Решение № 2872 от 11.7.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 403/2024 г.

В чл. 2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В ал.4 на разпоредбата е визирано, че при определянето на документите за доказване на критериите за подбор възложителите изискват предимно такива, които са обхванати от електронната база данни за удостоверителни документи на Европейската комисия "е-Сertis".

В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия, критерии или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Разпоредбата на т. 11 б.“б“ от Приложение № 1 към Наредбата визира случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

В Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III, т.1.1 Условия за участие, Годност за упражняване на професионалната дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е посочено, че участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. При участие на обединение което не е юридическо лице изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите предвидено в договора за създаване на обединение.

В същия раздел, т.III 1.2 – Икономическо и финансово състояние, е посочено, че участникът следва да притежава и поддържа за целия период на изпълнение на договора застраховка “Професионална отговорност“ в строителството съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за категорията строителство, която да обхваща категорията строеж съобразно предмета на поръчката –първа група, четвърта категория или еквивалентна за участник юридическо лице съгласно законодателството на държавата в която е установен. При участие на обединение което не е юридическо лице, изискването за застраховка „Професионална отговорност“ се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съгласно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Видно от съображенията изложени в решението административният орган е приел, че поставените критерии за подбор спрямо кандидатите със статут на обединения са ограничителни. Посочено е, че се касае за „друго условие необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт“ по смисъла на чл. 59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.171, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, Закона за камарата на строителите и Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Прието е че същото е ограничително, тъй като според изискванията на чл. 59, ал.6 от ЗОП съответствието с критериите за подбор следва да се доказват от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него.

За ограничителен критерии за подбор е прието и изискването на възложителя регистрацията в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението. Посочено е че съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС строителите изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал.1 от ЗУТ или отдели видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „строителство“ подлежат на вписване в ЦПРС, а съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно не е необходимо всеки участник в обединението да е вписан в ЦПРС.

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Общото правило на чл. 59, ал. 6 от ЗОП задължава възложителите на обществени поръчки да предвидят критериите за подбор да бъдат доказвани от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Изключение от това задължение възниква при наличието на две кумулативни предпоставки: изисквания на нормативен или административен акт да налага критериите за подбор да бъдат доказвани от отделните лица, включени в обединението; разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да налага критериите за подбор да бъдат доказвани от отделните лица, включени в обединението.

Както правилно е приел ответникът в оспореното решение, посоченото изискване за притежаване на застраховка гражданска отговорност досежно всяко от лицата участващи в обединението попада в хипотеза 3-та от изключенията визирани в нормата на чл. 59, ал.6 от ЗОП, а именно представлява друго условие необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт.

Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. А според ал. 2 на чл. 171 условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал. 1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет - Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС).

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от НУРЗЗПС предвижда задължение за строителите да имат застраховка за цялостно изпълнение на строителството или на отделни видове строителни и монтажни работи.

Чл. 5, ал.2 са посочени минималните застрахователни суми в зависимост от това дали строежът попада в първа, втора, трета, четвърта или пета категория.

Член 6, ал. 2 от НУРЗЗПС регламентира хипотезата, при която ако след сключване на застраховката, застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от НУРЗЗПС когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл. 5.

Анализът на така цитираните законови разпоредби, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП налага следните правни изводи: В съответствие с чл. 171, ал. 1 от ЗУТ възложителите на обществени поръчки с предмет проектиране и строителство от четвърта категория, могат да предвидят критерий за подбор, изразяващ се в притежаването на валидна застраховка "Професионална отговорност" за лицата по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Отнасяйки разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от НУРЗЗПС, вр. с чл.171, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, към правилото на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и предвид че същото попада в изключенията по същата норма, то съответствието с този критерий за подбор следва да е налице и съответно да се доказва от един от участниците в обединението, т. е. всеки един от членовете на обединението да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" в случаите когато участва в цялостното изпълнение на строежи четвърта категория или отделни строително монтажни работи касаещи строежи четвърта категория.

Според чл. 7, ал. 1 от НУРЗЗПС, във вр. с изключенията по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, когато съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, един от членовете ще извършва самостоятелно дейност по строителството, този член на обединението следва да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност" за тази дейност.

В този смисъл основателни са възраженията на жалбоподателя, че така поставеното изискване не е в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и не е ограничително съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Видно от така формулираното условие в документацията изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност" за съответната категория строежи се отнася само и единствено до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Предвид това липсва основание да се приеме, че така формулираните изисквания от възложителя са в противоречие и нарушение на чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС, като законосъобразно възложителят е предвидил, че процесния критерий за подбор ще бъде доказван съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" от обявлението следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност. В този смисъл и трайната практика на ВАС, изразена в Решение № 5496 от 26.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1378/2023 г., VII о., Решение № 6000 от 6.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 675/2023 г., VII о, Решение № 11772 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2023 г., VII о и др., с която настоящия състав следва да се съобрази.

По отношение изискването за регистрация в ЦПРС:

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл.3, ал.2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък "регистъра". Според чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона – така Решение № 11772 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2023 г., VII о.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС.

В случая от съдържанието на обявлението е видно, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж четвърта категория, втора група, за извършването на който както се посочи от горната нормативна уредба следва, че строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат задължително вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал и не е излагал съображения дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Дори да са налице такива дейности, то видно е от съдържанието на обявлението че това изискване възложителят е поставил спрямо членовете на обединението, който ще извършват съответните строителни и монтажни работи в зависимост от предвиденото разпределение на участието на лицата при изпълнението на дейностите съобразно предвиденото в договора за създаване на обединение. Ето защо и това посочено изискване не е ограничително.

По втората установена в решението нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, класифицирана като нарушение на 21, ал.17, вр.с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП:

В решението е прието, че дейностите влизащи в предмета на поръчката са единствено строителни и изключват доставка или услуги които не са функционално свързани с този основен вид дейност. В случая е извършена доставка на сценично облекло(шифър 000000789), която не е включена в техническата спецификация на поръчката и представлява доставка различна от основната дейност на предмета. Предвид което е възприето, че е налице нарушение на чл. 21, ал.17 от ЗОП, според която норма определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение.

В одобрената с решението за откриване на процедурата техническа спецификация (л.95-л.104), подробно са били разписани необходимите за осъществяване по отношение предмета на поръчката строителни дейности. Конкретно в част Акустика е посочено, че се предвижда реконструкция при която се ремонтира цялата зала, като се подменят стени и таванни облицовки, зрителско столове и апаратура на залата, като са предвидени облицовки с подходящи звукопоглъщащи свойства, озвучителна апаратура и окабеляване на същата. Сред така изброените дейности безспорно не фигурира доставка на сценично облекло. Такава доставка е посочена в количествено стойностна сметка в част Акустика, част от одобрената документация/л.238/. Съответно отразено е в предложената от избрания изпълнител КСС от 06.04.2020г. като 1 бр. на стойност 28 000.00 лева, с шифър 000000789(л.76). В протокола от 08.12.2022г.за приемане на осъществените СМР, в част Акустика, също е посочено приемане на 1 бр. сценично облекло на стойност 28 000 лева(л.88). Промяна във вида, наименованието и количеството стоки „сценично облекло“ който е следвало да бъдат доставени по процесната поръчка не са били договаряни между страните по договора, след сключване на последния, т.е. доставката е първоначално заложена от възложителя още с одобряване на документацията по обществената поръчка.

Съгласно чл. 21, ал. 7 ЗОП, при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Съответно разпоредбата на чл. 21, ал. 17 ЗОП сочи, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

Както се посочи безспорно е по делото, че предметът на поръчка е строителни дейности. В настоящия случай и с оглед одобрената документация по обществената поръчка и конкретно техническата спецификация на проекта, дейността по доставка на „сценично облекло“ не е било необходимо за изпълнението на договора за строителство и като ги е включил им в обхвата на договора за строителство, възложителят е нарушил чл. 21, ал. 17 ЗОП. Това е така защото от материалите по делото не се установява доставката на сценичното облекло да е задължително по време на самия строителен процес, като и без нея строителството би се осъществило – в този смисъл Решение № 2450 от 1.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10084/2023 г., VII о.

Противно на изложеното от жалбоподателя, посочените доставки излизат извън обхвата на определението за строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗОП, като същите се явяват не относими и незаконосъобразно включени към строителните дейности.

В тази връзка правилно е прието от ответника, че възложителя е длъжен да обяви изискванията за вида на доставката и необходимостта от извършването на тази дейност, респ. че същата е функционално свързана с предмета на поръчката, което в случая не е сторено.Тук е мястото да се посочи, че термините „сценично облекло“, както е посоченото в одобрената количествено стойностна сметка от възложителя и „облекло за сцена“, каквото се твърди в жалбата че е доставено по мнение на съда имат различно съдържание. Предвид, че в нито един документ от обхвата на обществената поръчка не се съдържа обосновка на това какво точно е имал предвид жалбоподателят под термина сценично облекло, само предмет на предположения би могло да е обстоятелството, дали то обхваща посоченото в жалбата и приложеното към нея писмо от управителя на дружеството изготвило одобрения за обекта инвестиционен проект: главна завеса, софита под нея, подплата и верига за опъване с коефициент на фалдиране, сценична порталка от черен плюш, междинна завеса от черен плюш и завеса дъно сцена от черен плюш на две части. Освен това видно е от количествено стойностната сметка и от протокола за приемане на извършените СМР че е заложено респ. доставено количество сценично облекло от само 1 бр., което е различно от обема от посочените в жалбата и цитираното писмо артикули.

Доставките на посочената по горе стока сценично облекло е елемент, които не е задължителен по време на самия строителен процес и без тях строителството би се осъществило. Този артикул е необходим по време на експлоатация на обекта, като доставката му не е свързана с предмета на строителството.Определяйки така предмета на поръчката бенефициента необосновано е ограничил участието в процедурата на лица, които извършват стопанска дейност в друга сфера, но могат да доставят стоките, ако доставката на стоки бе изведена като самостоятелен предмет. За бенефициента не е съществувала причина да проведе самостоятелна процедура с предмет изпълнение на горепосочената доставка.

С оглед гореизложеното съдът приема, че обосновано и при правилно приложение на закона Ръководителят на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. е приел наличието на допуснато от бенефициента Община Любимец нарушение на чл. 21, ал. 7 и 17 ЗОП, вр.с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и преустройство на зрителна зала в „Народно читалище Братолюбие – 1884“, [населено място], по проект “ Synergy between the people the cultural and the national heritage in Municipalities of Lyubimetsq Ivailovgrad and Orestiada“, акроним SYNERGIA по ИНТЕРРЕГ V-Ь Програма за сътрудничество Гърция България 2014-2020г.(INTERREG COOPERARION PROGRAM GREECE – BULGARIA 2014-2020)“, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съставляващо основание за определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходите по договор № 47/15.07.2020г. сключен с избрания изпълнител.

Съответно на доказателствата и закона е прието в оспореният акт, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в т.11 от Приложение 1 на Наредбата, не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Определената в случая финансова корекция е доказана по своето основание – нередност по т. 11, б. "б". Индивидуализираният размер в случая е минимално допустимият - 5 % по т.11 б.“б“, който е адекватен на характера и тежестта на нарушението по чл.21, ал.17 от ЗОП, в съответствие и с липсата на спор между страните, относно визираното в решението обстоятелство, че за участие в процедурата са получени две оферти, съставляващо нередности при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.

С оглед на установената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и чл. 21, ал.17 от ЗОП, в случая установената липса на нередност по чл. 2, ал.2, вр. с чл. 59, ал.2 и ал.6 от ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция.

Правилно е определена и основата върху която да се наложи корекцията - допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор с изпълнителя на поръчката.

С оглед изложеното съдът намира, че оспореният акт като краен резултат е издаден в съответствие материалния закон, а оттук и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена като такава.

При този изход на спора и предвид разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски по делото, в размер на 100.00 лева и същото следва да бъде уважено.