Решение № 1193 от 11.7.2025 г. на Административен съд - Търговище по дело № 39/2025 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на Община Търговище представлявана от кмета Д-р Д. Д., чрез адв.М.Р., против Решение № Е-РД-16-21 от 09.01.2025г. на Заместник-министъра на енергетиката и ръководител на програмния оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“, с което е определена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0019-C01 в размер на 241 704, 15 лева, представляваща 25% от допустимите разходи по Договор № РД-Д-97 от 26.04.2021г., указано е на програмния оператор да регистрира нередност по договора, чието финансово изражение е в размер на определената финансова корекция от 241 704, 15 лева и е постановено при обработка на исканията за междинно и/или окончателно плащане по договора, стойността на финансовата корекция да не се верифицира, тъй като представлява нередовен разход, а в случай, че окончателното плащане е извършено - да се изиска чрез доброволно възстановяване или по установения за принудително събиране ред. Счита, че акта е незаконосъобразен, поради допуснато противоречие с материалния закон. При наличието на отменително основание по чл.146, т. 4 АПК. Излага подробни доводи и моли за отмяна на решението. Претендират се деловодни разноски. В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

Ответната страна - Заместник-министър на енергетиката, в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" /Програма ВЕЕЕЕС/ на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021г., редовно призован, не се явява. В съдебно зеседание същият се представлява от гл. юрк. А. Х. редовно упълномощен и приет от съда. Моли да се остави без уважение жалбата на Община Търговище против процесния индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция в размер на 241 704 лева. Счита, че съдебната практика посочена от жалбоподателя на Върховния административен съд, не може да обоснове твърденията за несъставомерност по смисъла на чл. 12.2 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на европейското икономическо пространство с конкретните фактически данни, които се извеждат от доказателствения материал. По отношение на първата група нарушения, свързани с несъответствието на участника „ЕМУ“ АД, който е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка, с критериите за подбор на възложителя, моли да се има предвид, че никъде в указанията към участниците в процедурата не се реферира към конкретната група и категория строеж. Действително е възпроизведена нормата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, приложима към момента на откриване на процедурата. Счита, че твърденията на жалбоподателя поотделно и в тяхната цялост не могат да обосноват наличието на такава несъставомерност. Налице са няколко групи несъответствия на критериите за подбор, включително на представената оферта от „ЕМУ“ АД, с изискванията на възложителя. Това се установява и при сравнителен анализ между съдържанието на офертата на „ЕМУ“ АД, който е определен за изпълнител на процесната поръчка и един от протоколите, документиращ резултатите от работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, а именно: Протокол № 2. Не са отразени несъответствията между офертата на „ЕМУ“ АД, с изискванията по отношение категориите рискове от Раздел „Управление на рисковете“, както и по отношение на мерките за изпълнение на СМР. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимално установения размер. Моля съда да направи преценка за прекомерност на претендираните съдебни разноски, съгласно решение на съда на Европейския съюз С-438/21 от 25.01.2024 година. Моли да се остави без уважение жалбата на Община Търговище против процесния индивидуален административен акт. В представен по делото писмен отговор сочи подробни доводи.

Представителят на Окръжна прокуратура - Търговище, счита жалбата за неоснователна, а решението за правилно. Както жалбата, така и писменият отговор съдържат подробни аргументи, като по-състоятелни са тези на административния орган издал решението, с което е наложена финансова корекция, тъй като действително се наблюдават нарушения в процедурата.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът от фактическа страна съдът установи следното:

Община Търговище е бенефициент по Оперативна програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ (ПВЕЕЕЕС), финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2014-2021 по проект № BGENERGY-2.001- „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура- системи за външно изкуствено осветление на общините“.

Проектът, изпълняван по ДБФП № BGENERGY-2.001-0019-C01 е с предмет: „Подобряване на енергийната ефективност на система за външно изкуствено осветление на град Търговище - община Търговище“.

Заместник-кметът на общината, като длъжностно лице по чл.7, ал.1 ЗОП е открил с Решение № D1076003/07/01/2021r. процедура в областта на строителството от вида „Публично състезание“ със същото наименование и с прогнозна стойност 846 972, 00 лева без ДДС.

Предметът на обществената поръчка включва извършване на строително- монтажни работи, включващи доставка и монтаж на LED светодиодни осветителни за улично осветление, свързани с дейностите по реконструкция и модернизация на системата/ите за външно изкуствено осветление на територията на община Търговище.

Издадено е Разрешението за строеж от 24.02.2020г., в което е определено, че строежът е четвърта категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "д" от ЗУТ и чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Информация относно обхвата, обема и техническите изисквания към изпълнението на обществената поръчка е описана и регламентирана в „Техническата спецификация“, както и в Доклада за наблюдение за енергийна ефективност и Инвестиционният проект във фаза Работен проект, неразделна част от документацията за участие.

Поръчката е публикувана в РОП с № 00299-2021-0001. С решението е одобрено обявлението за обществената поръчка с въведените критерии за подбор и документацията за провеждането й с необходимото съдържание по чл.31, ал.1 ЗОП. Критерият за възлагане е „Най-ниска цена“, съгласно чл.70, ал.2, т.1 ЗОП.

В раздел III. 1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от публикуваното обявление за поръчката, е определен критерий за подбор по чл.60, ал.1 ЗОП, а именно: участникът да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от Четвърта група, минимум IV-тa /четвърта/ категория, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица — в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

В раздел III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“, т.3 е определен критерий за подбор по чл.61, ал. 1, т.2 – Участник установен/регистриран в Р. България към момента на подаване на оферта, следва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които ще осъществява/т строителството за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му. Застраховката „Професионална отговорност”, следва да бъде съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ за строителство, покриваща минималната застрахователна сума за строител за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ в размер на 100 000 лв. съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Обявени са критерии за подбор и по чл.63 от закона.

Част I от одобрената и публикувана документация съдържа указания за участие в обществената поръчка в т.9, от които са указанията за прилагане на обявените критерии за подбор. В т.9.1. са посочени изискванията за правоспособност за упражняване на професионална дейност. Съответно в т. 9.2. са посочени изискванията за икономическо и финансово състояние.

В 9.2.2. са правилата относно притежаваната валидна застраховка „Професионална отговорност“.

Разписан е редът, по който ще установяват необходимото съответствие участниците - обединения, които не са регистрирани, като юридически лице:

• При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация в ЦПРС се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

• При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност” се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Към доказателствата са приобщени Указания за подготовка на образците на документи, обособени в Част IV от документацията, както и образец на Техническо предложение. Неразделна част от попълнения образец на Техническо предложение са: Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и Строителна програма (в свободна форма), изготвена съгласно конкретния подход и концепция на всеки участник. В Част IV са посочени минималните изисквания, на които е необходимо да отговарят приложенията към Техническото предложение.

За участие в публичното състезание са подадени три оферти: от две търговски дружества и от едно обединение: "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД; „ЕМУ“ АД; "Орбелком" ЕООД. Офертите им са отворени от комисията по чл.103, ал.1 ЗОП и е извършена проверка за съответствие с личните основания за отстраняване и поставените критерии за подбор от комисията на заседание, обективирано в Протокол № 1 от 9.02.2021г.

След изпълнение на процедура по чл.104, ал.4 ЗОП (чл.54, ал. 8 ППЗОП) на заседанието, отразено в Протокол № 2 от 8.03.2021г. и тримата участника са допуснати до разглеждане на техническите предложения.

В протокола е отразен анализ от комисията за съответствието на трите оферти с предварително поставените изисквания за изпълнение на поръчката. Помощният орган е формирал изводи, че офертите на участниците "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД и "Орбелком" ЕООД не отговарят на обявените условия и въз основа на това са взети Решение № 4 и Решение № 6, с които на основание чл. 107, т.2, б. „а“ двамата оферента са предложени за отстраняване.

За подходяща и съответстваща на изискванията е приета само офертата, подадена от „ЕМУ“ АД, която с Решение № 5 от Протокол № 2 е допусната до декриптиране на ценовото предложение и оценяване в Протокол № 3 от 17.03.2021 г. С предложената цена от 845 964, 53 лева, оферента е класиран на първо място.

Публичното състезание е приключено с издаване на Решение от 22.03.2021г. на заместник-кмета на община Търговище за обявяване на класирането, определяне на „ЕМУ“ АД за изпълнител и отстраняване на "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД и "Орбелком" ЕООД.

С „ЕМУ“ АД е сключен договор № РД-Д-97 (№ 49881 по обявлението в РОП) от 26.04.2021г. Изпълнението на договора е приключено на 9.06.2022г. За целта в РОП е публикувано обявление за приключване на договор за обществена поръчка.

С одитен доклад № 9 за ДБФП с бенефициент община Търговище е регистриран от Програмния оператор на ПВЕЕЕЕС, като сигнал за нередност и въз основа на него е започната процедура по определяне на финансова корекция.

Констатирани са шест отделни нарушения при провеждане на процедурата на публично състезание.

В първата група са посочени три нарушения, които касаят два от поставените критерия за подбор и изискването към съдържанието на Строителната програма, като задължителна част от Техническото предложение. Като ограничителния изисквания, Програмният оператор е конкретизирал, съгласно използваната от него номерация:

• т. 6.1.1 Начина, по който се иска от участници - обединения, които не са регистрирани, като юридически лица, да установяват съответствие с критерия за подбор - регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Строителната камара за изпълнение на строежи от четвърта група, минимум IV категория.

Условието по т.9.1 - При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението е квалифицирано, като нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, на чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС. т. 6.1.2. Начина, по който се иска от участници - обединения, които не са регистрирани, като юридически лица да установяват съответствие с критерия за подбор - притежаване на валидна застраховка „Професионална отговорност“, покриваща минималната застрахователна сума за строител за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ в размер на 100 000 лв. съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Условието по т.9.2. - При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност ” се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението е квалифицирано, като нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, на чл.59, ал.6 ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС, на чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. т. 6.1.3. Неяснота към условията на техническото предложение по отношение на изискуемите мерки в т.8 - Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата и т.9 - Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок от раздела за минимални изисквания към Строителната програма, определени в Част IV „Указания за подготовка на образците на документи“.

Поставянето на неясни условия към съдържанието на офертите е определено от ПО на ВЕЕЕЕС, като нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП.

Във втората група първоначално са посочени три нарушения. Тя касае преценката на техническите предложения за съответствие с поставените условия, при която се е стигнало до избор на изпълнител, който не отговаря на някои от изисквания на възложителя към съдържанието на техническото му предложение.

• т. 6.2.1. Представеният Линеен график от „ЕМУ“ АД не съдържа етапите, в които са групирани дейностите, предвидени съгласно КСС за изпълнение, както и разпределението на човешките и техническите ресурси, участващи в тези етапи.

• т. 6.2.2. Несъответствие на заложените в Строителната програма на „ЕМУ“ АД мерки, изискуеми в т. 6 „Управление на риска“ от Част IV „Указания за подготовка на образците на документи“ от документацията, съпътствано от неравностойно третиране на участниците, доколкото аналогично несъответствие в строителите програми на другите двама оферента е една от причините за тяхното отстраняване на етапа на разглеждане на техническите им предложения.

• т. 6.2.3. Не е изпълнено от „ЕМУ“ АД изискването за минимално съдържание на Строителната му програма, съгласно на т. 8 „Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата“ във връзка с т.9 от Част IV „Указания за подготовка на образците на документи“.

Трите констатирани несъответствия от втората група касаят офертата на избрания изпълнител и са определени от ПО на ПВЕЕЕЕС, като нарушение на чл.107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП.

С писмо изх. № Е-12-00-105/15.03.2024г., община Търговище е запозната с първоначалното становище на Програмния оператор, който й е предоставен 14-дневен срок за възражения срещу основателността и размера на финансовата корекция. В срока тя е изложила становище за липса на всички твърдени от него нарушения на ЗОП при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка и определянето на изпълнител по нея.

Предмет на съдебен контрол е индивидуален административен акт, обективиран в Решение № Е-РД-16-21/09.01.2025 г., издаден от Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор - Министерство на енергетиката по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност”, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021.

Видно от диспозитива е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0019-C01 в размер на 241 704, 15 лв. (двеста четиридесет и една хиляди, седемстотин и четири лева и петнадесет стотинки) или 123 581, 37 евро (сто двадесет и три хиляди, петстотин-осемдесет и едно евро и тридесет, и седем цента), от които 105 044, 16 евро принос от страна на донора и 18 537, 21 евро, национално съфинансиране, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № РД-Д-97 от 26, 04.2021 г. сключен от община Търговище с „ЕМУ“ АД за „Подобряване на енергийната ефективност на система за външно изкуствено осветление па град Търговище - община Търговище" по ОП „ВЕЕЕЕС"2014-2021, процедура „Рехабтитация и модернизация на общинската инфраструктура системи за външно изкуствено осветление на общините“.

Разпоредено е програмният оператор на ПВЕЕЕЕС да регистрира нередност по ДБФП № BGENERGY-2.001-0019-С01.

Финансовото изражение на нередността е в размера на определената финансова корекция от 241.704, 15 лв. (двеста четиридесет и една хиляди, седемстотин и четири лева и петнадесет стотинки).

Програмният оператор на ВЕЕЕЕС е счел възраженията в становището на жалбоподателя за неоснователни по отношение на трите ограничителни изисквания по т.6.1.1; 6.1.2 и 6.1.3. Приел е, че нарушенията на конкретно посочените разпоредби от националното законодателство произтичат от действие на възложителя, представляващ бенефициента и имат финансово отражение, поради нанесената вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021. Като такива те попадат в приложното поле на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление след изменението на § 1 от ДР с ДВ. бр.59/2024г. С неговата т.3 е разширено прилагането й и по отношение на ФМ на ЕИП и Норвежкия финансов механизъм, ако друго не е предвидено в регламентите за изпълнението му. За случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител от страна на бенефициентите по този механизъм, се прилагат съответните процентни показатели на финансовите корекции по приложение № 1, колона 3. В тази връзка, административният орган е приел, че трите ограничителни изисквания представляват нередност по т.11, б. „б“ - приложени дискриминационни критерии в процедура, в която са получени три оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В този случай предвиденият размер на финансовата корекция е 5%, определен по пропорционалния метод.

По отношение на нарушенията, в т.6.2, като неизпълняващи нормата на чл.107, т.2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, са останали тези по т.6.2.1. и 6.2.2.

По отношение на нарушенията по т.6.2. е прието, че те произтичат от действие на възложителя, нарушават разпоредби от националното законодателство и нанасят вреда на средства от ФМ на ЕИП. Квалифицирани са, като нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередностите, доколкото въведени изисквания в документацията са приложени неправилно, в резултат на което е избран за изпълнител участник, за когото са налице основания за отстраняване. Предвиденият размер на финансовата корекция е 25%, определен по пропорционалния метод.

Петте нарушения по 6.1 и 6.2. засягат разходите по Договор № РД-Д-97 от 26.04.2021 г. с „ЕМУ“ АД, от които допустими за финансиране по ПВЕЕЕЕС са 966 816, 60 лева. С оспореното Решение от 09.01.2025г. върху тях е определена финансовата корекция от 25% върху тях или 241 704, 15 лв. за бенефициента.

По отношение на т. 6.2.3. е прието, че съгласно т. 4.-Техническо предложение от част IV. Указания за подготовка на образците на документи от документацията за поръчката, към предложението за изпълнение на поръчката следва да се приложи строителна програма, съдържаща раздел „Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в техническите спецификации, нормативните документи и, условията на процедурата“. В този раздел участниците следва да предложат система от качествени мерки с оглед осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в процедурата, включително минимум две качествени мерки за раздел „Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок“. След преглед на постъпилите възражения е установено, че участникът „ЕМУ“ АД, действително е предложил две мерки за раздел 9 „Организация на дейностите по отстраняване-на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок“, които са: 1. Поддържане на складови наличности и 2. Дежурни екипи, поради което възраженията са приети за основателни в тази тяхна част.

В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е незаконосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

По компетентността на органа:

Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕФСУ, между които е Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност”, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са управляващите органи /УО/, счетоводни органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител на УО могат да се упражняват и от овластено от него лице. С представената Заповед № Е-РД-16-230/18.04.2024г., издадена от министъра на енергетиката за делегиране на правомощия на И. П., в длъжностното й качество на Заместник-министър на енергетиката, с което на същата е възложено да осъществява функциите на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност" е осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Страните не спорят относно компетентността.

По формата на акта:

При издаване на решението са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициера. Решението отговаря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговия адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.

По административната процедура:

Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на възложителя да представи писмени възражения по установените нарушения. Доказателствата по преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е изготвена от възложителя и публично обявена. В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.

По материалния закон:

Нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ въвежда правило за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ чрез извършване на ФК при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕФСУ. Определението за „нередност“ по чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. съдържа три елемента: 1.действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3.което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/.

Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите ФК. В т.11 от раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ са включени нарушения, касаещи използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по см. на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Т.11, б.“б“ от приложението касае случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Тези нарушения водят до налагане на ФК от 5%.

Т.14 касае критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:

• определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отстраняване, или - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане и/или класиране, ако публикуваните критерии за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са били спазени.

Не е налице нередност, ако възложителят/бенефициентът докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Нормата на чл.7 от Наредбата не позволява натрупване на финансови корекции, а определяне на най-високия приложим процент. Критериите за преценка относно размера на корекцията са посочени в чл.72 от ЗУСЕФСУ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕФСУ включват възлагане на дейности по строителството от бенефициер с качеството възложител, като се прилагат правилата на ЗОП.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Търговище е икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г., т.к. участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ. В качеството на икономически субект, страна по договор за БФП, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФСУ.

Спорът е относно определението за нередност по Регламента, т.е. дали има нарушение на националното право и по-конкретно на общите изисквания за критериите за подбор и за възлагане на поръчките по чл.59 и чл.70 от ЗОП и дали тези нарушения ограничават достъпа на участниците в процедурата по см. на т.11 от приложението към Наредбата за нередности, както и за нередност по смисъла на т.14 Изводите на съда по отделните нарушения са следните:

По отношение на първата група са констатирани три нарушения:

Нарушение по т. I.6.1.1: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Нарушение по т. I.6.1.2: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. б от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал1 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Нарушение по т. I.6.1.3: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, Квалификацията на нередността е следната: Нарушенията представляват нередност по т. 11 и по-конкретно б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление.

Предвиден размер на финансовата корекция:

Чрез пропорционален подход в размер на 5 на сто от засегнатите от нарушенията допустими разходи.

Видно от III.1.1) в обявлението е вписано, че участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от Четвърта група, минимум IV-та /четвърта/ категория, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Видно от т.9 от указания за участие в процедурата в т.9.1. са посочени Изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност: Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от Четвърта група, минимум IV-та /четвърта/ категория, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В указанията изрично е записано, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в дого вора за създаване на обединението. За ограничителни условия може да се говори само когато те ограничават участника в една процедура. При обединение, което не е юридическо лице, участник е самото обединение, но не и съдружниците в него. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят е поставил изискване за всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително. Съдът кредитира цитираната практика от страна на процесуалният представител на жалбоподателя: Решение № 7465 от 6.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2023 г., VII о.на ВАС Решение № 7937 от 18.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 573/2023 г., VII о, Решение № 12827 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6972/2023 г., VII о., Решение № 11409 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7104/2023 г., VII о. В последното посочено решение, съдебният състав е счел за уместно специално да обяви, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело № 4416/2022 г., адм. дело № 4294/2022 г., адм. дело № 1272/2022 г., адм. дело № 9913/2021 г., адм. дело № 11133/2021 г., адм. дело № 10373/2021 г. всички на ВАС, както и Решение № 12052 от 11.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6943/2024 г., VII о.

Видно от III.1.1) в обявлението е вписано, че участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от Четвърта група, минимум IV-та /четвърта/ категория, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Видно от т.9 от указания за участие в процедурата в т.9.1. са посочени Изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност:

Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от Четвърта група, минимум IV-та /четвърта/ категория, съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

В указанията изрично е записано, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в дого вора за създаване на обединението.

За ограничителни условия може да се говори само когато те ограничават участника в една процедура. При обединение, което не е юридическо лице, участник е самото обединение, но не и съдружниците в него.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително.

Съдът кредитира цитираната практика от страна на процесуалният представител на жалбоподателя: Решение № 7465 от 6.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2023 г., VII о.на ВАС Решение № 7937 от 18.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 573/2023 г., VII о, Решение № 12827 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6972/2023 г., VII о., Решение № 11409 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7104/2023 г., VII о. В последното посочено решение, съдебният състав е счел за уместно специално да обяви, че е изоставил практиката си, обективирана в решенията по адм. дело № 4416/2022 г., адм. дело № 4294/2022 г., адм. дело № 1272/2022 г., адм. дело № 9913/2021 г., адм. дело № 11133/2021 г., адм. дело № 10373/2021 г. всички на ВАС, както и Решение № 12052 от 11.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6943/2024 г., VII о.

В раздел III. 1.2) Икономическо и финансово състояние от обявлението, т.2 е обобщено изискването към всеки участник да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които ще осъществява/т строителството за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му. Застраховката „Професионална отговорност”, следва да бъде съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ за строителство, покриваща минималната застрахователна сума за строител за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ в размер на 100000 лева, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

Аналогично с критерия за подбор по чл.60, ал.1 ЗОП, в т.9.2.2. от Част I към документацията е указано, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност ” се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

В акта е приет ограничителен критерий в смисъл, че „тъй като в обединението могат да участват и лица, извършващи строителни дейности, за които не се изисква регистрация в ЦПРС, като имат право на основание чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнение на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи“. В случая няма посочени има ли предвидени в предмета на поръчката, техническата спецификация и КСС такива строително монтажни дейности, за които не се изисква регистрация в ЦПРС. Липсва обявена от възложителя пречка за участник в обединението, който няма да се занимава със строително-монтажни дейности от четвърта категория или ще участва при изпълнението на поръчката по друг начин, а не в строително-монтажната й част, да извършва дейността без да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност“.

Изрично е предвидено от възложителя изискването за всеки участник в обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението.

Изключението за установяване на съответствие от всеки член на обединението, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, се налага предвид обстоятелството, че се касае за задължително условие, поставено в нормативен акт. Това е чл.171, ал.1 ЗУТ, която в императивна форма изисква от участниците в строителството, в това число и от строителя да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. На подзаконово ниво условията и редът за задължително застраховане на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и минималните премии са уредени в Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Минималната застрахователна сума за строител на строежи четвърта категория е определен в чл.5, ал.2, т.4 от нея на 100 000 лева. Прилагането на законовата и подзаконовата нормативна уредба налага на възложителя да определи такова условие към участниците.

Съвместното тълкуване на чл.59, ал.6 ЗОП, чл.171, ал.1 ЗУТ и чл.5, ал.2, т.4 от наредбата показват, че при обединения съответствието ще се установява от всеки негов член, който ще извършва строителство на строежи от четвърта категория. Той се определя от съдружниците в обединението, като разпределението на дейностите между тях се правил в договора за създаване на обединението. Съдът споделя изложените доводи в жалбата, че в указанието към обединенията, не е точно описана категорията на строежа, а е записано „строителство“ и този случай се дължи на факта, че точка 9.2.2. има за цел да детайлизира обобщено представеното изискване в раздел III. 1.2.) Икономическо и финансово състояние от обявлението, т.2 от публикуваното обявление. Текстът на този раздел, съвместно със записа в точка 9.2.2 от Част I от документацията „Указания за участие в обществената поръчка“, съставляват едно единно цяло, което дава пълна информация на всички участници за начина, по който могат да установят и впоследствие докажат съответствието си с това изискване. Двете точки са предназначени да се четат и прилагат съвместно, както от възложителя, така и от оферентите. В този смисъл, използваният похват от административния орган в Решението за налагане на финансова корекция изкуствено да разкъса информацията е правно недопустим и опорочава извода на наличие на нередност.

Съдът кредитира посочената практика на ВАС: Решение № 4168 от 8.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 381/2024 г., VII о., Решение № 6531 от 29.05.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2233/2024 г., VII о.

Програмният оператор е приел, че изискването по т.9.2.2. относно обединенията нарушава и нормата на чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Тя дава възможност на лице, което започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи с предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпване на промяната. Позовава се на факта, че такава промяна към момента на подаване на офертата не е налична, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран за изпълнител. Видно ал.1 има предвид случаите, при които към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежите. Ал.2 урежда хипотезата, при която след сключване на застраховката застраховането лице започне да осъществява дейност, свързана с по-висока категория строежи и от там по-висок размер на минималните застрахователни суми.

Към момента на откриване на поръчката в издаденото строително разрешение е посочена четвърта категория. Поради това се изисква от всеки участник, а при обединенията от всеки член, който ще извършва строителната дейност от четвърта категория да има валидна застраховка „Професионална отговорност“ съгласно чл.5, ал.2, т.4 от приложимата наредба.

Съдът кредитира посочената практика Решение № 6531 от 29.05.2024 г. на ВАС в което е прието, че възможността за увеличаване на застрахователната сума е налична и приложима, но само в хипотези, в които към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежа, което в случая не е налице както и Решение № 2716 от 7.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12132/2023 г., VII о. и Решение № 12431 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6559/2023 г., VII о.

По отношение на третото нарушение, видно от т.4. Техническо предложение е изложено следното:

Участникът следва да приложи попълнено техническо предложение по образец и предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

Към Техническото предложение за изпълнение на поръчката следва да се приложат следните приложения:

Подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка.

Към Предложението за изпълнение на поръчката участникът прилага Строителна програма в свободна форма, но тя следва да отговаря на минимални изисквания към нейното съдържание.

Видно от Раздел 8 от Част IV - Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата е вписано следното:

С оглед разходване на обществени средства за Възложителя е от съществено значение изпълнителят на поръчката да постигне успешно и в рамките на оферираните срокове заложените в Техническите спецификации, инвестиционния проект, нормативните изисквания и условията на процедурата нива на изпълнение. Постигането на тези заложени и изсквани нива Възложителят приема като минимално ниво на качество на изпълнение. Ето защо в техническото си предложение участниците следва да предложат и впоследствие изпълнят система от качествени мерки, имащи за цел осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в процедурата. Участниците следва да предложат, а впоследствие и изпълнят по минимум една Качествена мярка за всеки един от дефинираните от тях етапи в раздел 2 от настоящата Строителна програма. Участниците следва да предложат, а в последствие и изпълнят и минимум 2 качествени мерки и за раздел 9 - „ Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок“. Допълнително участниците следва да предложат и минимум две качествени мерки свързани със спазването на нормативните изисквания и стандарти, регулиращи строителната дейност. Всяка една от мерките следва да бъде изложена чрез: наименование, същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка и посочване на това кой експерт кои от дейностите ще изпълнява, експертът, който ще извършва контрол върху изпълнението на тези дейности по мярката, както и взаимовръзката между него и контролираните експерти с цел осъществяване на цялостен контрол на качеството по изпълнение на поръчката; както и дефиниране на целения и очакван ефект от приложението на мярката. Предложените от участниците мерки могат да са свързани с всяка една от дейностите в съответните етапи по преценка на участника и за тях следва да са налице кумулативно следните условия:

1. Да отчитат спецификата на конкретния предмет на настоящата обществена поръчка и предложенията за действия по тях да не е формално, да са в синхрон с ТС, инвестиционния проект, другите условия на процедурата и нормативната база изисквания за изпълнението на поръчката, включително и спазването на предложения от участника срок за изпълнение.

1. Да имат качествен ефект- Възложителят ще приеме, че мерките имат качествен ефект в случаите, когато е налице обоснована чрез експертна оценка връзка на съвкупността от дейности по мярката, нейната същност от една страна и очаквания ефект, дефиниран в представянето на конкретната мярка от друга.

В Раздел 9 от Част IV - Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок е вписано следното:

С оглед социалната значимост на този проект за възложителя е важно в този раздел участникът да предложи, а в последствие и приложи своята организация за действие по повод на установяване и отстраняване на гаранционни дефекти в нормативно определения гаранционен срок. Предложената организация следва да е съобразена с техническите спецификации и особеностите на обекта и нормативните изисквания с цел осигуряване на срочност и адекватност на изпълнените действия. Пре дставената организацията на изпълнение следва да включва всички етапи, дейности и поддейности от изпълнението на това задължение, включително и отговорните експерти и техните конкретни задължения, взаимовръзката между тях, както и взаимовръзката е възложителя. Участникът следва и да предложи, а в последствие и изпълни конкретен времеви - план за мобилизация и организация на изпълнението на гаранционните дейности в който да посочи времево изпълнението на това задължение и разпределението конкретните задачи и етапи във времето.

Участникът следва да направи предложение и за мерки (минимум 2) за обезпечаване на с рочното и точно изпълнение на това задължение.

За всяка една от мерките участникът следва да дефинира наименование, същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините му на взаимодействие с контролирания/ните експерти. Мерките следва да бъдат съпроводени и от дефиниране на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на настоящия раздел.

Предложените мерки следва да гарантират спазването на нормативната уредба и изпълнението на дейността по отстраняване на гаранционни дефекти по време на експлоатацията на обекта в рамките на гаранционния срок. Възложителят ще приеме, че предложените мерки гарантират тези изисквания, ако от предложената съвкупност от дейности по конкретната мярка на база експертна оценка е налице обоснована връзка между дефинираните от участника същност на мярката и дейностите по нейното изпълнение от една страна и очаквания ефект от нея от друга, като се отчита и спецификата на конкретната обществена поръчка и предложението по всяка една от мерките, включително и действията по организация на процеса не са формални.

В указанията по раздел 8 е задължително да се включат 2 качествени мерки, които да осигурят нивото на изпълнение, заложено в документацията по отношение на организацията на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок, които да осигурят нивото на изпълнение, заложено в документацията. А в разработката по Раздел 9 изискването е да се предложат минимум 2 мерки за обезпечаване срочното и точно изпълнение на отстраняването на гаранционните дефекти. Да се твърди, че една мярка може едновременно да се отнесе, както към Раздел 8, така и към Раздел 9 е или несериозно или тенденциозно.

Очевидно е, че следва да се посочат различните типове мерки по Раздел 8 и Раздел 9. В изискванията навсякъде е употребен съюза „и“, котето означава кумулативност.

Пропускът в дадени оферти не може да се обвърже с неясно или недостатъчно ясно изискване към съдържанието на строителната програма в двата анализирани раздела.

Съдът кредитира посочената практика в Решение № 8955 от 27.09.2023 г. по адм. д. № 5253/2023 г. на ВАС, VII о. където е посочено, че неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Тя сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка както и тази в Решение № 12010 от 6.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6867/2023 г., VII о.

Принципно фактическият състав на нарушение включва няколко елемента: да бъдат включени в решението, обявлението или документацията за обявяване на обществената поръчка условия или изисквания, тези условия или изисквания да дават предимство на лице или да ограничават участието на лица в обществени поръчки, на трето място това ограничаване да не е обосновано, т.е. да не е мотивирано и накрая да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въпросът дали възложителят е въвел допустими изисквания към участниците в рамките на своята оперативна самостоятелност или е нарушил забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се решава с оглед особеностите на всеки отделен случай.

В случая следва да се има предвид, че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Уточнението е продиктувано от многообразието на възможните хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. В случаят възложителят доказва, че включването на определено изискване е оправдано с оглед спецификата на предмета на договора и неговото изпълнение.

В практиката хипотезите, свързани с необосновано ограничаване участието на лица до процедурата се отнасят най-често до критериите за подбор на участниците. Нарушаване на забраната пo чл. 2. ал. 2 е налице и при необосновано ограничаване на потенциалните участници чрез изисквания за специфичен опит, обвързан с конкретни източници на финансиране и т.н., което е категорично забранено.

Липсват данни за злоупотреба или умишлено въвеждане на ограничителни условия с цел фаворизиране на конкретен участник не е налице поставянето и на ограничително условие.

Безспорно изискването поставено от възложителя не ограничава участието на потенциалните участници то е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка.

В случая няма нарушение на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение и на трите визирани нарушения. Горното води до извода, че не е налице съставомерност на нередността, следователно няма фактическо основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което правно основание се позовава органът в решението си.

По смисъла на т. 11 и по-конкретно б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление липсва нередност.

По отношение на втората група са констатирани две нарушения:

В Раздел I.6.2. от обжалваното Решение за определяне на финансова корекция, Програмният оператор е обособил две твърдения за допуснати нарушения на процедурата, довели до сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания, поставени от възложителя в одобрената документация.

Нарушения по чл. 107, т. 2, буква „а“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Квалификация на нередността: Нарушенията представляват нередност по т. 14 „Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване ти други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно", в резултат на което определен е за изпълнител кандидатът ти участникът, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отстраняване" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление.

Първото нарушение е по т. I.6.2.1 за несъответствие на представения от „ЕМУ“ АД линеен график с поставеното изискване в него да бъдат включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. Твърди се, че в представения от определения изпълнител линеен график са отразени всички дейности, заложени в КСС, но липсват етапите, в които те са групирани и разпределението на човешките и технически ресурси. При преценката на техническото предложение на участника, оценителната комисия била пропуснала да констатира несъответствието.

Второто нарушение е по т. I.6.2.2 от Решението за определяне на финансова корекция е за предложени от „ЕМУ“ АД по-малко от изискуемите четири мерки (по две за недопускане и по две за предотвратяване на последиците) за управление на риска, което според ПО на ПВЕЕЕЕС е основание за отстраняването му от участие.

Съдът счита, че в настоящия случай органът е приложил неправилно материалния закон.

Оспореното решение за финансова корекция се явява материално незаконосъобразно в оспорената му част – по отношение на констатираните нарушения на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал. 1, т.1 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, буква “а“ от ЗОП освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява и участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Комисията е разгледала предложението на участника и е извършила проверка на съответствието му с предварително обявените от възложителя минимални (базови) изисквания. Комисията е констатирала, че предложението за изпълнение на поръчката на допуснатия участник е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя.

При разглеждането на офертите на отделните участници е приложен различен подход и те са неравно третирани. Това заключение на УО не се споделя от съда.

Не всяка допусната неточност в техническото предложение на участника следва да се възприема като основание за отстраняването му от поръчката. Важно е да се установи дали така твърдяното нарушение е съществено, с оглед на което да се прецени дали се явява основание за отстраняване на съответния участник. В конкретния казус, според съда, допуснатото нарушение не е съществено и поради това не може да обуслови необходимостта от отстраняване на определения за изпълнител участник от процедурата.

Формално да съставлява нарушение на изискванията на ЗОП, то се явява несъществено и не води до неяснота каква е волята на участника и дали предложеното от него съответства на заложените от възложителя изисквания, като предложението му би следвало да се разглежда в неговата цялост, а не едностранчиво и с оглед дадената информация само в един от представените документи.

При това положение, това нарушение, само по себе си, не е основание за отстраняване на съответния участник на възприетото от УО основание – чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, а оттам и не представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Според настоящия състав на съда, помощният орган на възложителя следва да разглежда предложенията на участниците в тяхната цялост и взаимовръзка между отделните им части и това дали предложението гарантира качественото, срочно и законосъобразно изпълнение на предмета на поръчката. Действията на комисията не следва да бъдат преимуществено съсредоточени към търсенето на технически, респ. несъществени пропуски или грешки в офертите, за сметка на цялостния анализ на предложението за изпълнение, като такъв е и случаят.

По I.6.2.1 в Част V от документацията е предвидено, че към Техническото предложение за изпълнение на поръчката е задължително да се приложи Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка. В отделен абзац на стр.3 от указанията за подготовка на образците от документи са записани изискванията към линейния график: Да представя строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности, съобразно технологичната последователност на строителните процеси;

По същността си той представлява график за изпълнение на конкретните строителни работи, който:

Трябва да отразява всички посочени в КСС дейности;

Линейния график да е с отразена норма за всяка операция, заложена в КСС; сметните норми, които участникът ще използва;

Показва времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност;

Броят и квалификацията на необходимите строителни и наети лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни;

Броят и видът на необходимата механизация за всяка една дейност, посочена в КСС, когато е приложимо;

Цялата описана задължителна информация, се съдържа в Линейния график, приложен към техническото предложение на „ЕМУ“ АД: вид работа, така както е отразена в КСС; мярка; количество; използвана сметна норма; норма време. Съответно е отразена и в приложената към техническото предложение Диаграма на работната ръка.

В линейния график са включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. Споделя се изложеното в жалбата, че не е заложено да се отразяват отделните етапи на изпълнение на поръчката, които участникът е дефинирал в Раздел 2 „Технологична последователност на строителните процеси и биологичната рекултивация“ от Строителната програма, самостоятелна част от техническото предложение.

Линейният график и Строителната програма са две отделни приложения от Техническото предложение, поради което в част четвърта са обособени самостоятелни изисквания към съдържанието на всяко едно от тях.

Представеният от определения изпълнител линеен график съдържа изискуемата задължителна информация, разписана на стр.3 от точка 4 от Част IV от документацията.

По I.6.2.2 от Решението за определяне на финансова корекция е за предложени от „ЕМУ“ АД по-малко от изискуемите четири мерки (по две за недопускане и по две за предотвратяване на последиците) за управление на риска, което според ПО на ПВЕЕЕЕС е основание за отстраняването му от участие.

Комисията по чл.103, ал.1 ЗОП е констатирала несъответствие с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

По отношение предложените от "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД мерки за управление на риска, комисията в т.2, подточка 2.1.4.; подраздел „Б“ „Строителна програма“; т.2 „Управление на риска“ (стр.13 от Протокол № 2) точно и еднозначно е констатирала три групи несъответствия на предложените мерки с конкретно поставените минимални изисквания към мерките за управление на риска:

Липсва предложение за конкретния експерт, вкл. и конкретните му задължения, ангажиран с прякото изпълнение на описаните действия, гарантиращи прилагането на предложените мерки за предотвратяване и преодоляване на последиците от евентуално настъпване на съответния риск;

Липсва и предложение за експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на всяка една от предложените мерки за недопускане/предотвратяване и преодоляване последиците от евентуалното настъпване на конкретния риск и начините на взаимодействие с контролирания/ните експерти.

Липсва и предложение за очаквания и целен ефект в сферата на недопускане/ проявление на съответния риск.

По идентичен начин стои въпросът с предложените мерки от страна на участника „Орбелком“ ЕООД. При разглеждането и анализа им, комисията в т.2.3, подточка 2.3.4.; подточка 3 ( стр.22 от Протокол № 2) е констатирала, че липсва предложение за експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на всяка една от предложените мерки за недопускане/предотвратяване и преодоляване последиците от евентуалното настъпване на конкретния риск и начините на взаимодействие с контролирания/ните експерти. Липсва и предложение за очаквания и целен ефект в сферата на недопускане /проявление на съответния риск. Констатацията се потвърждава от съдържанието на представената строителна програма от търговското дружество в т.7 „Управление на риска“.

На второ място, от съдържанието на Протокол № 2 се установява наличие на несъответствия с поставените условия към изпълнението в другите задължителни части/разработки, допуснати от двамата отстранени участника в строителните им програми (А при участника "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД и в приложения линеен график.) Информацията в строителните програми на "ВИО ТЪРГОВИЩЕ 2020"ДЗЗД и „Орбелков“ ЕООД потвърждава констатациите на оценителната комисия за несъответствието им с поставените условия за изпълнение, което предопределя законосъобразното им отстраняване от участие на основание чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП.

Различията в предложенията, от гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

На не последно място, за да е налице нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на тази норма, е необходимо не само да е налице установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, но това засягане да има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Принципът на пропорционалност изисква при вземането на решение за определяне на финансова корекция да се взема предвид както естеството и сериозността на нередността, така и свързаните с него финансови последици за бюджета на Съюза (вж. решение № 7693 от 15.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1484/2022 г., VII о.). В случая органът не е обосновал защо приема, че констатираното несъответствие засяга или би могла да засегне бюджета на Съюза.

В съответствие с §2, т. 58 ДР на ЗОП, "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

В случая органът твърди от една страна нарушение на принципите за равенство и недопускане на дискриминация – чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като възложителят е приложил различен подход спрямо избрания за изпълнител участник по отношение на отстранените участник, но са налице и други основания за отстраняване, което оборва констатацията на административния орган, че участниците не са били третирани еднакво, в нарушение на чл.2, ал.1, т. 1 ЗОП.

Варушението на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, административният орган обвързва с нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като офертата на избрания участник не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая органът не е обосновал защо приема, че констатираните несъответствия от по-скоро пълен формален характер, засяга или би могла да засегне бюджета на Съюза. Дори и да се приеме, че участникът, избран за изпълнител, да е следвало да бъде отстранен, то това не би имало за последица избирането за изпълнител на друг, предвид отстраняването им. Следователно, при евентуалното отстраняване на участника, избран за изпълнител няма финансово изражение, тъй като от него не е настъпила и не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата от ЕФСУ, като основание за определяне на финансова корекция.

Съгласно т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях.

В посочения смисъл е Решение № 3640 от 26.03.2024 г. постановено по адм.дело № 334/2024 г.на ВАС, VII о.

Изводът на съда за незаконосъобразна ФК поради отсъствие на твърдяните нарушения на правилата на ЗОП и по двете групи налага отмяна на оспореното решение.

На основание чл.143, ал.1 във вр. с §1, т.6 от ДР на АПК и чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК ответната МЕ дължи на община Търговище деловодни разноски в размер на 1700 лв. заплатена ДТ и 8000лв. адв.възнаграждение. Адвокатския хонорар не е прекомерен, той е към минимума в Наредбата и чийто размер съдът приема за ориентир. Отделно делото е с фактическата и правна сложност, която е била и спорна в процеса, защитата е по отношение на пет пункта нарушения. Посочена е и кредитирана от съда практика на ВАС в значителен обем от над 150 страници. Доказателственият материал е в значителен обем и е било налице реално присъствие на защитата в двете ОСЗ.

Така, с оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски, съгласно представения списък. Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на енергетиката, което има качеството на юридическо лице – чл.42, ал.2 от ЗА и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения административен акт.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът