Решение № 770 от 9.5.2023 г. на Районен съд - Пловдив по дело № 5157/2022 г.

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН. Образувано е по жалба от Х. Ж. Х., ЕГН: ••••••••••, с адрес: ••• срещу Наказателно постановление № 641558-F638721/15.06.2022 г., издадено от Х. Г.Х. – ••• (•••) - П., с което на основание чл. 180, ал. 2 вр. с ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1333, 33 (хиляда триста тридесет и три лева и тридесет и три стотинки) лева за нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 102, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 86, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 113, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС.

В жалбата се навеждат доводи за издаване на наказателно постановление (НП) при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателката твърди деянието й да е несъставомерно, тъй доходите, с които наказващият орган приема да е преминат облагаемият оборот от 50 000 лева, да е получила в качеството си на законен представител на малолетните си деца. Моли наказателното постановление да бъде отменено. В условията на евентуалност претендира да е налице хипотеза на маловажен случай на административно нарушение. В съдебно заседание, редовно призована, жалбоподателката не се явява лично, представлява се от адв. И. Й., с пълномощно по делото, който пледира да са допуснати съществени процесуални нарушения, влечащи незаконосъобразност на наказателното постановление. Поддържа изпратената до жалбоподателката електронна покана за явяване за съставяне на АУАН да е нередовна и да не поражда правно действие, поради което актът да е съставен в отсъствие на жалбоподателката, без тя да е поканена за това процесуално действие. Пледира още АУАН да е съставен и след изтичането на тримесечния срок по чл. 34 от ЗАНН от открИ.ето на нарушителя.

Въззиваемата страна с писмено становище с вх. № 12815/08.02.2023 г. от ••• И. А. оспорва жалбата и поддържа наказателното постановление. Взема становище същото да е законосъобразно и обосновано, а извършването на нарушението от страна на жалбоподателката намира за категорично доказано по делото от събраните доказателства. Моли наказателното постановление да бъде потвърдено. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

СЪДЪТ, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателствени материали, поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от Х. Ж. Х., спрямо която е наложено административното наказание, следователно от субект с надлежна процесуална легитимация. Екземпляр от наказателното постановление е връчен на жалбоподателката на 30.08.2022 г., установено от разписка за връчване на препис от НП, а жалбата е подадена чрез административнонаказващия орган (АНО) на 01.09.2022 г., поради което 14- дневният срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН е спазен, а жалбата е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна, поради което атакуваното наказателно постановление следва да бъде отменено по следните съображения:

От фактическа страна съдът приема за установено следното: На 05.10.2016 г. бил сключен договор за наем между жалбоподателката Х. Ж. Х. като наемодател и „Феде Ин Мария 2010“ ЕООД, ЕИК: 204188205 като наемател. С договора наемодателят предоставял на наемателя за временно и възмездно ползване недвижим имот, находящ се в •••. Имотът трябвало да се ползва за дом за стари хора. Договорен бил месечен наем в размер на 4 500 лева. С анекс от 05.01.2021 г. бил договорен месечен наем в размер на 3 500 лева.

На 01.09.2018 г. бил сключен договор за наем между жалбоподателката Х. като наемодател и „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД, ЕИК: 204185033 като наемател. По силата на договора наемодателят предоставял на наемателя за временно и възмездно ползване недвижим имот, находящ се в с. К., който трябвало да се използва за дом за стари хора. Договорен бил месечен наем в размер на 3 500 лева.

В хода на възложена със ЗВР № Р-16001621005743-020-001 от 13.10.2021 г. ревизия било установено, че в периода от месец октомври 2018 г. до месец август 2021 г. жалбоподателката Х. била реализирала облагаем оборот по смисъла на чл. 96, ал. 2 от ЗДДС в размер над 50 000 лева, а именно оборот от 54 983, 87 лева, достигнат към 30.04.2019 г., като през целия проверяван период до 31.08.2021 г. жалбоподателката Х. поддържала оборот над 50 000 лева. Облагаемият оборот бил формиран от дейността по отдаване под наем на недвижими имоти, собственост на жалбоподателката.

Изготвен бил Акт за регистрация по ЗДДС от 17.09.2021 г., който бил връчен на задълженото лице Х. Ж. Х. на 29.09.2021 г. Актът за регистрация бил обжалван от Х., но бил потвърден с Решение № 622/02.12.2021 г. на директора на дирекция „ОДОП – Пловдив“. С уведомително писмо жалбоподателката била известена, че първият данъчен период по ЗДДС изтичал на 30.09.2021 г. На основание чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС жалбоподателката Х. трябвало да начислява ДДС за извършените от нея облагаеми доставки за периода от изтичането на срока за издаване на акта за регистрация по ЗДДС, ако беше подала в срок заявление за регистрация, което Х. не е сторила, до датата, на която е регистрирана от органа по приходите.

На 18.11.2019 г. жалбоподателката получила по банкова сметка в „Уникредит Булбанк“ АД плащане в размер на 3 500 лева от „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД по сключения с дружеството договор за наем и представляващо наемната цена за периода.

На 21.11.2019 г. жалбоподателката Х. получила по банкова сметка в „Банка ДСК“ АД плащане в размер на 4 500 лева от „Феде Ин Мария 2010“ ООД по сключения с дружеството договор за наем и представляващо наемната цена за периода.

Така за целия период 01.11.2019 г. - 30.11.2019 г. жалбоподателката реализирала оборот в общ размер на 8 000 лева, формиран от осъществяваната дейност по отдаване под наем на недвижимо имущество. През този данъчен период жалбоподателката Х. не била регистрирана по ЗДДС. Така тя не начислила дължимия ДДС в общ размер на 1 333, 33 лева за извършените облагаеми доставки за периода 01.11.2019 г. – 30.11.2019 г. Х. трябвало на основание чл. 112, ал. 1 от ППЗДДС да издаде данъчен документ – фактура, който да отрази в дневника за продажби и в справка-декларацията за месец ноември 2019 г., които на основание чл. 125 от ЗДДС да подаде в ТД на НАП – Пловдив в срок до 16.12.2019 г. включително, тъй като 14.12.2019 г. бил неприсъствен ден.

В хода на проверката свид. В. В. Д. – •••, отправила Искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице до жалбоподателката Х. и 2 броя Искания за представяне на документи и писмени обяснения от трето лице до „Феде Ин Мария 2010“ ООД и до „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД.

Искането до „Феде Ин Мария 2010“ ООД не било връчено, респ. отговор от дружеството не бил изпратен.

На 23.08.2021 г. по електронен път в ТД на НАП – Пловдив постъпил отговор от „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД по връченото искане, с който се предоставили изисканите документи и писмени обяснения.

На 07.09.2021 г. в ТД на НАП – Пловдив постъпили и изпратените от жалбоподателката Х. документи и писмени обяснения в отговор на връченото й искане. Документите били приети с входящи номера 16-33389 и 16-33389#1 – и двата от дата 07.09.2021 г. На 17.09.2021 г. бил съставен Протокол № 1600034322/17.09.2021 г. по проверката за установяване на факти и обстоятелства, свързани с жалбоподателката Х. Ж. Х., за спазване на данъчното и осигурително законодателство.

На 08.12.2021 г. свид. Д. изпратила по електронна поща покана до жалбоподателката Х. за явяване за съставяне на АУАН.

На 17.12.2021 г. свид. В. В. Д. съставила Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) с № F638721 срещу жалбоподателката Х., в присъствието на един свидетел. Актът бил съставен в отсъствието на жалбоподателката. Същият й бил предявен и препис й бил връчен на 10.01.2022 г. Жалбоподателката подала писмено възражение по акта, което било прието за неоснователно от административнонаказващия орган.

Въз основа на така съставения АУАН и на останалите материали по административнонаказателната преписка било издадено обжалваното в настоящото производство наказателно постановление.

По доказателствата: Описаната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните гласни доказателствени средства, както и на писмените доказателства по делото.

Съдът дава вяра на показанията на свид. В. В. Д.. От тях на първо място се установява фактът на възникналото основание за задължителна регистрация по ЗДДС за жалбоподателката Х. поради реализиран облагаем оборот от 50 000 лева в рамките на предвидения в ЗДДС срок. Изяснява се и че АУАН е съставен за неначислен ДДС за данъчен период месец ноември 2019 г., през който жалбоподателката не е била регистрирана по ЗДДС, но за нея вече е било настъпило основанието за задължителна регистрация. Установява се още, че оборотът през отчетния период е формиран от получаване на наемни възнаграждения за отдаване под наем на недвижимо имущество. На следващо място от свидетелските показания се установяват и обстоятелствата по съставянето на АУАН, като свидетелката изяснява, че актът е съставен в отсъствието на жалбоподателката. Досежно поканването на жалб. Х. за това действие свидетелката пояснява, че е изпратена покана по електронен път. Показанията на свид. Д. се ползват с доверие от съда, тъй като намират подкрепа в събраните писмени доказателства по делото. Те са последователни, вътрешно непротиворечиви и като проверени настоящият съдебен състав изцяло им дава вяра.

Фактическите си изводи съдът формира и въз основа на събраните и проверени писмени доказателства по делото: протокол № 1600034322 от 17.09.2021 г. по описа на ТД на НАП – Пловдив; писмо с вх. № 4296 от 16.01.2023 г. от директора на ТД на НАП – Пловдив, приложено на лист 15 от делото; Искане за предоставяне на документи и писмени обяснения от задължено лице с изх. № 162692102388063/15.07.2021 г., приложено на лист 16 и 17 от делото; Договор за наем от 05.10.2016 г., приложен от лист 20 до лист 22 от делото, ведно с Анекс към него от 05.01.2021 г., приложен на лист 23 от делото; Нотариален акт за дарение на недвижим имот, приложен на лист 24 и 25 от делото; Договор за наем от 01.09.2018 г., приложен от лист 26 до лист 28 от делото; Удостоверение за наследници, приложено на лист 29 от делото; пълномощно с рег. № 4092 и рег. № 4093/07.09.2018 г. за упълномощаване на Х. Ж. Х., приложено на лист 30 и 31 от делото; пълномощно с рег. № 4097/07.09.2018 г. за упълномощаване на Х. Ж. Х., приложено на лист 32 и 33 от делото; банкови извлечения от „Уникредит булбанк“ АД, приложени от лист 34 до лист 37 от делото; банкови извлечения от „Банка ДСК“ АД, приложени от лист 38 до лист 41 от делото; Постановление за възлагане на недвижим имот от 15.09.2016 г., приложено на лист 42 от делото и Постановление от 03.09.2014 г. на ••• С. Г., приложено на лист 43 от делото; Удостоверение за раждане на Т.Т.Г., с майка Х. Ж. Х., издадено от ДЛГС при община Пловдив; Удостоверение за раждане на Й.Т.Г. с майка Х. Ж. Х., издадено от ДЛГС при община Пловдив. В посочените доказателствени материали не се съдържат съществени противоречия, като същите еднопосочно и безпротиворечиво установяват фактическата обстановка, приета от съда.

От Заповед № ЗЦУ-1149/25.08.2020 г. на изпълнителния директор на НАП се установява, че процесните АУАН и НП са издадени от надлежно оправомощени лица, които са действали в рамките на своята материална и териториална компетентност.

При така установените факти съдът приема следното от правна страна: От събраните и проверени по делото доказателства се установява, че административното нарушение, за което е ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателката Х., е осъществено. Доказано е, че към 17.12.2019 г., когато е изтекъл срокът за начисляване на ДДС за извършените от жалбоподателката облагаеми доставки през данъчен период ноември 2019 г., тя не е била регистрирано по ЗДДС лице. Същевременно доказва се, че още преди началото на интересуващия делото данъчен период 01.11.2019 г. – 30.11.2019 г. за жалбоподателката Х. е било възникнало основание за задължителна регистрация по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС (съгласно приложимата към датата на деянието редакция на разпоредбата) поради реализиран облагаем оборот от 50 000 лева в рамките на предвидения в закона срок. Следователно е налице хипотеза по чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, като жалбоподателката е била длъжна, но не е подала заявление за регистрация в срок, поради което дължи данък за извършените облагаеми доставки за периода от изтичането на срока, в който е следвало да бъде издаден актът за регистрация, ако беше подала заявлението за регистрация в срок, до датата, на която е регистрирана от органа по приходите.

Данъчният период, за който е издадено наказателното постановление – м. ноември 2019 г., попада в периода по чл. 102, ал. 3 от ЗДДС, поради което жалбоподателката е трябвало да начисли ДДС за облагаемите си доставки. За самите доставки се установява, че са с непрекъснато изпълнение, като през интересуващия делото отчетен период жалбоподателката е получила две плащания по сключени договори за наем за временно и възмездно ползване на недвижими имоти, по които тя е наемодател. Плащанията са получени по банков път, като първото е за сумата от 3 500 лева и е от дата 18.11.2019 г., а второто – за сумата от 4 500 лева и е получено на дата 21.11.2019 г. Съгласно чл. 25, ал. 4 от ЗДДС при доставка с периодично или непрекъснато изпълнение, с изключение на доставките по чл. 6, ал. 2 от ЗДДС, всеки период, за който е уговорено плащане, се смята за отделна доставка и данъчното събитие за нея възниква на датата, на която плащането е станало дължимо. В случая и по двата сключени от жалбоподателката наемни договори с наемателите „Феде Ин Мария 2010“ ООД и „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД е уговорено месечно плащане на дължимия наем.

Общият размер на неначисленото ДДС за периода е 1 333, 33 лева.

Изпълнителното деяние на нарушението е осъществено чрез бездействие, като жалбоподателката е трябвало на основание чл. 112, ал. 1 от ППЗДДС да издаде данъчен документ – фактура, който да отрази в дневника за продажби и в справка-декларацията за месец ноември 2019 г., които на свой ред да подаде в ТД на НАП – Пловдив до 16.12.2019 г., тъй като 14.12.2019 г. е неприсъствен ден. Като не е сторила това, жалбоподателката е извършила съставомерно деяние от обективна страна. Правилен е и изводът в наказателното постановление, че нарушението е извършено на 17.12.2019 г. Въпреки това съдът намира, че наказателното постановление е издадено при допуснато съществено процесуално нарушение, влечащо неговата незаконосъобразност, тъй като основателно от жалбоподателя се възразява, че АУАН е съставен след изтичането на 3-месечния давностен срок за извършването на това действие. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от открИ.е на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението, а за данъчни нарушения – две години.

Съгласно Тълкувателно постановление № 1/2015 г. на ВКС и ВАС сроковете по чл. 34 от ЗАНН са давностни, като с тяхното изтичане се погасява възможността за държавата да реализира правомощията си по административнонаказателното правоотношение, включително и да накаже дееца за извършеното нарушение.

В съдебна практика е трайно и последователно изяснено, че нарушителят се счита за открит, когато наказващият орган разполага с необходимите и достатъчни данни за извършване на нарушението и за самоличността на нарушителя, тоест когато са констатирани факти и обстоятелства за наличие на поведение, било то действие или бездействие на конкретно лице, което поведение от обективна страна сочи на допуснато административно нарушение. От своя страна правната квалификация на тези факти, съответно индивидуализацията и конкретизацията от фактическа и правна страна на нарушението, представляват действия по извършване на преценка относно наличието на материалните и процесуални предпоставки за реализиране на административнонаказателната отговорност, които действия следват открИ.ето на нарушението и нарушителя - в този смисъл: Решение № 919 от 23.04.2019 г. по к.а.н.д. № 236/2019 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 661 от 25.03.2019 г. по к.а.н.д. № 260/2019 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 102 от 14.01.2019 г. по к.а.н.д. № 3554/2018 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 2485 от 23.11.2018 г. по к.а.н.д. № 1994/2018 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 2452 от 22.11.2018 г. по к.а.н.д. № 2099/2018 г. на XX състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 2314 от 09.11.2018 г. по к.а.н.д. № 2304/2018 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 2319 от 22.12.2017 г. по к.а.н.д. № 3252/2017 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив.

Въпросът за открИ.ето на нарушителя е фактически, поради което във всеки отделен случай следва да се преценява конкретно от кой момент администрацията е разполагала с достатъчно данни за извършеното нарушение и за самоличността на правонарушителя. В някои случаи тези данни се добиват след извършването на проверка за установяване на факти, в други ситуации и в зависимост от фактическия състав на нарушението наказващият орган може да разполага с всички необходими данни от по- ранен момент. Във всички случаи обаче, за да се счита за открит нарушителят, е достатъчно администрацията да разполага с достатъчно данни за извършеното нарушение и за самоличността на дееца. ОткрИ.ето на нарушителя обаче не е обвързано с формални процедури по оформяне и подписване на актове, които финализират и обобщават резултатите от проверката. С други думи, когато контролният орган разполага с достатъчно данни за извършеното нарушение и за нарушителя, той не може самоволно да продължава давностните срокове за ангажиране на отговорността на дееца под претекст, че се издават вътрешноведомствени актове, с които не се извършват нови действия по събиране на доказателства, а само се обобщават и описват вече събрани и установени от администрацията данни. Именно такъв акт представлява протоколът № 1600034322/17.09.2021 г., на който се позовава наказващият орган в наказателното постановление, като обвързва момента на открИ.е на нарушителя с датата на съставяне на този протокол. Подобно процедиране на администрацията съдът намира за незаконосъобразно, тъй като води до заобикаляне на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН, като позволява на държавния орган сам да продължава действието на срока, но извън нормативно уредените правила за това, а замаскирано – чрез издаването на вътрешноведомствени актове, стоящи извън административнонаказателния процес и които са непротивопоставими на третите лица. В този смисъл е и съдебната практика: Решение № 351 от 10.02.2020 г. по к.а.н.д. № 3757/2019 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 476 от 20.02.2020 г. по к.а.н.д. № 3986/2019 г. на XXII състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 963 от 14.05.2016 г. по к.а.н.д. № 561/2016 г. на Административен съд – Пловдив.

Съгласно Тълкувателно решение № 4/29.03.2021 г. по тълк. д. № 3/2019 г. на Върховния административен съд:

„Началото на тримесечния срок по чл. 34, ал. 1, изречение 2, предложение 1 ЗАНН поставя открИ.ето на нарушителя. Понятието не е легално дефинирано от Закона за административните нарушения и наказания, но доктрината и съдебната практика безпротиворечиво приемат, че открИ.е има, когато компетентният орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и да идентифицира извършителя му. Това е моментът, в който необходимите за това материали и/или информация са налични в съответната администрация, защото от тогава фактически и юридически съществува възможност овластеният за това орган да определи субекта на нарушение, времето и мястото на извършването му, ведно със съществените му признаци от обективна и субективна страна по определен състав“.

Макар и постановено по конкретен казус, свързан със Закона за защита на потребителите, тези принципни постановки, изведени в тълкувателното решение, са съответно приложими и към настоящия случай. Следователно действия, които следват момента, в който наказващият орган е разполагал с цялата необходима му информация за извършеното нарушение и самоличността на нарушителя, са ирелевантни за преценка за спазване на срока по чл. 34 от ЗАНН. Такива обстоятелства могат да бъдат документалното приключване и оформяне на проверката с констативен протокол, решение на колективен орган, решение на висшестоящ орган и др. Пренесено на плоскостта на настоящия казус и съобразявайки гореизложените принципни положения, съдът приема, че АУАН е съставен след изтичането на тримесечния давностен срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, считано от открИ.е на нарушителя. В случая АУАН е съставен на дата 17.12.2021 г. В наказателното постановление е прието, че нарушението е открито със съставянето на Протокол № 1600034322/17.09.2021 г. Фактите по делото обаче определят, че нарушителят е открит на по- ранна дата – на 07.09.2021 г., когато контролният орган е разполагал с всички необходими документи, от които да установи както извършеното нарушение, така и самоличността на нарушителя. От съдържанието на протокола № 1600034322/17.09.2021 г., а и от показанията на свид. Д. се установява, че извършването на нарушението и самоличността на нарушителя са открити въз основа на доказателствена съвкупност, състояща се от постъпилите материали по отправени Искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице до жалбоподателката Х. и 2 броя Искания за представяне на документи и писмени обяснения от трето лице, изпратени до „Феде Ин Мария 2010“ ООД и „Дом за стари хора Свети Димитър 2017“ ЕООД, които са установените в хода на проверката платци. Установява се, че искането до първото дружество така и не е връчено, респ. към съставянето на АУАН не е имало постъпил отговор от него. По отношение на второто дружество в протокола е удостоверено, че отговор е постъпил на дата 23.08.2021 г., като с него са представени изисканите документи и писмени обяснения. Следователно последни по време са постъпили отговорът заедно с писмените обяснения от жалбоподателката Х.. По делото е изискана изрична справка от ТД на НАП – Пловдив за датата на получаване на тези материали от приходната администрация. От отговора, приложен на лист 15 от делото, се установява, че писмените обяснения заедно с останалите документи, описани в протокола за извършена проверка от 17.09.2021 г., са постъпили в ТД на НАП – Пловдив на 07.09.2021 г. и са приети с вх. номера 16-33389/07.09.2021 г. и 16-33389#1/07.09.2021 г. Наказващият орган не ангажира доказателства в процеса за събрани и други относими материали след датата 07.09.2021 г., които да са участвали и били съобразени за открИ.ето на нарушителя.

Така постъпилите отговори както от задълженото лице (жалбоподателката Х.), така и от третите лица са обобщени и анализирани в Протокол № 1600034322/17.09.2021 г. и въз основа на тях контролният орган е направил извод за извършеното административно нарушение, за което жалбоподателката е санкционирана в настоящото производство. Доколкото обаче се установява, че всички относими и необходими документи за установяване на нарушението и на самоличността на нарушителя, целенасочено изискани от контролния орган, са били налични и постъпили пред него в един по-ранен момент, то деецът се явява открит именно на тази дата. В случая това е 07.09.2021 г., тъй като тогава са постъпилите последните от изисканите материали. Тези факти определят извод, че към 17.12.2021 г., когато е съставен процесният АУАН № F638721, тримесечният срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, отброен от дата 07.09.2021 г., е бил изтекъл.

Обстоятелството, че резултатите от проверката са обобщени в констативния протокол от 17.09.2021 г. не променят факта, че контролният орган обективно е разполагал с всички необходими данни за извършеното нарушение и за самоличността на нарушителя от един по-ранен момент в хода на проверката, като този момент не може да бъде новиран с действията по обобщаване на резултатите от проверката на по-късен етап чрез съставянето на констативния протокол.

Съгласно цитираното Постановление № 1 от 27.02.2015 г. на ВКС и ВАС спрямо давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН приложение намират и правилата за спиране и прекъсване на давността по смисъла на чл. 81 от НК. Съгласно чл. 81, ал. 1 от НК давността спира, когато започването или продължаването на наказателното преследване зависи от разрешаването на някой предварителен въпрос с влязъл в сила съдебен акт. Според чл. 81, ал. 2 от НК давността се прекъсва с всяко действие на надлежните органи, предприето за преследване, и то само спрямо лицето, срещу което е насочено преследването. След свършване на действието, с което е прекъсната давността, започва да тече нова давност.

Въз основа на горепосочените нормативни правила доктрината и съдебната практика са утвърдили разбирането, че за да бъде едно действие от естество да прекъсне давността, то следва да отговаря кумулативно на следните критерии:

• да бъде процесуално, тоест да е изрично предвидено и уредено в съответния процесуален закон (НПК, ЗАНН);

• да е част от правомощията на съответния ръководно-решаващ орган на дадения етап от наказателния/административнонаказателния процес;

• да е насочено към преследване на дееца, тоест да представлява етап от динамичния фактически състав по реализиране на наказателната, респ. административнонаказателната отговорност на дееца.

• действието да е насочено към реализиране наказателната или административнонаказателната отговорност на конкретното лице.

В този смисъл: Решение № 71/12.04.2019 г. по нак. дело № 154/2019 г. на ВКС; Тълкувателно решение № 96 от 1.XI.1961 г. по н. д. № 76/1961 г. на ОСНК на ВС; Решение № 233 от 22.04.2002 г. по н. д. № 116/2002 г. на II н.о. на ВКС.

Извършваните в хода на процеса действия, които не представляват процесуално действие по преследване на дееца или имат административно- технически характер, не са от естество да прекъснат течащата давност - така изрично Тълкувателно решение № 28 от 02.III.1959 г. по н. д. № 19/1959 г. на ОСНК на ВС; Решение № 46 от 01.IV.1985 г. по н. д. № 16/1985 г. на I н. о. на ВС; Решение № 305 от 17.05.2002 г. по н. д. № 177/2002 г. на I н. о. на ВКС.

Пренасяйки тези принципни постановки към административнонаказателния процес, се прави извод, че обикновената преследвателска давност се прекъсва от:

• съставянето на АУАН; - издаването на наказателно постановление; - образуването на съдебно производство пред районен съд и насрочването му за открито съдебно заседание за разглеждане на жалбата, тъй като това са действия по предаване на жалбоподателя на съд;

• разглеждане на делото в открито съдебно заседание; - постановяването на съдебни актовете на районен съд и на касационната инстанция.

Все в тази връзка давността не се прекъсва от: - извършени действия от контролния орган по събиране на доказателства за установяване на факти, относими към преценката за съставомерност на деянието;

• извършените действия по реда на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН; - действия по призоваване на привлеченото към отговорност лице;

• действия по връчване на относимите в съответното производство книжа: АУАН, НП, актове на съда (решения, определения), доколкото същите имат технически характер и не се извършват от лице, натоварено с ръководно -решаващи функции на съответния етап от производството.

Що се касае до спирането на давността в административнонаказателния процес в тълкувателната практика на стария Върховен съд е уточнено, че сроковете по чл. 34 от ЗАНН се считат за прекъснати с образуване на наказателно производство за същото деяние и не текат, докато наказателното производство е висящо - така изрично Тълкувателно решение № 112 от 16.ХII.1982 г. по н. д. № 96/1982 г. на ОСНК. В чл. 43, ал. 6 от ЗАНН е въведено и специално основание, по силата на което давността по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН не тече (тоест е спряна) – при надлежно спиране на административнонаказателното производство.

Следователно основанията за спиране на давностните срокове по ЗАНН са две:

• наличие на образувано наказателно производство за същото деяние и - надлежно извършено спиране на административнонаказателното производство.

По делото нито са изложени твърдения, нито са ангажирани доказателства спрямо жалбоподателката Х. да са предприемани действия, които да са от естество да прекъснат течението на тримесечния давностен срок за съставяне на АУАН, поради което той е бил изтекъл към 17.12.2021 г. Както беше изяснено действията по разследване, каквито са тези по предприемане на проверка, изискването на документи, тяхното получаване, обобщаване и обсъждане при финализирането на проверката с констативен протокол, не са от естество да прекъснат течението на давностните срокове за съставяне на АУАН. Съгласно задължителните указания на ППВС № 10 от 28.09.1973 г. по н. д. № 9/1973 г. съдилищата са длъжни да следят служебно за изтичане на давностните срокове по чл. 34 от ЗАНН, поради което при констатацията, че в процесния случай административнонаказателната отговорност на дееца (жалбоподателката Х.) е погасена по давност, то наказателното постановление трябва да бъде отменено.

Съдът съобрази и формираната съдебна практика на касационната инстанция по аналогични казуси, касаещи издадени наказателни постановления срещу същото лице, което е жалбоподател в настоящото производство, за неначислен ДДС от същата дейност, но през други данъчни периоди. В тях последователно и непротиворечиво е дадена и същата правна оценка – съществено нарушение на процесуалните правила, на порока, който се констатира при издаването на процесното наказателно постановление, съответно прието е, че той представлява основание за отмяна на санкционния акт по чл. 58д, т. 1 от ЗАНН поради неговата незаконосъобразност. В този изричен смисъл са: Решение № 487 от 16.03.2023 г. по к.а.н.д. № 3284/2022 г. на XXII състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 451 от 10.03.2023 г. по к.а.н.д. № 222/2023 г. на XXIV състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 157 от 27.01.2023 г. по к.а.н.д. № 3208/2022 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 263 от 09.02.2023 г. по к.а.н.д. № 3136/2022 г. на XXIV състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 202 от 06.02.2023 г. по к.а.н.д. № 3204/2022 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 675 от 11.04.2023 г. по к.а.н.д. № 83/2023 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив; Решение № 308 от 15.02.2023 г. по к.а.н.д. № 3264/2022 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че основателни са възраженията на жалбоподателя и срещу процедурата по връчването на поканата за явяване за съставяне на АУАН. В случая до жалбоподателката е изпратена покана по електронна поща. Съгласно разпоредбата на чл. 33 от ДОПК по реда и в сроковете, посочени в глава шеста от ДОПК, се връчват всички подлежащи на връчване актове, документи и книжа, издавани от органите по приходите и публичните изпълнители, с изключение на актовете, документите и книжата за реализиране на административнонаказателната отговорност, за които се прилага Законът за административните нарушения и наказания. Поканата по чл. 40, ал. 2 от ЗАНН е такъв документ, който се съставя в производството по реализиране на административнонаказателната отговорност на лицата и е част от това производство. Следователно връчването на поканата по реда на ДОПК е незаконосъобразно и законодателят не е предвидил възможност това действие да се извършва съгласно чл. 29, ал. 4 от ДОПК. В случая поканата е следвало да се връчи по реда на ЗАНН. Съгласно чл. 84 от ЗАНН, доколкото в този закон няма особени правила за призоваване и връчване на призовки и съобщения, извършване на опис и изземване на вещи, определяне разноски на свидетели и възнаграждения на вещи лица, изчисляване на срокове, както и за производството пред съда по разглеждане на жалби срещу наказателни постановления, на касационни жалби пред административния съд и предложения за възобновяване, се прилагат разпоредбите на Наказателно- процесуалния кодекс. Ето защо поканата за съставяне на АУАН е следвало да се връчи чрез някой от способите, визирани в чл. 180 или по реда на чл. 178 от НПК. Съгласно разпоредбата на чл. 178, ал. 8 от НПК връчването на призовки, съобщения и книжа на обвиняем и на защитник в съдебната фаза може да се извършва по електронен път с тяхно съгласие, когато са посочили електронни адреси, а съгласието може да бъде оттеглено по всяко време. Следователно прилагането по този ред изисква предварително съгласие на адресата за връчването по електронен път, каквото не се установява от доказателствата по делото да е давала жалбоподателката Х.. След като ДОПК изрично изключва възможността за прилагане на способите за връчване на съобщения, предвидени там, които се отнасят до производствата по ЗАНН и при отсъствието на изрично предвиденото по НПК съгласие на жалбоподателката за уведомяването й по електронен път, то независимо от факта, че практически тя може да е била уведомена чрез електронната покана, то начинът, по който е поканена, е в нарушение на законовите правила, поради което това връчване не е валидно направено за нуждите на чл.40, ал.2 от ЗАНН - така Решение № 263 от 09.02.2023 г. по к.а.н.д. № 3136/2022 г. на Административен съд – Пловдив.

Процесуалното нарушение по съставяне на АУАН в отсъствието на нарушителя и без да е редовно поканен е всякога съществено, тъй като нарушава правото на лицето, чиято административнонаказателна отговорност е ангажирана, да участва в производството в този му етап. Личното присъствие при съставяне на АУАН е гаранция за действителното съставяне на акта на датата и със съдържанието, които се сочат в него.

По гореизложените съображения съдът приема, че жалбата е основателна, а наказателното постановление е незаконосъобразно, поради което то трябва да бъде отменено.

С оглед изхода на делото и основателността на жалбата право на разноски би имал единствено жалбоподателят, който обаче не е поискал овъзмездяване на сторени разноски в процеса, нито е доказал извършването на такива. По тези съображения разноски не следва да се присъждат в полза на никоя от страните.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 1 вр. с ал. 3, т. 2 от ЗАНН, съдът