Решение № 1669 от 6.10.2023 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 430/2023 г.

Производството по делото е образувано по жалба на Община Благоевград, представлявана от К. И. С., с адрес: [населено място], пл. „Георги Измирлиев - Македончето“ № 1, против Решение от 05.04.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“ (ОПОС) за определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), по Договор с рег. № 98-00-321/20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500, 00 лв. (осем милиона деветстотин и единадесет хиляди и петстотин лева) без ДДС в резултат на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основната инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация, във връзка с изпълнение на проект “Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/ или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево“ и е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

В жалбата се излагат доводи за нищожност на оспореното решение на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, съответно излагат се твърдения, че обжалваният административен акт е неправилен, необоснован, незаконосъобразен и постановен при съществено нарушение на административно производствените правила. Твърди се в жалбата, че с решение от 02.03.2022 г. Ръководителят на УО на ОПОС е доналожил финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от засегнатите от нарушенията разходи по сключения Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500 лв. без ДДС до достигане на размер от 10 % от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Същото решение е оспорено пред Административен съд – Благоевград от Община Благоевград и е отменено с решение № 1173/30.06.2022 г., постановено по адм.д. № 266/2022 г. по описа на Административен съд – Благоевград. При касационна проверка с решение на Върховен административен съд № 631 от 19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 8332/2022 г. по описа на Върховен административен съд, е оставено в сила решението на Административен съд – Благоевград. На 16.02.2023 г. Община Благоевград отново е уведомена за наличие на сигнал за нередност в ИСУН, в резултата на който е осъществен последващ контрол за законосъобразност от УО на ОПОС на същата проведена открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Излагат се съображения, че в процесния случай уведомителното писмо касае извършената вече проверка по обществената поръчка и установяване на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, при пълна идентичност на фактическата обстановка, т.е. касае се за един и същ сигнал, за който вече има влязло в сила съдебно решение. Твърди се, че оспореният административен акт и предходният акт за финансова корекция касаят една и съща констатирана нередност - едно и също нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП. Правната квалификация на нарушението на ЗОП се покрива с правната [жк], коментирано с предходния акт за финансова корекция, което обосновава категоричен извод, че става въпрос за едно и също нарушение. В този смисъл се излагат съображения, че е нарушена разпоредбата на чл. 71, ал. 4 от ЗУТ, съгласно която за една и съща нередност може да бъде наложена само една финансова корекция. Сочи се, че, когато е налице влязло в сила съдебно решение, с което даден правен спор е решен, административният орган не може да пререшава въпроса, което в конкретния случай обосновава приложимост на чл. 177, ал. 2 от АПК и наличие на нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗОП. Алтернативно в жалбата се излагат съображения за немотивираност на оспорения административен акт, като се сочи, че не е изпълнено в настоящия случай изискването за определяне на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение. Твърди се в жалбата, че нито в оспореното решение, нито в други съпровождащи документи е посочен конкретен размер на допустимите разходи за налагането на финансова корекция, доколкото не е посочено в оспореното решение дали под допустими разходи се имат предвид допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет, спрямо които е направена положителна оценка за сертификация от страна на сертифициращия орган или верифицираните разходи. Сочи се, че налагането на финансова корекция, без да са посочени относимите към размера й факти, представлява съществен порок във волеизявлението на административния орган и сочи за материална незаконосъобразност и допуснати при издаване на акта процесуални нарушения. Изложени са също така съображения за неотносимост на дадената правна квалификация на нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и несъответствие между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта [жк], тъй като според нормативно вложеното съдържание на т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като според б. „б“ от същата съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, като в конкретния случай административният орган, от една страна, твърди създаване на необоснована административна тежест с въведеното от възложителя условие, като счита същото за ограничително, от друга страна, квалифицира нарушението като дискриминационно на база национални изисквания, без да изложи мотиви защо приема, че поставените критерии са дискриминационни. Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП и се твърди, като се излагат подробни съображения в този смисъл, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, тъй като в конкретния случай УО не е взел предвид, че съгласно документацията за участие възложителят е изискал при подаване на офертата съответствието с изискването по тази точка да се декларира в ЕЕДОП, като не е изискал изрично да бъдат посочени данни за техническата и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от ЗУТ, както и не е заложил изискване да е завършена процедура по чл. 10 от ЗКАИИП. Сочи се, че в случая проектантската правоспособност на експертите на участника, поставена като изискване към датата на подаване на заявлението за участие, е условие за изпълнение на поръчката, гарантиращо способността на участника да я изпълни, разполагайки с проектанти с проектантска правоспособност. В този смисъл се твърди, че въведеното изискване не представлява неправомерен ограничителен критерий, който да води до ограничаване на конкуренцията, както и няма дискриминационен характер, както и не представлява нарушение на ЗОП. Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от надлежно упълномощен юрисконсулт. Представят се писмени бележки. Претендират се сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение и заплатена държавна такса съгласно списък, който се представя. Прави се възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, в съдебно заседание, чрез надлежно упълномощен процесуален представител с юридическа правоспособност, оспорва жалбата като неоснователна и счита, че оспореното решение е правилно и законосъобразно. Твърди, че безспорно е установено нарушение, съставляващо нередност, в този смисъл ръководителят е бил задължен да наложи определената финансова корекция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер.

По делото са допуснати и приети писмени доказателства.

От анализа на приложените по административната преписка документи във връзка с доводите на страните съдът намира за установено следното:

Няма спор между страните, че Община Благоевград е бенефициент по Oперативна програма “Околна среда (ОПОС) 2014 – 2020 г.“. М. О. Благоевград и Министерство на околната среда (МОСВ) и водите е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-24/23.04.2018 г., по силата на който Община Благоевград има качеството на бенефициент. По силата на договора Ръководителят на Управляващ орган (УО) на Oперативна програма “Околна среда (ОПОС) 2014 – 2020 г.“ се задължава да предостави на оспорващата община безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 8 982 862, 96 лв. по процедура BG16М1ОР002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз“ за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.002-0017 “Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево“ (л. 48 – 52 от делото), като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 169 014 132, 52 лв.

Като част от изпълнението на проекта бенефициентът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: “Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основната инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация, във връзка с изпълнение на проект “Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/ или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево“, административен договор № BG16M1OP002-2.002-0017-С01, по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. Процедурата е открита с Решение № РП-48/27.07.2018 г. на Кмета на община Благоевград (л. 643 от делото), обявлението за поръчката е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП), като общата й прогнозна стойност е в размер на 9 029 273 лв. без ДДС (л. 643 – л. 646 от делото).

Вследствие на проведената процедура е сключен Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ за изпълнение на пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основната инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация, във връзка с изпълнение на проект “Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево“, финансиран по ОПОС 2014-2020 г., на стойност 8 911 500 лв. без ДДС (10 693 800 лв. с вкл. ДДС). Към договора впоследствие е сключено и Допълнително споразумение № 98-00-321-001/16.01.2019 г. При предходна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка на Община Благоевград е наложена финансова корекция по Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ с Решение от 08.03.2019 г. в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Решението е потвърдено с Решение № 1730/26.07.2019 г., постановено по адм.д. № 293/2019 г. по описа на Административен съд - Благоевград и с Решение № 10822/06.08.2020 г., постановено по адм.д. № 11857/2019 г. по описа на Върховен административен съд.

Извършена е повторна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като с Решение от 02.03.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите са установени две нарушения – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3. ал. 3 от ЗКС, както и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, които съставляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в т. 10, буква „б“ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г. - използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект, във връзка с което със същото решение в условията на чл. 5 и чл. 7 от Наредбата е определена обща финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен размер, а именно размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, при достигане минимално ниво на конкуренция – подадени са 2 (два) броя оферти, отговарящи на заложените критерии за избор. Със същото решение УО при условията на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е доналожил финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от засегнатите от нарушенията разходи по сключения Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500 лв. без ДДС до достигане на размер от 10 % от поисканите за възстановяване разходи по сключения договор. На основание чл. 35, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.) е определил на бенефициента Община Благоевград сума за възстановяване в размер на 389 572, 03 лв., представляващи разликата в стойността на определената с Решението от 02.03.2022 г. финансова корекция в размер на 10 %, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор. Решението е оспорено пред Административен съд – Благоевград и е отменено с решение № 1173/30.06.2022 г., постановено по адм.д. № 266/2022 г. по описа на Административен съд - Благоевград. При извършената касационна проверка с решение на Върховен административен съд № 631 от 19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 8332/2022 г. по описа на Върховен административен съд, е оставено в сила решението на Административен съд – Благоевград.

Извършена е последваща проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка. За резултатите от последващата извършена проверка от УО на ОПОС 2014 - 2020 г. с писмо изх. № 2-002-0017-2-96 от 16.02.2023 г. по реда чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ Ръководителят на УО е информирал бенефициента Община Благоевград за осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на откритата процедура по реда на ЗОП и с оглед мотивите на Върховен административен съд, съгласно които УО на ОПОС не е подвел мотивирано своите фактически установявания за констатираното нарушение под хипотезата на съответната им правна норма, което е довело и до неотносимост на дадената правна [жк], както и за вида на констатираното нарушение при осъществения последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка, като на Община Благоевград е предоставен двуседмичен срок, за да направи своите възражения и да представи съответни доказателства (л. 595 – л. 596 от делото). Посочено е, че е установено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП. Нарушението се изразява в поставеното изискване всеки един участник да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката в следния задължителен минимален състав: Проектанти по следните части на инвестиционния проект:

• Ръководител на проектантския екип;

• Ч. А.

• Ч. Т. - Ч. С. конструкции - Ч. В. и канализация - Ч. Е.

• Част ОВК - Ч. П. и благоустройство - Ч. Г. - Ч. П. безопасност - Ч. П. за безопасност и здраве Всеки предложен от участника кандидат трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от ЗУТ. Прието е, че въведеното изискване възпрепятства от участие чуждестранни участници, защото не позволява приемане на техническа и проектантска правоспособност, придобита при условията на съответното национално законодателство. Така, както е формулирано изискването, е посочено, че същото предполага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната [жк], свързана със съответните срокове и разходи. Посочено е, че това изискване несъмнено възпрепятства икономически оператори да участват в процедурата с оглед заложен от възложителя дискриминационен критерий за подбор, включващ необосновано национално изискване. Прието е, че възложителят е въвел дискриминационно изискване, което има разубеждаващ ефект и води до нарушаване на конкуренцията. Посочено е, че такова изискване може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител. Предвид това, Община Благоевград е уведомена, че постановеното изискване към експертния състав в критерия за подбор обосновава налагането на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г., представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) в размер на 10 % по Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500 лв. без ДДС, на основание т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции (л. 595 – л. 596 от делото).

Община Благоевград е депозирала възражение с изх. № ЕО-Б-514/01.03.2023 г., в което подробно са изложени съображения за незаконосъобразност на предложената финансова корекция и са оспорени възприетите нередности (л. 647 – л. 653 от делото). На първо място, посочено е, че УО определя финансова корекция по същия договор, за една и съща нередност, квалифицирана на едно и също основание – т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, в този смисъл се твърди нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Отделно от горното се твърди, че в конкретния случай не е извършено описаното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, твърди се, че горецитираното заложено изискване не е ограничително, доколкото за изпълнение проектирането на конкретния обект проектантите е необходимо да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ, както и доколкото възложителят е изискал единствено при подаване на офертата съответствието да се декларира в ЕЕДОП, като не е изискал изрично да бъдат посочени данни за техническата и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от ЗУТ, като не е заложил изискване да е завършена процедура по чл. 10 от ЗКАИИП. Поставеното от възложителя изискване се явява изискване за изпълнение на поръчката, необходимо към датата на подаване на заявлението за участие в процедурата.

Въз основа на извършената проверка и след като е разгледал и е обсъдил констатираните нередности в проведената процедура и направените от бенефициента възражения, ответникът е издал оспореното решение (л. 673 – л. 676 от делото), с което е приключил административното производство, като е установил нередност на бенефициента поради допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП поради поставеното изискване всеки един участник да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката в следния задължителен минимален състав: Проектанти по следните части на инвестиционния проект:

Всеки предложен от участника кандидат трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен, съгласно чл. 230 от ЗУТ, като с въвеждането на това изискване е възпрепятствал от участие чуждестранни участници, защото не позволява приемане на техническа и проектантска правоспособност, придобита при условията на съответното национално законодателство, възложителят не е предоставил възможност на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя правоспособност, да могат да докажат същата с документ, издаден от държава – членка и едва при спечелване от използващия ги участник да представят към датата на сключване на договора документ за техническа и проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ. Поставеното изискване всички проектанти да притежават необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ е формулирано по такъв начин, че се изисква при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална [жк], вместо да се постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, с оглед на което същото е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, за което на основание т. 10, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определил финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор. Съгласно изложените в оспореното решение мотиви административният орган е приел, че констатираното нарушение дава основание да се приеме, че е изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Формулирани са изводи, че въведеното от Община Благоевград изискване е дискриминационно, като не е съобразено с необходимостта за установяване от участниците на възможността им да изпълнят поръчката, има разубеждаващ ефект за участие и води до нарушаване на конкуренцията и възпрепятства икономическите оператори да участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка с оглед заложен дискриминационен критерий за подбор, включващ необосновано национално изискване. Твърди се в оспореното решение, че по отношение на предходното решение от 02.03.2022 г. съдебният орган е постановил правилността на констатираното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП, като от друга страна в съдебното решение е посочено, че поради несъответствието между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта правна [жк], съдът не е разполагал с възможност да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна [жк], б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В този смисъл УО е отхвърлил изложените във възражението съображения за нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ с мотиви, че не е налице произнасяне по факти и обстоятелства, предмет на предходното издадено решение, което обстоятелство дава правомощие на компетентния административен орган в обхвата на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕФСУ да издаде нов акт, в който да бъде разгледано и обсъдено установеното от съдебния орган. УО, приемайки за неоснователни всички възражения на бенефициента, е определил финансовата корекция, съответстваща на първоначално определената такава, съответно финансова корекция в размер на 10% по Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ на стойност 8 911 500 лв. без ДДС, чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Наредбата, тъй като с оглед естеството на нарушенията, не е възможно да се определи точното количествено изражение на финансовите последици, на основание т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6 Март 2020 г. – финансовата корекция е определена поради използвани критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на базата на необосновани национални изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, като в оспореното решение е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата в процеса на верификация на разходи и определянето им за допустими.

Оспореното решение е връчено на Община Благоевград на 05.04.2023 г. (л. 663 от делото), жалбата е подадена чрез административния орган на 13.04.2023 г. При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка съгласно чл. 168 от АПК във връзка с чл. 146 от АПК и чл. 169 от АПК, съдът прави следните правни изводи:

Съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14 - дневен срок. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, като разгледана по същество е основателна поради следните съображения.

Оспореното решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, който е Министърът на околната среда и водите в конкретния случай. Със Заповед № РД-913/10.10.2022 г. на Министъра на околната среда и водите на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 18, ал. 1 от Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество, Г. С. – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите е определена за Ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като са й възложени в пълен обем, определен от нормативната уредба, без изключения, правомощия на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (л. 654 от делото). Обжалваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, изготвено в електронен формат и подписано с електронен подпис. Представени са доказателства и за валидността на КЕП, с който е подписан оспореният акт от издателя му. Самият електронен подпис в този документ не е оспорен от жалбоподателя. В този смисъл оспореният акт е издаден от надлежно упълномощен за това орган със съответна лична, времева и териториална компетентност. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Подробно в решението на Ръководителя на УО на ОПРР са изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередност. Посочени са и правните основания за констатираното нарушение.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Бенефициентът е бил уведомен изрично за започналата процедура по последваща проверка на сключения договор за процесната обществена поръчка, по реда на чл. 73 от ЗУСЕСФСУ, имал е възможност в рамките на двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи доказателства. Община Благоевград се е възползвала от тази възможност и с Писмо с изх. № ЕО-Б-514/01.03.2023 г. изрично и мотивирано е възразила срещу констатираните нередности, оспорвайки ги. Решението за определяне на финансова корекция е издадено след обсъждане на възраженията на бенефициера. Ръководителят на УО е изложил подробно и е обсъдил в решението направените от бенефициента възражения и след като е преценил всички факти и обстоятелства, в съответствие и с изискванията на чл. 35 от АПК, е приел и потвърдил констатациите в писмото, стартирало процесната процедура относно наличието на нарушение на правилата за възлагане на процесната обществена поръчка. Налице е тъждество между описанието на фактическите обстоятелства в писмото за откриване на процедурата, по което становище е взел бенефициента, и възприетите фактически обстоятелства в оспореното решение, като такова е налице и по дадената правна [жк], настоящият състав на съда приема, че липсват допуснати в хода на производството по издаване на акта съществени нарушения на административно производствените правила, които да нарушават правото на защита на жалбоподателя.

По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

На първо място следва да се има предвид, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ) е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). С. П.. 73 от същия законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С Пар. 1 от ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). С. П.. 70 от ЗИДЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г. съгласно Пар. 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. С. П.. 5 от Допълнителните разпоредби законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, като органите за управление и националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции, прилагайки категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 от АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата твърдения за нищожност на оспореното решение на основание чл. 177, ал. 2 от АПК и твърдяното противоречие с разпоредбата на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на присъдено нещо. Силата на присъдено нещо, нейните обективни и субективни предели определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет – чл. 177, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 298, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). В конкретния случай съгласно изложеното в решение на Върховен административен съд № 631 от 19.01.2023 г., постановено по адм.д. № 8332/2022 г. по описа на Върховен административен съд, предходното решение от 02.03.2022 г. е отменено поради несъответствието между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта правна [жк], което не е дало възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да се провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира, т.е. съдът не се е произнесъл по съществото на спора.

Административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Тъй като не е налице хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне, но това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това. Силата на присъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18).

При съобразяване на изложеното следва извод, че в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорвания административен акт заради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед на спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства. Поради това влязлото в сила съдебно решение за отмяна на предходното решение от 02.03.2022 г. се ползва със сила на пресъдено нещо, но обективните предели на тази сила се определят от предмета на спора и се свързват само със законосъобразността на отменения акт с оглед критериите по чл. 146 от АПК, тъй като след като е отменил акта, съдът не е решил правния спор по същество. Само при решенията, при които, след като е отменил акта, съдът е разрешил спора по същество, в обективните предели на силата на пресъдено нещо се включват не само законосъобразността на акта, но и самите субективни права– предмет на акта, които съдебното решение създава или изменя.

Т.е. в конкретния случай, доколкото не е налице произнасяне по съществото на спора, няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК.

По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013 „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, дава определение на понятието “нередност”. “Нередност” е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Наличието на тези предпоставки следва да бъде установено от административния орган.

Б. О. Благоевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските фондове при споделено управление. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране.

По делото няма спор за факти. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Наложената в случая финансова корекция е по повод поставеното от възложителя изискване за професионални способности на участниците и конкретно условието ангажираните по всяка част от работния проект експерти, в т. ч. и чуждестранните такива, да притежават проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ към момента на подаване на офертите за участие в процедурата, а не към момента на сключване на договора за обществена поръчка.

В процесното решение е релевирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП – възложителят е изискал участникът да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката в посочения задължителен минимален състав: проектанти по посочените части на инвестиционния проект, като е въведено изискване всеки предложен от участника кандидат, по всяка една от частите на работния проект, да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен, съгласно чл. 230 от ЗУТ, без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. Съобразено е в оспореното решение, че разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проверяващите са счели, че въведеното изискване за наличие на проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ е ограничително спрямо чуждестранните участници, които могат да докажат съответствието си с критериите за подбор чрез експерти със съответната квалификация и правоспособност съобразно законодателството на държавата, в която са установени. В регистрирания сигнал за нередност и в оспореното решение е посочено, че именно изискването за съответствие на проектантския екип с изискванията на чл. 230 от ЗУТ към момента на подаване на офертата е ограничително за чуждестранните участници, доколкото въвежда неаргументирано изискване за придобиване на професионална компетентност съгласно националното законодателство на възложителя.

Настоящата инстанция намира изводите на административния орган за наличието на допуснато от бенефициента нарушение на правилата на ЗОП за правилни и законосъобразни.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 от ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.

С оглед на горното, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 230, ал. 1 от ЗУТ устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон. Нормата на чл. 230, ал. 5 от ЗУТ регламентира възможността чужди граждани, на които е призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални [жк], да могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Според ЗКАИИП изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната е вписването в регистър на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, съответно в Камарата на архитектите. Установени са два начина за придобиване право да извършват проектиране на територията на страна - в чл. 10 и в чл. 14а от ЗКАИИП, в зависимост от продължителността на извършваната на територията на страната дейност. И в двата случая чуждестранните експерти следва да осъществят изрична процедура, която макар и с различна продължителност, е условие за възможността да извършват проектиране на територията на страната.

На практика, така както е формулирано изискването от възложителя Община Благоевград, предполага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, в нарушение на чл. 60, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Възложителят не е предоставил възможност на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя професионална [жк], да могат към датата на подаване на офертата да докажат същата с документ, издаден от държава - членка, и едва при спечелване от използващия ги участник на обществената поръчка да удостоверят/съответно представят към датата на сключване на договора, документ за призната професионална [жк], т.е. процедурата по признаване на професионалната [жк], съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила, към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. С поставяне на изискването за горепосочените експерти на участника относно призната професионална [жк], не е предвидена възможност за деклариране на еквивалентна професионална квалификация за чуждестранните лица, при задължение за признаване по ЗППК към датата на сключване на договора. Поради това от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната [жк], свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Правилно е прието от УО на ОПОС, че такова изискване може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител, не и за кандидата, на етапа на подаване на документите.

В случая в документацията за участие изрично е записано, че кандидатите следва да приложат списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. От тази формулировка се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на КАИИП. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава – страна по Споразумението за ЕИО, а единствено да притежава проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Изискването за пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК на етап подаване на оферти противоречи и на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въвеждайки изискването за вписване единствено и само в регистъра на КИИП, възложителят необосновано е ограничил възможността за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на лица, притежаващи пълна проектантска правоспособност, но които не са вписани в регистъра на КИИП, а в друга сходна/еквивалентна организация в друга държава.

В този смисъл, правилен и съответен на установената фактическа обстановка се явява изводът на административния орган за нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 65, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства чрез възможността на възложителя по всяко време да изиска от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и да изиска преди сключване на договора за обществена поръчка всички документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор.

С оглед на това правилно УО е приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава – членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата – членка, в която са установени. Обстоятелството, че тези условия са предварително обявени по отношение на всички участници в процедурата не променя извода, че те имат ограничителен характер, създавайки необоснована административна тежест пред чуждестранните участници.

В тази връзка, следва да се посочи и формираната съдебната практика на Съда на Европейския съюз - Решение от 20 май 2021 г. по дело № С-6/20, с което е дадено задължително за националните юрисдикции тълкуване на чл. 46 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки /Директива 2004/18/. Тълкуваната разпоредба на чл. 46 “Пригодност на кандидатите за изпълнение на професионалната им дейност гласи, че от всеки икономически оператор, който желае да участва в процедура по възлагане на обществена поръчка може да бъде изискано да докаже регистрацията си, съгласно предписанията в своята държава - членка на установяване, в някой от професионалните или търговски регистри, или да представи клетвена декларация или удостоверение съгласно приложение IX А за поръчките за строителство, съгласно приложение IX Б - за поръчките за доставки, и съгласно приложение IX В - за поръчките за услуги. При процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или оферентите трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна на произход въпросната услуга, възлагащият орган може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. В цитираното решение СЕС застъпва разбирането, че принципът на взаимно признаване на квалификациите има водещо значение на етапа на подбора на оферентите. Прието е, че неспазването на чл. 46 от Директива 2004/18 предполага несъобразяване с принципите на пропорционалност и на равно третиране, т.к. изискването оферентите да разполагат с одобрение от национален орган или да изпълняват задължения за предоставяне на информация и за притежаване на разрешение в държавата на изпълнение, се оказва дискриминационно и не изглежда обосновано по отношение на установените в други държави членки оференти. Тълкуването в решението на СЕС по дело № С-6/20 е приложимо и към настоящия случай независимо, че се отнася до отменената вече Директива 2004/18/ЕО, тъй като съдържанието на чл. 2 и чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО е възпроизведено в чл. 58, § 2 и съображение 1 към Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014г. за обществените поръчки и за отмяна па Директива 2004/18/ЕО.

След като общностното право не допуска възлагащият орган да изисква като критерий за качествен подбор получена регистрация в държавата членка, в която се изпълнява разглежданата обществена поръчка, при наличието на такава в държавата - членка, в която оферентът е установен, то следва да се приеме за законосъобразен изводът на ответника, че поставеното изискване на етап подбор е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата - членка, в която са установени, което съставлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП.

Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., както бе посочено и по-горе, “нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От доказателствата, представени в настоящото производство по безспорен начин се установява, че процедурата за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка с възложител – Община Благоевград е проведена в нарушение на ЗОП, предвид посоченото по - горе констатирано нарушение, което е достатъчно основание, за да обоснове определянето на финансова корекция. В конкретния случай е безспорно, че Община Благоевград има качеството на “икономически оператор“ по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303; нарушението произтича от действие на бенефициента - възложител на обществената поръчка, т.е. налице е и причинно - следствена връзка между поведението на възложителя на обществената поръчка и извършеното нарушение; с действието си бенефициентът нарушава конкретни норми на националното законодателство, изрично посочени в оспореното решение; нарушението има финансово отражение. При неспазване на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по - малко финансово изражение, следователно това би довело до класиране на по-конкурентна и икономически по - изгодна оферта, а оттам и до по-ефективно разходване на средствата от ЕФСУ. В контекста на изложените доводи в жалбата следва да се има предвид, че съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303 нередността е нарушение на разпоредба на националното право или правото на ЕС, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, т. е. дефиницията за нередност, приета в Регламент № 1303, изисква само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Тази теза се подкрепя и от трайната практика на СЕС, който приема, че няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на нарушението, както и че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Това нарушение обуславя потенциалната вреда на бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При него негативният финансов ефект върху Общия бюджет на Съюза се приема за наличен, тъй като се предполага, че поставените ограничителни и дискриминационни условия действат разубеждаващо спрямо потенциалните участници, а обстоятелствата относно броя на подадените оферти, липсата на отстранени участници или липсата на обжалване, следва да бъдат взети предвид при преценката на сериозността на допуснатото нарушение и да бъдат отчетени при определяне на процентния показател на финансовата корекция. Следователно налице са всички елементи от фактическия състав на легалната дефиниция на нередност.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. А съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности – чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата.

Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Нередностите в областта на обществените поръчки се анализират в съответствие с целта за защита на финансовите интереси на Съюза и спазване на правото на Съюза (по-специално принципите на прозрачност, недискриминация, равно третиране, пропорционалност и правна сигурност). За включените в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата видове (категории) нередности се счита, че имат финансово въздействие, а поради невъзможността да се определи точното финансово въздействие с оглед естеството им, е определена единна ставка, като са взети предвид три критерия: естеството и сериозността на нередностите, както и произтичащите финансови загуби за фондовете, при спазване принципа на пропорционалност. Сериозността на дадена нередност се оценява като се вземат предвид по-специално следните фактори: равнище на конкуренцията, прозрачност и равно третиране.

Естеството на установеното от УО на ОПОС нарушение в конкретния случай предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията, квалифицирано правилно от УО на ОПОС по т. 10, б. “б“ - “случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За процесното нарушение Наредбата предвижда финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия от нарушението договор. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 - 3 от ЗУСЕФСУ при определяне на размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи /диференциален метод/, а когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи /пропорционален метод/. Както вече се посочи, в случаите на ограничителни условия и съдебната практика, и практиката на СЕС, последователно и безпротиворечиво приемат, че макар финансовото отражение да не може да се определи конкретно, такова се предполага и се приема за налично, без да е необходимо да се изчислява или доказва неговият реален размер. Поради това, в тези хипотези се прилага чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Наредбата, т.е. пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, който УО правилно е приложил за определяне на размера на финансовата корекция, като е изложил и подробни мотиви за това, които се споделят от съда. Ответникът е обосновал подробно защо квалифицира установеното нарушение като нередност по т. 10, б. “б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изследвал е, и е анализирал всички релевантни обстоятелства, и на базата на това е определил размерът на финансовата корекция в посочените в приложимата нормативна уредба размери - 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014- 2020 г., по засегнатия от нарушението Договор.

Съдът намира, че правилно административният орган е определил и основата на финансовата корекция – от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Видно от жалбата оспорващата община излага доводи за неопределеност на финансовата корекция, доколкото не е посочен конкретен размер на допустимите разходи за налагането на финансова корекция, не е посочено в оспореното решение дали под допустими разходи се имат предвид допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет, спрямо които е направена положителна оценка за сертификация от страна на сертифициращия орган или верифицираните разходи, като възраженията са неоснователни. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В обжалвания акт изрично е изписано, че основа на корекцията е стойността на всички допустими разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Така съставен, актът е в съответствие с разпоредбите на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като изрично органът е посочил в решението, че размерът на корекцията ще бъде изчислен в процедурите по верификация на реално предявените и допустими за верификация суми по договора, представляващи средства от ЕФСУ, т.е. че размерът корекция ще се преизчислява върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕФСУ. Горното ясно сочи на воля на УО, според която с акта за определяне на корекция се формира процентният показател на корекция и законовата основа, върху която тя ще се прилага при изпълнението й (допустими разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕФСУ). А конкретният размер на тези допустими разходи и с оглед на това финалният размер на корекцията може да се установи едва след окончателното приключване на процедурата по верификация на средствата от ЕФСУ по договора. В Решение № 254/11.01.2021 г. по адм. дело № 2173/2020 г. на ВАС, Седмо отделение изрично е посочено, че „Изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Иначе казано, при определяне на размера на финансовата корекция следва цялата посочена стойност на договора за обществената поръчка да е допустим разход и този факт да е безспорно установен към датата на издаване на акта.

В случая, обаче, съдът намира, че е налице нарушение на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Това, че са констатирани с няколко акта различни нередности за различни нарушения не отменя изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ да се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в актовете по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. При издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, какъвто е оспореното решение в конкретния случай, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. В конкретния случай при предходна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка на Община Благоевград е наложена финансова корекция по Договор № 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Б.Г.С.У.П.“ с Решение от 08.03.2019 г. в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Решението е потвърдено с Решение № 1730/26.07.2019 г., постановено по адм.д. № 293/2019 г. по описа на Административен съд - Благоевград и с Решение № 10822/06.08.2020 г., постановено по адм.д. № 11857/2019 г. по описа на Върховен административен съд. С оглед влязлото в сила предходно решение на административния орган в конкретния случай са налице две решения по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ с определени отделни и различни финансови корекции за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, свързани с различни нарушения на ЗОП, засягащи едни и същи допустими разходи по договора с изпълнителя.

В случая, с издаване на оспореното решение са нарушени изискванията на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ – размерът на определената финансова корекция за всички нарушения да е с размер, равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията. В конкретния случай с първото решение е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи и още веднъж с процесното решение е определена друга финансова корекция в размер на 10% от стойността на същите допустими разходи. Така са определени две отделни финансови корекции върху едни и същи допустими разходи. На практика се е стигнало до кумулиране на финансови корекции в нарушение на изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Нарушението на изискванията на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е съществено и води до отмяна на оспореното решение. При определяне на финансовата корекция, както бе посочено и по-горе, е налице неяснота в разпоредителната част на административния акт до степен, водеща до незаконосъбобразност. Определена е финансова корекция в размер на 10%, като неясно е дали това е общият сбор на корекция с предходно издадено решение за финансова корекция или самостоятелна такова. При това положение административният акт следва да се отмени поради неопределен общ размер на финансовата корекция по договора. В случай като процесния, при издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. Процесното решение е издадено в нарушение материалния закон, защото с него се нарушава принципът на некумулиране на финансовите корекции.

При този изход на делото и в съответствие с правилата на чл. 143 от АПК на Община Благоевград следва да се присъдят сторените по делото разноски в общ размер на 1 800 лева, от които 1 700 лева внесена държавна такса и 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, респ. по чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд - Благоевград