Решение № 4622 от 1.12.2022 г. на Софийски районен съд по дело № 413/2022 г.

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН. С наказателно постановление (НП) № Р-10-937 от 20.12.2021 година заместник- председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на УД „•••••••••" АД, с ЕИК ••••••• имуществена санкция в размер на 10 000/десет хиляди/ лева на осн. чл.273, ал.5, т.10 от ЗДКИСДПКИ за извършено нарушение на чл.64, ал.2 от ЗДКИСДПКИ. Недоволно от издаденото наказателно постановление е останало санкционираното лице, което го атакува с искане за отмяна, с аргументи за нарушения на материалния и процесуалния закон, както и неправилна преценка за наличието на предпоставките на чл.28 ЗАНН. В жалбата най-напред се изтъква, че липсват доказателства за компетентността на актосъставителя, същите не са представени на нарушителя при съставяне на АУАН, което поставя под съмнение компетентността на актосъставителя и ограничава правото на защита, както и се изтъква, че в АУАН не с отразени данните за извършената проверка, респективно същият не съдържа опис на приложените документи. На следващо място се оспорва твърдението за извършено нарушение, като си сочи, че информацията по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ е публикувана както на сайта на дружеството, така и на сайта на БАУД, където е била достъпна за всички, включително за контролните органи, предвид, на което задължението е изпълнено, и е постигната целта на закона. Най-сетне сочи, се че при определяне размера на имуществената санкция не са съобразени всички заложени в чл.273а, ал.1 ЗДКИСДПКИ критерии. Наред с това се излагат подробни доводи, че нарушение въобще не е допуснато, доколкото процесната информация, а именно обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ" •••••••••• 1- ••••••••••••" е била своевременно изпратена на КФН по електронна поща на адрес delovodstvo@fsc.bg от служебната електронна поща на дружеството, по който именно начин многократно е осъществявано подаването на данни между страните. При това се изтъква, че имейлът, изпратен на 16.06.2021г., не е върнат от КФН, и не е налице каквато и да е индиция, че същият не е бил получен на електронната поща на комисията, т.е., че задължението не е надлежно и своевременно изпълнено. В заключение се излагат подробни съображения за маловажност на случая, като се изтъква, че нормата на чл.28 ЗАНН е приложима към всички нарушения, като се акцентира върху липсата на вредни последици. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован се представлява от юрисконсулт Механджиски, който поддържа искането за отмяна по съображенията изложени в жалбата, като претендира и присъждане на разноски. По делото с нарочна молба, са представени писмени бележки, в които въз основа на подробен анализ на гласните и писмени доказателства и доказателствени средства- заключение на компютърно-техническа експертиза, се аргументира довода за липса на нарушение, доколкото дружеството надлежно е изпратило по електронна поща на адреса за кореспонденция на КФН, изискуемата обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ "•••••••••• 1- ••••••••••••", с което задължението е изпълнено. Поради рестрикция в сървъра на КФН, имейлът съдържащ данни за шест отделни доброволни фонда, управлявани от "•••••••••" АД, не е бил получен от контролната администрация, за което обаче подателят не е бил уведомен. В допълнение се изтъква, че КФН е следвало предварително чрез ръчна настройка на сървъра да осигури възможност на поднадзорните лица да представят информацията по електронен път, което не е било направено по отношение не електронната поща използвана от дружеството жалбоподател- •••••••••••, като доколкото това не е сторено, то контролния орган неправомерно се възползва от собственото си неизпълнение, за да ангажира отговорността на задълженото лице, при това с налагане на значителна по размер имуществена санкция. На следващо място се развива аргумент за липса на обществена опасност на деянието, породена от факта, че аналогична на съдържащата се в имейла обобщена информация е била публично оповестена и налична на сайта на дружеството, както и на сайта на БАУД, която информация по правило се използва от КФН при контрола върху поднадзорните лица, за което свидетелства и актосъставителя. С оглед на това и доколкото аналогична на процесната информация е била публично разкрита, и достъпна за целите на надзора, както и предвид измененията в нормативната уредба, то се сочи, че невъзможността информацията до достигне до КФН по уредения в чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ начин, съставлява маловажен случай, към който следва да се приложи чл.28 ЗАНН, в подкрепа, на което се сочат и допълнителни аргументи, включително законодателните промени, които отразяват по-ниската степен на обществена опасност на нарушението, привежда се незадължителна съдебна практика и се излагат доводи в противовес на аргументите на наказващия орган за неприложимост на института на маловажния случая към процесния казус. Въззиваемата страна, редовно призовани се представляват от юрисконсулт Гьорчев, който пледира за потвърждаване на наказателното постановление, като изтъква, че доколкото на дружеството не е бил предоставен входящ номер след изпращане на информацията по имейл, като доколкото същото многократно е предоставяло аналогична информация на КФН е било запознато с процедурата, респективно реда за верифициране на подаването именно чрез генериране на входящ номер, то и задължението не може да се счита изпълнено. Наред с това се сочи, че освен по електронен път информацията е можело да бъде подадена и по друг ред, което в случая не е сторено. В допълнение от процесуалния представител на въззиваемата страна са представени подробни писмени бележки, в които най-напред се излагат съображения от фактическо и правно естество относно обстоятелствата, от които произтича задължението на УД "••••••••••" АД за оповестяване на информация по реда на чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ, сроковете за изпълнението му, както и факта, че същото е изпълнено със закъснение едва на 30.06.2021г. В противовес на доводите на жалбоподателя се изтъква, че АУАН е съставен от надлежно оправомощено лице, видно от представената пред съда заповед, цитирана и в акта, и в наказателното постановление, като ЗАНН не предвижда задължение нито за посочването, нито за представяне на нарушителя. По същия начин се изтъква, че уредбата на ЗАНН не предвижда нито съставяне на констативен протокол за извършената проверка, която е част от текущия надзор на комисията, нито пък за описанието на нарушението се налага посочване на момента на извършването й. На следващо място, процесуалният представител на наказващия орган сочи, че факта на оповестяване на информацията към процесната дата в различни интернет платформи не е подкрепен с доказателства, нито пък служителите на КФН имат задължение да издирват същата в интернет пространството при изрично регламентирано задължение за нарочното и предоставяне на комисията, като освен това оповестяването на посочените от жалбоподателя платформи е самостоятелно задължение, регламентирано в чл.64, ал.1 ЗДКИСДПКИ и изпълнението му не следва да се отчита като смекчаващо обстоятелство за нарушението по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ. Оспорват се твърденията за своевременно изпращане на информацията, както и за маловажност на случая, като в тази връзка се сочи периода на забавата, съпоставен със срока за представяне на информацията, формалния характер на нарушението, наличието на други влезли в сила наказателни постановления за същото нарушение. В допълнителни писмени бележки пък се изтъква, че независимо от промените в нормативната уредба, задължението по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ не е отпаднало, а единствено се е променила неговата периодичност, като са запазени обема и съдържанието на дължимата информация. Изтъква се, че по-благоприятен закон е налице единствено по отношение размера на санкцията, която може да бъде съответно редуцирана, но това само по себе си не се явява основание за цялостна отмяна на наказателното постановление. Претендира присъждане на разноски. Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на административнонаказателното производство, намира за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателят Управляващо дружество „•••••••••” АД, с ЕИК ••••••• е търговско дружество, регистрирано в Република България със седалище в гр.София. „•••••••••” АД упражнявало дейност като управляващо дружество по смисъла на ЗДКИСДПКИ на основание издаден от КФН лиценз, като било вписано под № ••••-08-11 в регистъра по чл.30, ал.1, т.5 от ЗКФН, като управлявало Договорен фонд "••••••••••• фонд- 1 ••••••••••••", вписан под № ••••-05-1208 в регистъра на КФН. В нормативната уредба са установени редица изисквания насочени към разкриване на информация от управляващото дружество както за инвеститорите, така и на контролната администрация- Комисията за финансов надзор, като двете задължения са разписани и диференцирани от гледна точка на обем и срокове в чл.64, ал.1 и ал.2 ЗДСИСДПКИ, като в КФН се представя обобщена информация за емисионните стойност и цените на обратно изкупуване на дяловете на колективната инвестиционна схема два пъти месечно, съответно за периода от първо до петнадесето число на месеца и от шестнадесето число до края на месеца(един път месечно, след измененията на разпоредбата обнародвани в ДВ бр.16 от 2022г., в сила от 25.02.2022г.) Информацията следва да се представи от управляващото дружество в срок три работни дни, считано от края на съответния период. С оглед на това в настоящия случай за УД "•••••••••" АД съществувало задължение да представи пред КФН обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „••••••••••• фонд - 1 •••••• и ••••••••••••“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021г. в срок от 3 работни дни от изтичане на периода т.е. до 18.06.2021г. Информацията била депозирана от страна на дружеството по електронен път, а именно чрез електронна поща, като от имейл адрес •••••••••••, използван от дружеството-жалбоподател до имейл адрес- delovodstvo@fsc.bg, официален адрес на КФН, на 16.06.2021 г. в 16: 22: 14 часа било изпратено електронно съобщение със заглавие „УД „••••••••••• ••••••••••• •••••••••••” АД - Обобщена информация по чл. 77 от Наредба №44“, а към имейла бил прикачен един файл тип архивен ".rar" файл, подписан с електронен подпис с наименование "•••••••••• funds_Spr. chl.77_01.06.2021-15.06.2021.xls.p7m", който съдържал шест таблици, изготвени чрез компютърна програма Еxel с обобщената информация относно шестте фонда, управлявани от УД "••••••••••• ••••••••••• •••••••••••" АД. Файлът бил първоначално създаден на 16.01.2012 и последно променян на 16.06.2021 г. в 16: 14 часа. Посоченото електронно съобщение обаче било блокирано още в момента на изпращането си, а именно на 16.06.2021 г. в 16: 22: 16 часа от сървърна рестрикция с домейн blocker.fsc.bg и I P адрес 212.122.187.52, порт 25, тъй като IP адреса на изпращача т.е. дружеството-жалбоподател бил поставен от страна на сървъра на КФН в т.нар. "черен списък" с електронни адреси, които изпращат нежелана поща, респективно поради използван от мейл сървъра идентичен механизъм за превенция на нежелана поща. Имейлът, съдържащ обобщената информация, не постъпил в електронната поща на КФН с адрес delovodstvo@fsc.bg, именно поради автоматично задействана от технологичната система на комисията рестрикция. При това информация за блокирането била получена и записана в логовете на сървъра, но не и на електронния адрес на изпращача •••••••••••, където автоматичен отговор не бил изпратен, респективно за същия не станало ясно дали съобщението е получено или не, и по каква причина. След проведен телефонен разговор с неустановен служител в деловодството на КФН, информацията, под формата на посочения по-горе файл "•••••••••• funds_Spr. chl.77_01.06.2021-15.06.2021.xls.p7m" била повторно изпратена на електронната поща на деловодството на КФН на 30.06.2021г., като вече била надлежно получена и заведена с вх. № ••••-05-00-20/30.06.2021г. В тази връзка с покана изх. № ••••-08-11-49/01.07.2021г. дружеството било поканено да изпрати свои представители в процедура по съставяне на АУАН. На същата дата 01.07.2021 година бил съставен акт за установяване на административно нарушение № Р-06- 637/01.07.2021г. от страна на свидетеля Ж. Ф., с който срещу УД „•••••••••” АД било повдигнато административнонаказателно обвинение за това, че като управляващо дружество на доброволен фонд не е обявило пред КФН в законоустановевния срок, обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете два пъти месечно - за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021г., квалифицирано от актосъставителя като нарушения на чл.64, ал.2 от ЗДКИСДПКИ. Актът бил съставен с участието на законните представители на дружеството и надлежно връчен на същите. На база така съставения АУАН било издадено процесното наказателно постановление (НП) № Р-10-937 от 20.12.2021 година заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” е наложил на УД „•••••••••" АД, с ЕИК ••••••• имуществена санкция в размер на 10 000/десет хиляди/ лева на осн. чл.273, ал.5, т.10 от ЗДКИСДПКИ за извършено нарушение на чл.64, ал.2 от ЗДКИСДПКИ. Изложената фактическа обстановка, съдът прие за установена въз основа на показанията на свидетеля Ж. Ф., дадени в хода на съдебното следствие, приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства - АУАН № Р-06-637/01.07.2021 година, Наказателно постановление (НП) № Р-10-937 от 20.12.2021 година, покана за съставяне на АУАН, извлечение от Регистъра на КФН, справка-извлечение от деловодната система на КФН, Заповед № 3-61/17.03.2021г. за компетентност на актосъставителя, електронна кореспонденция, обобщена информация по чл.77 от Наредба № 44 за изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, инвестиционните дружества от затворен тип и управляващите дружества, заключение на компютърно-техническа експертиза. Настоящият съдебен състав кредитира показанията на свидетеля Ф., тъй като същите се явяват логични, последователни, вътрешнобезпротиворечиви и съответни на приобщените по делото писмени доказателства. Показанията на свидетеля, която е била непосредствено заета с извършването на проверката са конкретни, подробни и високо информативни, като същата има добре съхранен спомен за събитията. На следващо място съдът възприема в цялост приобщените по делото по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства, тъй като същите са логични, последователни съответни едно на друго и не се опровергават при преценката им, както по отделно, така и в тяхната съвкупност, като не са налице основания за дискредитиране, на който и да е от доказателствените източници, събрани в хода на административнонаказателното производство и съдебното следствие. Най-сетне съдът в пълна степен кредитира и заключението на изготвената по делото компютърно-техническа експертиза, което пълно и обосновано отговаря на поставените въпроси и не възникват основания за съмнение в неговата правилност. Възприетата за несъмнена фактическа обстановка налага следните изводи от правна страна: Жалбата е подадена от легитимирано лице, срещу акт, който подлежи на обжалване в рамките на установения от закона преклузивен срок, с оглед, на което същата е допустима, а разгледана по същество, в рамките на правомощията на съда да извърши цялостна проверка на административно-наказателното производство и атакувания акт, се явява основателна в искането за отмяна на издаденото наказателно постановление. Административнонаказателното производство е образувано и срещу нарушителя е повдигнато административнонаказателно обвинение въз основа на АУАН серия № Р-06-637 от 01.07.2021г., който е съставен от компетентен орган- свидетелят Ж. Ф., определена по силата на Заповед № 3-61 от 17.03.2021г., с която е изрично оправомощена в съответствие с чл.274, ал.1 от ЗДКИСДПКИ да съставя актове за нарушения по същия закон. При съставянето на процесния АУАН не са допуснати съществени процесуални нарушения, рефлектиращи върху неговата законосъобразност или водещи до неяснота в повдигнатото административнонаказателно обвинение. Обсъждания АУАН съдържа изискуемите по смисъла на чл.42 ЗАНН реквизити, изложената в АУАН фактическа обстановка съответства на възприетата от констатиращия нарушението орган правна квалификация.Актът е съставен при спазване на срока по чл.34, ал.1 ЗАНН, а именно до една година от извършване на нарушението и в рамките на три месеца от откриване на нарушителя. При съставянето на акта са участвали законните представители на дружеството, като след изготвянето му АУАН е надлежно връчен на същите, с което в пълнота е гарантирано правото на защита на санкционирания субект. Въз основа на обсъдения акт за установяване на административно нарушение е издадено обжалваното НП, което е издадено от териториално и материално компетентен орган- заместник председател на КФН, ръководещ направление "Инвестиционен надзор", съгласно чл.274, ал.2 от ЗДКИСДПКИ. Последното съдържа визираните в чл.57, ал.1 ЗАНН реквизити и при неговото издаване съдът не констатира допуснати процесуални нарушения, които да обусловят отмяната му. Във фактическите си рамки и в правните изводи процесното НП съответства на съставения АУАН, но фактическите положения, приети за установени от АНО въз основа, на които е формиран извод за извършено нарушение, бяха опровергани в хода на проведеното съдебно следствие и не се споделят от настоящия съдебен състав. В хода на административнонаказателното производство на дружеството жалбоподател е било формулирано обвинение за осъществено от негова страна административно нарушение, като съгласно съставения АУАН и издаденото НП, "••••••••••• ••••••••••• •••••••••••" АД е нарушил разпоредбата на чл.64, ал.2 от ЗДКИСДПКИ, тъй като не е представило в КФН обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на управлявания от него договорен фонд "••••••••••• фонд-1 ••••••••••••" за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021г. в предвидения за това срок, а именно до три работни дни от края на съответния отчетен период т.е. до 18.06.2021г. Видно от събраните по делото доказателства, в частност представени разпечатки от електронна поща, както и най-вече предвид разясненията дадени в заключението на компютърно-техническата експертиза, дружеството жалбоподател УД "••••••••••• ••••••••••• •••••••••••" АД е генерирало и изпратило до КФН, изискуемата от чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ информация още на 16.06.2021г. в 16: 22 часа. Данните, под фомата на електронна таблица, част от файл с наименование "•••••••••• funds_Spr. chl.77_01.06.2021- 15.06.2021.xls.p7m", последно съхранен на 16.06.2021г., в 13: 14 часа и подписан с КЕП, били представени на контролната администрация чрез изпращането им на електронна поща с адрес delovodstvo@fsc.bg. Тук е мястото да се посочи, че именно този начин на кореспонденция между страните е бил използван в практиката им за обмен на информация, включително съгласно показанията на свидетеля Ф., като първичният файл е генериран още през 2012г., и многократно използван за подаване на справки по електронен път от поднадзорното лице към Комисията. В процесния случай, справката отново е била изпратена чрез електронна поща, още в деня следващ изтичането на периода, за който се отнася. При проверка на историческата информация /log/ на ••••••••••• от 16.06.2021г. обаче е видно, че изпратеното писмо на 16 юни 2021 г. в 16: 22: 16 часа е отхвърлено от получателя- КФН поради това, че изпращащият IP адрес е сложен от системата на КФН в т.нар. "черен списък" т.е. списък с потенциално опасни изпращачи, като автоматизираната система на КФН за проверка на съобщенията и изпращачите е преценила да отхвърли имейл съобщението и то не е получено в пощенската кутия на КФН с адрес delovodstvo@fsc.bg, но известие за недоставяне не било изпратено на имейла на изпращача- "••••••••••• ••••••••••• Менджмънт" АД. Иначе казано единствената причина, поради която електронното съобщение с информацията по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване за първата половина на месец юни 2021г., не е получено от КФН, е отхвърлянето му от електронния сървър на Комисията, при това без за същото да се генерира и изпрати автоматичен отговор до изпращача, че електронното съобщение е било отхвърлено. Предвид на това съдът намира, че дружеството жалбоподател УД "••••••••••• ••••••••••• •••••••••••" АД, надлежно и своевременно е изпълнило задълженията си по чл. 64 ал. 2 ЗДКИСДПКИ като е изпратило електронно съобщение, съдържащо изискуемата от закона справка, а именно обобщена информация за емисионните стойности и цените на обратно изкупуване на дяловете на ДФ „••••••••••• фонд - 1 •••••• и ••••••••••••“ за периода от първо до петнадесето число на месец юни 2021г. а дата 16.06.2021г., т.е., в рамките на законоустановения срок, с което задължението се явява изпълнено, и не е налице твърдяното нарушение. Действително изпратената информация не е достигнала до КФН, но това обстоятелство се дължи на обективни фактори, стоящи извън волята на жалбоподателя, и свързани с организацията на дейността на наказващата администрация. Не могат да бъдат споделени възраженията на процесуалния представител на въззиваемата страна, че за да счита задължението си за изпълнено жалбоподателят е следвало да получи входящ номер, както и, че е могъл да подаде изискуемата справка не само по електронен път, но и по пощата, на място в деловодството на КФН или от друг електронен адрес. На първо място, никъде в ЗДКИСДПКИ не е въведено изискване за снабдяване с входящ номер при депозиране на справки, заявления, информация или каквито и да е други документи пред КФН, като не може от факта, че при предходно подаване на информацията е бил издаван входящ номер, т.е. въз основа на обичайната практика по организация на документооборота в дадена администрация да се извеждат правила, въз основа на които да се търси ангажиране на административно-наказателна отговорност. Наред с това следва да се изтъкне, че съгласно разбирането на законодателя залегнало в редица нормативни актове при дистанционно подаване на книжа чрез пощенска или куриерска услуга, срокът се счита спазен при постъпването им в пощата(чл.184 НПК, чл.62, ал.2 ГПК, чл.29, ал.6 АПК и т.н.), без да се изисква генериране на входящ номер или друго потвърждение от адресата. Отнесено към настоящия казус, посоченото означава, че с момента на изпращане на електронно съобщение на електронния адрес на деловодството на КФН, УД "••••••••••• ••••••••••• Менджмънт " АД е можело легитимно да счита за изпълнено задължението по чл.64, ал.2 ЗДКИСДПКИ, независимо, че не е получило входящ номер, като същото се удостоверява с наличието на "log" т.е. историческа информация за изпращането, установена от експертизата, която в случая изпълнява предназначението на своеобразно "пощенско клеймо". След като системата на КФН е отхвърлила изпратеното от дружеството електронно съобщение, тя не е генерирала и изпратила автоматичен отговор, че електронното съобщение е било отхвърлено, поради което няма как да се изисква от жалбоподателя да търси друг начин на подаване на информацията или пък да сезира КФН за пречката при подаването, за която не е узнал. ( в този смисъл и Решение № 5752 от 12.10.2022г. по адм.д. № 6442/2022г. по описа на АССГ, постановено по идентичен казус). По изложените съображения, съдът счита, че вмененото на дружеството жалбоподател нарушение не е извършено и наказателното постановление следва да бъде отменено, доколкото е издадено в противоречие с фактическите обстоятелства и материалния закон. Предвид изхода на делото и на основание чл.63д, ал.1 и ал.3 ЗАНН, вр. чл.143, ал.1 АПК жалбоподателят, представляван в производството от юрисконсулт има право на присъждане на съдебни разноски- възнаграждение, в определен от съда размер, за което е направено съответно искане. Съдът намери, че справедливият размер на възнаграждението, преценен в рамките указани на чл.27е Наредбата за заплащането на правната помощ, относим именно към защита в производства по ЗАНН е 100 лева, доколкото по делото макар да са проведени повече на брой съдебни заседания, е разпитан само един свидетел и едно вещо лице. Предвид на изложеното, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева, като същите следва да възложат на КФН, към чиято администрация се числи наказващия орган. Воден от гореизложеното и на основание чл.63, ал.2, т.1 ЗАНН, СЪДЪТ