Решение № 441 от 29.6.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 774/2022 г.

Производството е образувано по въззивна жалба на ищеца в първата инстанция ФОНДАЦИЯ „АЛФА 2018“ чрез пълномощника му адв.Д. С. против решение № 260177 от 04.03.2022 г. на Софийски градски съд, ТО, VI-23 състав, постановено по т.д.№ 444/2021 г., с което са отхвърлени предявените от фондацията против „НУРТС БЪЛГАРИЯ“-ЕАД искове с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, във вр. с чл.26, ал.1 ЗЗД, както и чл.79, ал.1 и чл.86 ЗЗД за установяване нищожност на клаузите на чл.7 и чл.18 от Договор №433 от 25.09.2019г. като противоречащи на повелителни разпоредби на ЗРТ и Конституцията на РБ, и за осъждане на ответното дружество да заплати сумата от 50 000 лева обезщетение за претърпени неимуществени вреди, частично от сумата 318 894, 96 лева и 5 000 лева обезщетение за претърпени имуществени вреди от неизпълнение на договора – преустановяване на разпространението на сигнала на доставяната от Фондация „Алфа 2018“ аудио-визуална медийна услуга „АЛФА ТВ“ на територията на гр.София, със законните лихви за забава от предявяването на иска – 12.03.2021г. до окончателното изплащане на сумите. Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда да отмени решението като незаконосъобразно и уважи исковете изцяло като основателни и доказани. В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ответника в първата инстанция „НУРТС БЪЛГАРИЯ“-ЕАД чрез пълномощника му адв.А. П., в който излага подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението като законосъобразно и правилно. В хода на въззивното производство въззиваемото дружество „НУРТС БЪЛГАРИЯ“-ЕАД е преобразувано чрез вливане в съществуващото дружество „Виваком България“-ЕАД и първото е заличено в ТР. С оглед обстоятелството, че негов универсален правоприемник е „Виваком България“-ЕАД, на основание чл.227 ГПК съдът е конституирал това дружество като въззиваема страна в производството на мястото на преобразуваното и престанало да съществува дружество „НУРТС БЪЛГАРИЯ“-ЕАД. Във въззивната инстанция не са събрани нови доказателства. Софийският Апелативен съд, търговско отделение, 9-ти състав, като провери обжалвания съдебен акт във връзка с оплакванията в жалбата, доводите, развити в отговора и събраните доказателства, приема следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законния срок, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА поради следното: Обжалваното решение е правилно – законосъобразно и обосновано. Релевантните за спора факти са подробно изяснени, правните изводи на съда кореспондират с тях и с относимите законови разпоредби, със съдебната практика на ВКС, с решенията на Конституционния съд и ЕКПЧ. Поради това настоящата инстанция напълно споделя изложените мотиви и при дадената процесуална възможност по чл.272 ГПК препраща към тях. Във връзка с оплакванията в жалбата намира следното: От сбраните в първата инстанция писмени доказателства се установява от фактическа страна следното: Ищецът ФОНДАЦИЯ „АЛФА 2018“ е предявила срещу „НУРТС БЪЛГАРИЯ“-ЕАД, преобразувано в хода на производството пред въззивната инстанция чрез вливане във „Виваком България“-ЕАД и заместено от него в процеса при условията на чл.227 ГПК, искове с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК, вр. чл.26, ал.1 от ЗЗД - за установяване нищожност на клаузите на чл.7 и чл.18 от Договор №433 от 25.09.2019г. между страните като противоречащи на повелителни разпоредби на ЗРТ и Конституцията на РБ, както и по чл.79, ал.1 и чл.86, ал.1 от ЗЗД - за осъждане на ответното дружество да заплати сумата от 50 000 лева обезщетение за претърпени неимуществени вреди, частично от сумата 318 894, 96 лева и 5 000 лева обезщетение за претърпени имуществени вреди от неизпълнение на договора – преустановяване на разпространението на сигнала на доставяната от Фондация „Алфа 2018“ аудио-визуална медийна услуга „АЛФА ТВ“ на територията на гр.София, със законните лихви за забава от предявяването на иска – 12.03.2021г. до окончателното изплащане на сумите. В ИМ ищецът твърди, че има издадена от Съвета за електронни медии лицензия № ЛРР-01-3-023-01 от 2012г. за доставяне на аудио-визуална медийна услуга, телевизионна програма с наименование „АЛФА ТВ“. Съгласно т.3.3 от лицензията, медийната услуга е със специализиран информационно- образователен профил, а съгласно т.3.4 от лицензията ищецът е длъжен да доставя медийната услуга ежедневно, с продължителност 24 часа. От своя страна ответникът е предприятие, на което е издадено разрешение от Комисията за регулиране на съобщенията за ползване на определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово разпръскване на територията на Република България, съгласно ЗЕС. Между страните бил сключен Договор №433 от 25.09.2019г. за предоставяне на електронна съобщителна услуга - разпространение на телевизионната програма на ищеца чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на гр.София с осигурено осъществяване на услугата 24 часа в денонощието, 7 дни в седмицата, т.е. постоянно и непрекъснато - ( чл.2, ал.1, вр. чл.1, т.3 и чл.4, ал.2 от договора). На 17.02.2021г. ответникът внезапно преустановил изпълнение на задълженията си по договора и спрял да излъчва сигнала на „АЛФА ТВ“ за гр. София. За спиране на излъчването на сигнала ответникът се позовал на факта на неплащане от страна на ищеца на цената на доставената услуга за три месеца. Ищецът твърди, че след прекъсването на сигнала в редакцията на „АЛФА ТВ“ били получени множество телефонни обаждания от граждани, изразили остро несъгласие с действията на ответника и огорчение от невъзможността да получават информация от програмата. Според ищеца, с това незаконно спиране били уронени престижа и репутацията му като доставчик на медийна услуга в очите на жителите на гр.София. Твърди, че съгласно данните от НСИ, населението на гр.София е 1 328 729 души и ищецът бил лишен от възможността да осъществи правото си да разпространи информационно-образователната си програма до всеки един жител на града - конституционно гарантирано право, което е увреждащо за него. Поради това търпи вреди за всеки един ден, в който нарушението продължава /общо 23 дни/ и програмата не е излъчвана - 318 894. 96 лева, по една стотинка за всеки гражданин на София - от 17.02. до 12.03.2021 г. включително. Освен това, на 29.01.2021г. ищецът сключил договор с „Поларис БГ“ ЕООД с предмет - излъчване на рекламни клипове срещу възнаграждение. След прекъсването на сигнала, на 20.02.2021г., ищецът получил съобщение, с което рекламодателят заявил, че се отказва от рекламния договор поради очевидна невъзможност ищеца да изпълни договореното. Така претърпял имуществени вреди под формата на пропуснати ползи - уговореното по рекламния договор възнаграждение от 5 000 лева. Ищецът поддържа, че клаузите на чл.7 и чл.18 от Договор № 433 от 25.09.2019г. са нищожни поради противоречие с повелителни разпоредби на закона - чл.39, ал.1 и чл.41, ал.1 от Конституцията и чл.5 от ЗРТ. Според ищеца, разпространението на медийна услуга представлява осъществяване на правото на разпространяване на мнение по чл.39, ал.1 от Конституцията и за разпространяване и получаване на информация по чл.41, ал.1, изр.1 от Конституцията. Съгласно чл.5, ал.1 от ЗРТ, независимостта и дейността на доставчиците на медийните услуги от политическа и икономическа намеса са гарантирани от закона, както и съгласно чл.5, ал.2 от ЗРТ е недопустимо цензурирането на медийни услуги под каквато и да е форма. Ответникът като предприятие, чрез което единствено могат да бъдат осъществени условията на лицензията, не разполага с правото да преустановява излъчването на сигнала на медийната услуга въз основа на неизпълнение на насрещно парично задължение на ищеца. Това било икономическа намеса в дейността на ищеца. Забраните по чл.5 от ЗРТ и принципът за търсенето първо на изпълнение, прокламиран от ЗЗД, водели до извод, че ответникът има единствено правото да търси изпълнение на насрещното парично задължение заедно с обезщетение за забавата. Ответникът „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ“-ЕАД е оспорил изцяло исковите претенции като неоснователни. Твърди, че клаузите на чл.7 от Договора възпроизвеждат института на възражението за неизпълнен договор по чл.90, ал.1 от ЗЗД, а на чл.18 - правото на разваляне по чл.87 от ЗЗД. Към 12.02.2021г. ищецът бил в неизпълнение на задължението си по чл.2, ал.3 от договора - не е платил дължимото възнаграждение от м.12.2019г. до м.02.2021г. В табличен вид в отговора са изложени конкретните неплатени от ищеца суми, издадените от ответника фактури и падежите на плащане, както и отделно в таблица дължимите лихви за забава. Ищецът бил канен многократно да плати дължимите суми, но поради липсата на отговор и надлежно плащане за период над една календарна година, ответникът преустановил предоставянето на услугата по договора. Ответникът развива съображения, че нарушение на чл.39 - 41 от Конституцията и чл.5, ал.1-2 от ЗРТ може да бъде извършено единствено от държавата, но не и от частноправни субекти. Позовава се на Решение №7 от 04.04.1996г. по к.д. № 1/1996г. и чл.10, § 1 от ЕКПЧ. Ако съдът приеме, че оспорените клаузи представляват ограничение на конституционните свободи, то ограничението е правомерно. Това произтича от общата норма на чл.57, ал.2 от КРБ и чл.10, §2 от ЕКПЧ. Ограниченията са установени в закона (чл.90, ал.1 и чл.87 от ЗЗД), те преследват легитимна цел - изпълнение на договорни задължения и ограничението, необходимо в едно демократично общество. Отношенията между страните са търговски (чл.47, ал.3 от ЗЕС). Предоставяните услуги имат имуществено изражение - значителни за предприятието разходи както за трудови задължения, така и по поддръжка на мрежата. Ответникът е заплащал и ДДС върху всяка една от издадените фактури. Тезата на ищеца противоречи на конституционно гарантираното право на собственост на ответника (чл.17 от КРБ и чл.1 от Протокол 1 на ЕКПЧ). Посочват се решения на ЕСПЧ в смисъл, че вземанията попадат в правото на собственост. По отношение на исковете за обезщетение ответникът възразява да е неизправна страна по договорното отношение. Договорът между страните е прекратен и на ищеца е била давана възможност да изпълни задълженията си с предупреждение, че договорът ще бъде развален. Налице е недобросъвестно поведение на ищеца по смисъла на чл.83, ал.2 от ЗЗД - вредите не биха настъпили, ако ищецът беше положил грижата на добър стопанин по повод предоставяните му услуги. Оспорва се възможността ищецът да е претърпял неимуществени вреди. Неимуществените вреди нямат материален измерител и ищецът неправилно и неоснователно е изчислил вредите. Не било доказано, че имуществените вреди в размер на печалбата от сключения рекламен договор са осуетени от преустановяване на услугата, както и че негативният ефект е бил предпоставен от неправомерното поведение на самия ищец, който при сключване на рекламния договор вече е бил в забава за плащане и е допускал и предполагал, че могат да настъпят последиците по чл.7 и чл.18 от договора. Страните не са имали спор по фактите, а по правото. Съдът е отхвърлил исковете като неоснователни. Приел е, че оспорените клаузи на чл.7 и чл.18 от договора не са нищожни и не противоречат на чл.39, ал.1 и чл.41, ал.1 от Конституцията и чл.5 от ЗРТ. Изложил е съображения, че както правото свободно да се изразява и разпространява мнение, така и правото да се търси, получава и разпространява информация, се конкурират с правата на другите граждани, съгласно изричните разпоредби на чл.39, ал.2 и чл.41, ал.1 от Конституцията. Правата по чл.39 и чл.41 от Конституцията не са абсолютни. Те не могат да се използват за накърняване правата на другиго (чл.57, ал.2 от Конституцията). В случая разпространението на телевизионната програма на ищеца е при уговорено с ответника /търговско дружество/, изрично заплащане на възнаграждение в рамките на договор по чл.47, ал.3 от ЗЕС (договор за изработка по чл.258 и сл. от ЗЗД, вр. чл.288 от ТЗ). Така упражняването на правата на ищеца по договора, косвено и правата му свободно да изразява и разпространява мнение, както и правото да търси, получава и разпространява информация, конкурират с правото на ответника да получи насрещна престация (възнаграждение за доставената услуга), също косвено израз на правото му на собственост по чл.17 от Конституцията. Договорният характер на отношенията между страните при условията на възмездност са изрично и предварително установени от закона, предвиждащ сключването на договор в тези случаи (чл.47, ал.3 от ЗЕС), както и че електронните съобщителни услуги, съставляващи пренос на сигнали по съобщителна мрежа, са обичайно предоставяни по възмезден начин (и §1, т.17 от ДР на ЗЕС). Няма нито конституционно, нито законово задължение на държавата да обезпечава изцяло финансово осъществяването на правата по чл.39 и чл. 41 от Конституцията на доставчик на медийни услуги (търговски оператор), нито такова задължение е възложено на предприятията по чл.47 от ЗЕС, какъвто е ответникът. Това е законовата регламентация, установена от чл.18, ал.5 от Конституцията. Дейността на предприятия, сходни на ответника, е изцяло търговска. Тълкувайки разпоредбите на КРБ, на които ищецът се позовава, съдът е приел, че клаузата на чл.7 от договора не е нищожна и не е налице договорно неизпълнение на ответника при преустановяване на разпространението от 17.02.2021г., при което той да дължи обезщетение, по начина, по който ищецът претендира. Ответникът е упражнил правото си по чл.90, ал.1 от ЗЗД при съществуването на предпоставките за това - неплащане от ищеца на месечна цена за услугите. Същото е и по отношение на оспорената от ищеца клауза на чл.18 от договора между страните, предвиждаща неговото разваляне (чл.87, ал.1 от ЗЗД, вр. чл.288 от ТЗ). По същите съображения не се касае и за недопустима икономическа цензура по чл.40 от Конституцията, вр. чл.5 от ЗРТ, тъй като задълженията на ищеца да заплаща възнаграждение са били уговорени изрично, отнапред и допустимо в рамките на свободата на договаряне по чл.9 от ЗЗД, вр. чл.288 от ТЗ, включително последиците от неизпълнение. Няма основание да се приеме, че ответникът - кредитор е лишен от преобразуващото право да развали договора при неизпълнение от страна на ищеца, нито ответникът - кредитор има право единствено да търси и получи реално изпълнение. Съдът е тълкувал разпоредбите на чл.39, чл.40 и чл.41 от Конституцията при съобразяване практиката на Конституционния съд на РБ - Решение №7 от 04.04.1996г. по к.д. № 1/1996г., потвърждаващо неабсолютния характер на правата, чието нарушаване твърди ищецът, както и решението по к.д № 30/1998г. Последното решение предвижда, че чл.40, ал.1 от Конституцията е спазен, най-общо, когато условията и реда за лицензиране са публични, достъпни и предварително установени, което е и в случая по отношение на лицензираната дейност на страните. Съдът е коментирал, че в подкрепа на горното са и разпоредбите на чл.10 от ЕКПЧ - за допустимо ограничаване на свободата на мнение пропорционално, с оглед необходимостта в едно демократично общество на законоустановени основания и при конкретна легитимна цел. В този смисъл следва да се приеме, че ограниченията са установени в закона (чл.90, ал.1 и чл.87 от ЗЗД), че преследват легитимна цел - изпълнение на договорни задължения, и ограничението е необходимо в едно демократично общество. Като е приел, че оспорените клаузи са действителни, а не нищожни, съдът е приел за неоснователни и исковете за обезщетение за имуществени и неимуществени вреди, тъй като преустановяването на сигнала на „АЛФА ТВ“ за гр. София почива на договорени между страните клаузи. Въззивната инстанция изцяло споделя убедителните съображения на първоинстанционния съд и на основание чл.272 ГПК препраща към тях. Във връзка с оплакванията във въззивната жалба, следва да добави и следното: Жалбоподателят превратно тълкува мотивите на съда, че..клаузите на договора се ползват с предимство пред повелителните разпоредби на закона. Първоинстанционният съд не е достигнал до подобни изводи, а е заключил, че липсва противоречие между разпоредбите на КРБ и ЗРТ, от една страна, и процесните договорни клаузи, от друга. Конституционните свободи, на които Фондация „Алфа 2018“ основава установителния си иск, както и забраната за цензура по чл.5, ал.2 от ЗРТ, не са абсолютни. Напротив, те подлежат на ограничения, доколкото тези ограничения са легитимни / по арг. от чл.39, ал.2, чл.41, ал.2 и чл.57, ал.2 КРБ и чл.10, § 2 ЕКПЧ/. В случая, дори да се приеме, че договорните права на ответника представляват ограничение на конституционните права на Фондация „Алфа 2018“, то това ограничение е позволено от закона, доколкото същите преследват легитимна цел - изпълнение на договорни задължения и са необходими в едно демократично общество. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че процесният договор е „особено специален“ - такъв, при който нормите на чл.90, ал.1 ЗЗД и чл.87 ЗЗД не намират приложение и при който единствената защитна възможност на ответника при неизпълнение на ищеца е да предяви иск за реално изпълнение по чл.79, ал.1 ЗЗД. Няма законова норма, от която да може да се изведе аргумент за лишаване на „Виваком България“-ЕАД от основни субективни потестативни права, произтичащи от сключения договор. Възприемане на противоположната теза би довело до прекомерна намеса в облигационните отношения между страните, обуславяща небалансиран и несправедлив резултат. Първоинстанционният съд правилно е установил, че свободите, на които Фондация „Алфа 2018“ се позовава, не са абсолютни. В своето тълкуване на Конституцията съдът е взел предвид и разпоредбите на чл.10 от ЕКПЧ, за да приеме, че ограниченията са установени в закона (чл.90, ал.1 и чл.87 от ЗЗД), че преследват легитимна цел - изпълнението на договорни задължения, и ограничението е необходимо в едно демократично общество. С оглед на това, упражняването на правата по чл.7, ал.2 и чл.18 от Договора представлява правомерно ограничение на свободите, закрепени в КРБ, и не представлява цензура или икономическа намеса по см. на чл.5 ЗРТ. Поради това и предявеният установителен иск за нищожност на двете клаузи от договора правилно е оставен без уважение като неоснователен. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения поради това, че съдът не е обсъдил всички доводи, изложени в ИМ и по съществото на спора. Съдът е изложил своите аргументи защо приема, че клаузите по чл.7, ал.2 и чл.18 от Договора не са нищожни, а напротив - попадат в свободата на договаряне на страните, без да нарушават посочените от ищеца разпоредби, доколкото последните не налагат абсолютни забрани, а позволяват легитимни ограничения, каквото е и процесното. Що се отнася до критерия дали ограничението е „необходимо в едно демократично общество“ по см. на ЕКПЧ, следва да се има предвид, че отношенията между страните са търговски. Този характер на правоотношението между страните е изрично закрепен в разпоредбата на чл.47, ал.3 ЗЕС, която предвижда, че радио или телевизионните програми се разпространяват от предприятие, на което е издадено разрешение от КРС за ползване на радиочестотен спектър от електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване въз основа на писмен договор между предприятието и радио- и телевизионния оператор. Липсва специална законова регламентация, която да прави този договор „изключително специален“, както се твърди от жалбоподателя-ищец (стр.4 от ИМ). Единственото изискване е за форма, която следва да е писмена. Затова при наличие на системно неизпълнение на задълженията на ищеца, за ответника възниква правото да отправи писмено предизвестие за едностранно преустановяване на услугата (чл.7, ал.2), както и да развали договора на основание чл.18 от същия. Ответникът, в качеството си на изпълнител, е обвързан както от закона, така и от договора да изпълнява надлежно задълженията си по предоставяне на услугата, но не безвъзмездно - налице е насрещна престация, а именно заплащане на договорената цена по услугата. Това е така, тъй като предоставяните услуги имат имуществено изражение - значителни за предприятието разходи, както за трудови възнаграждения, така и по поддръжка на мрежата. Освен това, ответникът ежемесечно е заплащал и ДДС, начислен по всяка една неплатена от ищеца фактура. Да се откаже на ответника правото да развали и правото да преустанови изпълнението на задължението си, докато отсрещната страна не изпълни своето, би създало неравенство между страните и е в разрез с основния правен принцип, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение (в случая неизпълнение на договорно задължение за заплащане на цената. Освен това, тезата на жалбоподателя противоречи на конституционно гарантираното право на собственост на ответника. (чл.17 КРБ и чл.1 от Протокол 1 на ЕКПЧ). Безспорно лицензията създава права за лицензополучателя /ищеца/, чието упражняване обаче се извършва при определени условия. Вярно е, че нарушаването на условията е скрепено със санкция, както се посочва във ВЖ, но това не означава, че административният акт забранява на ответника да преустановява предоставянето на услуги в случай на договорно неизпълнение от страна на насрещната страна, както е в настоящия случай. Абсолютно неоснователни са и възраженията в жалбата за предубеденост на съдебния състав.По делото липсват доказателства за наличието на което и да е от основанията за отвод по чл.22, ал.1 ГПК. Както ВКС е подчертал в Определение № 504 от 14.09.2011г. по ч.гр.д. № 408/2011г., IV ГО, „Несъгласието на страна по спора с постановения правен резултат не съставлява по естеството си обстоятелство, пораждащо основателно съмнение в безпристрастността на съда“. Изложените до тук съждения водят до заключението, че развитите във въззивната жалба оплаквания са неоснователни и поради съвпадането на крайните изводи на двете съдебни инстанции обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Така мотивиран и на основание чл.272 от ГПК, Софийският Апелативен съд