Решение № 3018 от 15.4.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 13/2023 г.

В останалата част решението не се изменя.Настоящото решение е неразделна част на Решение №755, отразено в Протокол №30 от проведената на 27.10.2022г. сесия на Общински съвет – Несебър.“ Съгласно чл.62, ал.1 АПК Преди изтичане на срока за обжалване административният орган може да отстрани допуснати непълноти в акта. За нанесените промени се съобщава на заинтересованите лица. Решението за допълване подлежи на обжалване по предвидения в този кодекс ред.

В конкретния случай Решението е прието по довод докладна записка от В. Б. - зам. кмет на община Несебър до председателя на Общински съвет Несебър изх. м Н2-УТ- 6713/01.12.2022г. вх. № 669/01.12.2022г. на ОбС Несебър) с поименно гласуване с 16 гласа - „за“, 3 гласа „против“ и 1 глас - „въздържал се“ от общ брой на общинските съветници 21.

В срока на контрола за законосъобразност но реда на чл. 31 ал. 1 т. 5 от ЗА, във вр. с чл. 45 ал. 4 от ЗМСМА, със Заповед № РД-09-49/16.11.2022 г. на Областен управител на област Бургас решение № 755, обективирано в Протокол №30/27.10.2022г. е било оспорено пред А. съд Бургас като незаконосъобразно.

На съдебният състав и страните е известно обстоятелството, че в същия съд по този повод е образувано е адм. дело № 1980/2022г. по описа на А. съд Бургас, което към настоящия момент е приключило с влязъл в сила окончателен съдебен акт, отменящ допълненото решение - Решение №788 от 21.07.2023г., постановено по адм.д. №1980/2022г. по описа на АС – Бургас, оставено в сила с Решение на ВАС, постановено по адм.д. № 10367/2023г.

Диспозитивът на допълненото (отменено към настоящия момент) решение е следния:

„ На основание чл.21, ал. 1, т.8 и чл. 12 от ЗМСМА, Общински съвет- Несебър Актуализира Програмата за управление и разпореждащ е? общинско имущество за 2022 г., обособени части от улично пространство /ул.Вор/ по действащата регулация на [населено място] - юг, представляващи 232 кв.м. от имот с ид. 11538.502.284 от КК на [населено място], с начин на трайно ползване: за второстепенна [улица] [жк], 502.157 по КК на [населено място], се придават към УПИ II -7047в квартал. 23 по плана на [населено място], който към настоящия момент е с площ 1066 кв.м, , а след влизане в сила на изменението ще се урегулира на площ [рег. номер].м. 2 На основание чл.15., ал.3, и ал.5 от ЗУТ и чл.39, ал.1 и следв, от НРПУРОИ Общински съвет - Несебър упълномощава кмета ма О. Н. да сключи с „Д. строй” ЕООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр Габрово, уж. „Прохлада” №5, с управител К. Г. Н., предварителен договор № чл.15, ал.3 от ЗУТ за прехвърляне на правото на собственост върху 239 кв.м. реално обособени части от улично пространство /ул.Бор/ по действащата регулация па [населено място] - юг, представляващи 232 кв. от имот. с ид. 11538.502.284 по КК на [населено място], с начин на трайно ползване: за второстепенна [улица] кв.м., включени в площта на [ПИ] по КК на [населено място], които съгласно предложеното изменение се придават към УПИ II -7047 в квартал. 23. по плана на [населено място]- юг, който към настоящия- момент е s площ 1066 кв.м., а след. влизане е сила на изменението ще се урегулира на площ [рег. номер].м. 3. Определя пазарна цена на имота посочен в т.2 от настоящото решение, въз основа на приложената пазарна оценка, изготвена съгласно чл.22, ал.3 от ЗОС от лицензиран оценител отговарящ на изискванията на Закона за независимите оценители, в размер на 48 150 лв. /четиридесет и осем хиляди сто и петдесет лева/ без ДДС.

4. Окончателният договор за прехвърляне на собственост да се сключи след влизане в сила на Заповед за одобрение па изменение на ПУП-ПРЗ за УПИ'П-7047 в кв. 23 по плана на [населено място], [ПИ] по КК на [населено място], след влизане в сила на Решение за обявяване от публична в частна общинска собственост на 239 кв.м. реално обособени части от улично пространство на ул.Бор и след съставяне на АчОС за този имот..

5. Ако до сключването на окончателен договор срока на пазарната оценка, послужила за определят на цената по т.З от настоящото решение е изтекъл, , скицата да се актуализира и ако цената на имота е по-висока от определената в т.3, окончателния договор да се сключи по по-високите измежду двете.

6. Утвърждава предложения проект за предварителен договор.

Списъкът с поименното гласуване е неразделна част от настоящото решение“ Според фактическите основания, изложени от страна на Областния управител в сезиращата съда негова Заповед, в докладната записка по приемане на решение № 755/27.10.2022г. на ОбС - Несебър, изх. № Н5-ОС-661 от 14.10.2022г. - за даване на съгласие за сключване на договор по чл.15, ал.3 и ал.5 от ЗУТ, не са посочени мотиви нито в горепосочената докладна, нито в предходната такава по приемане на решение № 452/24.06.2021 г., с което е допуснато процедиране на изменение на ПУП относно исканата градоустройствена промяна, обуславящи интереса на общината. Това според сезиращия орган е бил и основният аргумент за оспорване на решението пред А. съд Бургас със Заповед № РД-09-49/16.11.2022г. на Областен управител на област Бургас.

Счетено е, че с решение №802, обективирано в Протокол № 31/05.12.2022г. са били дописани допълнени мотиви към предходното решение (755), като по този начин се правил опит да се санира порока, констатиран с посочената заповед.

По-натам според областният управител разпоредбата на чл.91, ал.1 от АПК (посочена като правно основание в докладна записка с вх. № 669/01.12.2022г. от В. Б. - зам. кмет на община Несебър за приемане на решение № 802), според която „ в 7-дневен срок, а когато органът е колективен - в 14-дневен срок, от получаване па жалбата или протеста административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни “. е неприложима, тъй като първоначалното решение №755, обективирано в Протокол № 30 от 27.10.2022г. на Общински съвет - Несебър страда от порока - липса на необходимите фактически и правни основания за издаването му, т.е. липса на мотиви, а с второто решение № 802/05.12.2022г. се дописвали такива, без да е налице подобна процесуална възможност по реда на чл, 91 от АПК, тъй като този ред бил приложим към коригиране на разпоредителната част (нарушение по чл. 59, ал.2, т.5 от АПК), т.е към същинското съдържание на акта, а не към неговите мотиви.

Според органа, законодателят не е предвидил възможност за органа, автор на акта да го изменя след като същият вече е бил отнесен за разглеждане пред съд.

Като следващ аргумент е посочил това, че законосъобразността на постановения или приет административен акт е също към момента на издаването му съгласно чл.142, ал.1 АПК.

Като следващ аргумент за незаконосъобразност на оспореното решение Областният управител сочи и това, че предложението на зам. Кмета, инициирало приемането на процесното решение не е било разглеждано и обсъждано в постоянните комисии, което противоречи на разпоредбата, на чл.56, т.4 от Правилника за организацията и дейността на Общински съвет Несебър, като изключението предвидено в чл.34. ал.1 от същия Правилник не е налице, тъй като липсва обоснована спешност и изключителност на случая, доколкото решение № 755 е било оспорено пред А. съд - Бургас, като делото е висящо и оспорването на решението спира неговото изпълнение съгласно чл. 166, ал. 1 от АПК. Според Областния управител единствена цел на оспореното решение е да санира оспореното вече такова пред АС- Бургас, което на настоящия етап е недопустимо.

Като е изложил горните аргументи, сезиращата страна е оспорила процесното решение.

При възприетите за установени по-горе обстоятелства, съдът достига до следните правни изводи:

В настоящият случай, оспореното решение е прието от компетентен орган – Общински съвет Несебър, доколкото компетентен да измени (допълни) първоначалнопостановения административен акт е органът който го е приел.

В нормата на чл. 21, ал.1, т.8 и 12 от ЗМСМА, посочена в оспорената заповед като правно основание за издаването и, е уредено правомощието на общинския съвет да приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, както и такива за одобряване на стратегии, прогнози, програми и планове за развитие на общината. В нея възможност за поправка/допълване на акта от неговия издател не е предвидена. В АПК са установени няколко хипотези, в които е допустимо административният орган да отмени, поправи или допълни своя акт. Първата от тях е предвидена в чл.62 АПК, като според ал.1 на същата норма това може да бъде сторено преди изтичането на срока за обжалване. Този срок в конкретната хипотеза е пропуснат и ако хипотетично това е непосоченото в решението на общинския съвет правно основание за произнасянето му с оспореното пред настоящия състав решение, то е налице основание за отмяната му.

Отделно от отразеното, отчетено следва да бъде и обстоятелството, че с хипотезата на чл.62, ал.1 АПК за административният орган е предвидена възможност да отстрани допуснати непълноти в акта. Това производство има за цел да му предостави процесуален способ да се произнесе по целия предмет на производството в случай, че е пропуснал да изрази волята си в пълнота. Реализира се чрез издаване на нов индивидуален административен акт с акцесорно значение, т. е. втората заповед няма самостоятелно съществуване и значение, а се инкорпорира в основната първа заповед. Акцесорният административен акт има по дефиниция ограничено съдържание и с него не може да се отстраняват дефекти различни от допълване на първоначалния акт с цел постигане пълнота на предмета. Недопустимо е по реда на допълването да се добавят фактически и правни основания касателно разгледания вече предмет. В този случай допълването се явява способ за постигане на нелегитимна цел с легитимни процесуални средства, т.е. за заобикаляне на закона, тъй като не се постига допълване на акта, а отстраняването на негови слабости и дефекти, които са основание за отмяната му, каквато например е липсата на фактически основания за приемането му, т.е. на обосновка/мотивировка.

По-натам, сред нормите на АПК подобни правни възможности са уредени както следва:

--В чл. 91, ал. 1 от АПК, който касае отмяната или изменението на индивидуален административен акт от органа, който го е издал, във фазата на оспорването му по административен ред; Съдът намира, че това правно основание също липсва в решението, а единствено в докладната записка на Зам. Кмета на Община Несебър, но дори и така, не намира приложение, тъй като Решение 755 от 27.10.2022г., отразено в Протокол № 30 на ОС Несебър подлежи на оспорване директно пред съда на основание чл.32, ал.2. Предвиденият ред за оспорване в този специален закон е основанието по чл. 82, ал. 1, т. 6 от АПК, което изключва за тази заповед предвидения в АПК административен ред за оспорване и съответно процедурата по чл. 91 ал.1 от АПК за отмяна, която е част от глава VI от АПК - Оспорване на административните актове по административен ред.

Според чл. 91, ал. 1 АПК т. нар. право на отзив се състои във възможността на административния орган, издал акта, срещу който е подадена жалба до по-горестоящия административен орган, да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му. Съпоставянето на различните варианти на тази правна възможност - да оттегли оспорения акт, да го отмени и да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му - са все в полза на жалбоподателя. Поради това и възможността административния орган да измени оспорения акт също следва да бъде разбирана като възможност да бъде изменен оспорения акт в полза на оспорващия, а не в негова вреда. Целта е да бъде избегнато оспорването въобще, а не да бъдат отстранени нередовности в административния акт, явили се основание за оспорването му.

Отделно от изложеното по-горе, съдът приема за основателно и посоченото от страна на Областния управител обстоятелство, че решение №802 на ОС Несебър не е мотивирано и не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същата съдържа фактическите основания за издаването на предходното решение №755/27.10.2022г. на същия орган, но не и фактически основания за приемането на самото него. Няма и препращане към съдържанието на други документи, в които евентуално биха се съдържали такива основания. Липсата на точно посочени фактически основания във връзка с издаване на административния акт опорочава формата му, а това нарушение е съществено, тъй като без наличие на конкретизация не е възможна проверката от страна на съда за съществуването на фактите, послужили като основание за издаването на акта, а оттук и на законосъобразността му. Изискването на чл. 59 ал.2 т.4 от АПК за изложение на фактическите основания за издаване на акта е императивно и липсата на този реквизит е достатъчно основание за отмяната на заповедта. Ето защо, съдът приема, че обжалваната заповед фактически не съдържа мотиви, а освен това е издадена в противоречие с посоченото в докладната записка правно основание, което я прави незаконосъобразна и се явява повод за отмяната й.

--На предпоследно място обсъдена като възможно правно основание за постановяване на оспореното решение на ОС Несебър следва да бъде и предвидената в нормата на чл. 156, ал.1 от АПК хипотеза. Тя обаче касае единствено право на отзив – пълен или частичен, респ. право на издаване на адм. акт, но само такъв, чието издаване е било по-рано отказано. Т.е. конкретната хипотеза на допълване на по-ранопостановен адм. акт с фактически основания, т.е. на коригиране на същия с цел постигане на неговата законосъобразност, не попада сред приложното поле на последната цитирана норма. Отделно от горното, чисто формално постановяването на такъв акт изисква съгласието на заинтересованите страни, за които той е благоприятен, каквито доказателства не се сочат.

Съдът намира за съществени така допуснатите нарушения, тъй като не позволяват осъществяване на контрол относно законосъобразното упражняване от административния орган на компетентността му и поради това съставляват отменително основание по чл. 146, т.3 от АПК.

На последно място следва да се посочи и това, че отмяната на допълненото Решение №755, взето по т.20 от дневния ред на заседание на Общински съвет Несебър, проведено на 27.10.2022г. и обективирано в протокол №300/27.10.2022г. на същия колективен орган, т.е. заличаването на този акт от правния мир с влязъл в сила съдебен акт, превръща процесното решение в безпредметно, тъй като не съществува предмета, чието изменение/допълване областния управител е оспорил. Това обстоятелство е настъпило в хода на настоящото съдебно производство, но доколкото последното е обусловено от правната съдба на първоначално приетия от страна на Общинския съвет адм. акт., то отмяната му следва да бъде взета предвид при постановяване на крайния съдебен акт по спора.

Ето защо, оспореното решение следва да се отмени, като незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Претенции за разноски от страна на сезиращия съда орган не са предявени, поради което такива не следва да бъдат присъждани.

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ, оспореното със заповед № РД-09-63/29.12.2023г. на Областен управител на област Бургас, Решение №802 на Общински съвет Несебър, прието на негово заседание, проведено на 05.12.2022г., отразено в протокол № 31, т.32, с което е било изменено предходно решение на същия административен орган., а именно Решение №755, отразено в Протокол № 30 от проведената на 27.10.2022г, сесия на ОС Несебър, като последното е допълнено.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14- дневен срок от съобщението.

Съдия: