Решение № 44 от 6.4.2021 г. на Административен съд - Търговище по дело № 34/2021 г.

Производството е по реда на Глава ХІІ от АПК, във връзка с чл. 348 от НПК и чл. 63 от ЗАНН. Делото е образувано по жалба на ТД на НАП - Варна, против Решение № 232/ 29.12.2020 г., постановено по НАХД № 20203530200860/ 2020 г. по описа на РС-Търговище, с което е отменено Наказателно постановление (НП) № 537052- F 559524 от 16.09.2020 г. на началника на отдел „Оперативни дейности“-Варна при ЦУ на НАП, с което на ОМВ България ООД ЕИК 121759222, със седалище и адрес на управление: гр. София, 1784, бул. „Цариградско шосе“ № 90, ет. 20, представлявано от управителя Д.-С. Т. и прокуриста Е. У. за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ и на основание чл. 185, ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал. 4 от ЗДДС е наложено адм. наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 000 лв. В жалбата е посочено като касационно основание за оспорване – противоречие с материалния закон. В с.з. по делото касаторът редовно призован се представлява от юрк. В. С., която поддържа жалбата и изразява мотивирано становище за отмяна на оспорения съдебен акт, постановяване на съдебен акт, с който да бъде изменено процесното НП като осъщественото деяние бъде преквалифицирано по чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС. Пледира за присъждането на разноски по делото за юрк. възнаграждение. Ответникът по жалбата – „ОМВ България“, редовно призован се представлява от а.. М. И. от АК – Варна, редовно преупълномощен от Адвокатско дружество „Д. и партньори“, който изразява становище за потвърждаване на оспорения съдебен акт. Пледира за присъждането на разноски в минимален размер за а.. възнаграждение за двете съдебни инстанции. Окръжна прокуратура чрез своя представител дава заключение, че жалбата е основателна. Оспореното решение следва да бъде отменено като неправилно. Да се издаде ново решение, с което да се измени НП, като се преквалифицира деянието на ответника по чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС и да се приложи санкция, съобразно предвидената в закона. Съдът, след като обсъди оплакванията по жалбата във връзка с доказателствата по делото и съобрази правомощията си в касационното производство, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна при следните съображения: За да отмени процесното НП РС – Търговище е приел за установено от фактическа страна, че при извършване на проверка на 01.07.2020 г. в обект – „ОМВ България“, находящ се в гр. Търговище, бул. „…“ №.., стопанисван от „ОМВ България“ ООД, представляван от Д. С. Т.р/Е. У., е установен дневния оборот от монтираното в обекта фискално устройство, модел „ЕВРО ШОП“ вер. 11 с ИН на ФУ № RE003185 и ФП № 45005234. Установени са налични в брой 497.30 лв., съгласно попълнен опис на касова наличност бланка Кд.-92. От изведен дневен финансов отчет на ФУ е установено, че за деня към момента на започване на проверката, общият оборот по ДФО е 2901.71лв., от тях служебно въведени 0.00 лв., служебно изведени 800.00 лв., сторно 0.00 лв., отложено плащане 997.07, плащане с карта 707.38 лв. Наличните в брой средства съгласно дневния финансов отчет в размер на 397.26 лв.. При така изложеното, установена е разлика между фактическата наличност, съгласно изготвения опис на касовата наличност и отразената в касовия апарат сума в размер на 100.04 лв. и представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразен на ФУ в момента на извършването и с точност до минута. ФУ притежава функции „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. При така установеното е прието от контролните органи, че „ОМВ България“ ООД, е извършил нарушение разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ. За констатираното нарушение е съставен АУАН № F 559524 от 15.07.2020г., подписан от пълномощник на ответника, без възражения. Писмени възражения са постъпили в срока по ЗАНН. На основание АУАН е издадено и обжалваното НП. Констатираното адм. нарушение се доказва от приложените писмени и събрани в с.з. гласни доказателствени средства. При издаване на АУАН и НП са спазени изискванията на чл. 42 и 57 от ЗАНН. Установени и доказания са дата и място на извършване на адм. нарушение, описани са обстоятелствата при които е извършено и доказателствата, които го потвърждават. Приетата за установена фактическа обстановка се потвърждава и от събраните в съдебно заседание гласни доказателства- показанията на свидетелите Т. и И., които подробно и без противоречия описват установената фактическа обстановка. Св. Т. дава подробна информация за извършване на проверката и направените констатации. Св. И. потвърждава отразените обстоятелства в АУАН Тя пояснява, че акта е съставен на дружеството за това, че не са били въведени 100 лв., като системата позволява въвеждане и извеждане на такива средства. Тя пояснява, че при бензиностанциите устройствата на системата са такива, че трябва всичко да се въвежда, за да може всяко движение на се проследи в НАП. Отделно е установен проблем със самата фискална система. Тез проблеми обаче не са били отстранени, като работещите на обекта не са били достатъчно внимателни и не са изпълнявали задълженията си, като просто служителите не са въвели тези средства и оттам касата им не се засича, за което са били написани обяснения. При проверка законосъобразността по издаване на НП и спазване императивните изисквания по ЗАНН за това, съдът не констатира допуснати от АНО на съществени процесуални нарушения по отношение ангажиране на адм. отговорност за извършено нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 година на МФ. При проверка законосъобразността на НП по отношение приложеното основанието за налагане на адм. санкция, съдът констатира допуснато съществено процесуално нарушение. Наложена е санкция по реда на чл. 185, ал. 5 във вр. с ал. 4 от ЗДДС – при условията на повторност. От представените и събрани в съдебно заседание доказателствени материали, както и от изложените обстоятелства и от представителя на наказващия орган се установява, че не са лице задължителните условия по т. 35 от пар. ДР на ЗДДС- повторно е нарушението, извършено в едногодишен срок от влизане в сила на НП, с което лицето е било наказано за същото по вид нарушение. Не са представени доказателства, че това условие е на налице. Представеното от ответната страна писмено доказателство- НП № 473981-F480043/30.10.19 г е висящо и не е влязло в сила, поради което и не може да се приеме, че са налице основанията за налагане на адм. санкция при условията на повторност. При определяне размера на наложената санкция и прилагане разпоредбата на чл. 185, ал. 5 във вр. с ал. 4 от ЗДДС, е приложена неправилно и незаконосъобразно, поради което и НП следва да бъде отменено на това основание- допуснато съществено процесуално нарушение довело до нарушаване правото на защита на наказаното лице. Настоящата инстанция счита, че при постановяване на оспорения съдебен акт е допуснато нарушение на материалния закон. Подадената касационна жалба е основателна съдът приема, че в случая е налице промяна в касовата наличност, извън случаите на продажби/сторно операции, която не е регистрирана във ФУ. Следователно отговорността на дружеството е ангажирана законосъобразно за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Административно-наказателното производство е протекло при липса на съществени процесуални нарушения. По - конкретно, акта за установяване на адм. нарушение е издаден от компетентен орган, притежава изискуемите съобразно разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН реквизити, а при издаването на оспоре ното НП - тези на чл. 57 от ЗАНН. От субективна страна деянието е извършено от предвидения от наредбата особен субект – данъчно задължено лице, по см. на чл. 3, ал. 1 от по Наредба № Н-18/2006 г., в качеството на търговец. Административно - наказателната отговорност на ЮЛ е безвиновна, обективна такава, по смисъла на разпоредбата на чл. 83, ал. 1 ЗАНН, поради което и в случая не е необходимо да бъдат обсъждани съставомерните признаци на административното нарушение от субективна страна. Видно от § 11 от ПЗР на Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, същата е издадена и на основание чл. 118, ал. 2 и ал. 4 от ЗДДС. Следователно Наредбата представлява нормативен акт по прилагането на чл. 118 от ЗДДС. От изложеното следва, че деянието е съставомерно по чл. 185 от ЗДДС. АНО е приложил разпоредбата на чл. 185, ал. 5 от ЗДДС, която гласи: "При повторно нарушение по ал. 2 размерът на глобата е от 600 до 2000 лв., а на имуществената санкция - от 6000 до 20 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се прилагат санкциите по ал. 4. " От своя страна алинея 4 установява размер на глобата при повторно нарушение по ал. 1 от 200 до 1000 лв., а на имуществената санкция - от 1000 до 4000 лв. Съгласно Параграф 1, т. 35 от Д Р на ЗДДС "Повторно" е нарушението, извършено в 1- годишен срок от влизането в сила на НП, с което лицето е било наказано за същото по вид нарушение. В обстоятелствената част на НП няма посочено конкретно влязло в сила НП в 1- годишния срок, а по приложеното към преписката производството е висящо. Както вече бе посочено, за да квалифицира случая като повторен, АНО е приел, че дружеството "системно нарушава изискванията на Наредба № Н-18/13.12.2006 г., за което има издадени предупреждения и наказателни постановления", без да е ангажирал доказателства за това. Предвид на това следва да се приеме, че наказващия орган неправилно е приложил материалния закон, като е санкционирал дружеството по квалифицирания състав за повторност на чл. 185, ал. 5 във вр. с чл. 185, ал. 4 от ЗДДС. Касационният съд, съгласно нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН има правомощие да измени НП. Разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН урежда, че доколкото няма особени правила за производството пред съд а се прилагат разпоредбите на НПК. На основание чл. 3 54, ал. 1, т. 2 от НПК във връзка с чл. 84 от ЗАНН съдът може да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо наказание (без изменение на обвинението). Както вече се посочи, нарушението по чл. чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е по-леко наказуемо спрямо нарушението по чл. 185, ал. 5 от ЗДДС от същия закон, спор по делото по отношение на фактите няма – от една страна, а от друга – всички съставомерни факти относно установеното от съда по - леко наказуемо нарушение са били предявени на нарушителя чрез съставянето на АУАН и НП. Правото на защита на наказаното лице не е било нарушено, тъй като всички релевантни факти са му били предявени и то е могло да организира защита си спрямо тях. В правомощията на въззивния съд е да приложи закон за по-леко наказуемо нарушение, поради наказателното постановление следва да се измени, като на основание чл. 185, ал. 2 във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС се определи наказание имуществена санкция в размер на 500 лв., наместо имуществена санкция в размер на 2000 лв. Предвид на изложеното оспореният съдебен акт следва да бъде отменен, като бъде изменено процесното НП с направената преквалификация на деянието на наказаното лице При изхода от оспорването – отмяна на въззивното решение, съдебният състав приема, че на касатора следва да бъдат присъдени разноски по делото за а.. възнаграждение в размер на 80 в., определено съгласно чл. 63, ал. 3 от ЗАНН във вр. с чл. 27е от НЗПП. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2, пр.1 във връзка с ал. 1 и чл. 223 от АПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН, съдът