника. Също така, ДЗЗД „Консорциум Победа“ е декларирало, че няма да ползва капацитета на трети лица или подизпълнители за покриване на критериите за подбор или за възлагане на част от дейностите на такива лица, поради което няма как да се приеме, че В. Б. е трето лице или подизпълнител, за да може дружеството да се позове на нейния опит. В този смисъл, представения списък по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП и референцията от 22.06.2020 г. не доказва извършването на доставка или услуга, сходна с предмета на обществената поръчка, каквито са изискванията на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП. Ето защо, правилно в обжалваното решение е прието, че към момента на сключване на договора избраният за изпълнител участник не е доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор и доколкото изискуемите документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове изпълнението на тези критерии и възлагането на поръчката, не е осигурена документална проследимост по отношение на действията и решенията на възложителя. Налице е нередност по смисъла на т.16, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, водеща до липса на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, който размер съответства на определения с обжалваното решение. С оглед на изложеното жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД против решение от 07.03.2022г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Съобразно този изход на процеса в полза на ответника следва да се присъдят разноски по делото в размер на 360 лева съгласно чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас, Х-ти състав