Решение № 674 от 1.3.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 998/2023 г.

от Регламент (ЕС) 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по договор за субсидия № В6.3а.28/26.04.2021 г. (превод на л. 126 и сл.), съфинансиран по Програма за сътрудничество „Интеррег V-А Гърция-България 2014-2020“ за изпълнението на проект „Овластяване на бизнеса, търсещ растеж“. В това си качество е сключило трите договора – с „П.-•“ ООД, със Сдружение „Ж.“ и с „Т. Е. Е. К.“ ООД, финансирани със средства от програма за европейско териториално сътрудничество, с оглед което за администрирането на нередности и извършването на финансови корекции са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ, съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ и доколкото друго не е предвидено от приложимото за Програмата европейско законодателство – Регламент (ЕС) № 1299/2013, който обхваща програмния период 2014-2020 г. Първото от констатираните нарушения с решението (т. ІІ.1) е квалифицирано по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, което предполага действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход. В тази връзка фактите по т. ІІ.1 обосноват прилагането на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. И трите сключени от сдружението като бенефициент на финансова помощ по Програмата договори – с „П.-•“ ООД, със „Сдружение „Ж.“ и с „Т. Е. Е. К.“ ООД, имат за предмет дейности в рамките на проект SEEG, финансиран по договор за субсидия B6.3а.28/26.04.2021 г. По-конкретно – предметът на трите договора, включва дейности по извършване на специализирани услуги съгласно техническо задание – Приложение 1, неразделна част от договорите (вж. чл. 1 на договорите). Предметът на сключения с „П.“ ООД договор е: организиране и провеждане на секторни кръгли маси (Дейност 1) – 3 на брой за бизнес секторите „търговия“, „хотели и ресторанти“ и „услуги“ (вкл. IT), и организиране и провеждане на „EXTRO-forum“ за бизнес екстровертност – с 2 броя тематични кръгли маси (Дейност 2), съгласно т. 3.2 на Техническото задание – Приложение 1 (л. 94). Целта на първата дейност е „участниците или предприятията да помогнат екипа на проекта, както и подизпълнителите да разберат проблемите в различни бизнес сектори“, като „представят свои инициативи, да обменят намерения, очаквания, опит и проблеми в секторите си“, „да обсъдят тенденциите, възможностите и нуждите в конкретна област“, „трансфер на знания между професионалисти чрез практически примери …“. Очакваните резултати от дейност 1 е са да насочат възложителя и подизпълнителите „да прилагат правилно обучения, консултации и др. от работен пакет 4 според нуждите на предприятията“. Целта на дейност 2 е да „подобри възможностите за работа в мрежа в трансграничния район, както и подобряване на предприемаческия климат“. Предмет на сключения със Сдружение „Ж.“ договор е: доставка на оборудване (Дейност 1), организиране на пресконференция (Дейност 2) и разработване и разпространение на комуникационни и рекламни материали (Дейност 3), съгласно т. 3.1 на Техническото задание – Приложение 1 (л. 104). От тях пресконференцията (дейност 2) има за цел да осигури „информираност за стартиране изпълнението на проекта, както и разпространение на проектна идея, цели, резултати и продукти“. В предметния обхват на договора с „Т. Е. Е. К.“ ООД са включени услуги по „организиране и изпълнение на събития, тематични семинари и обучения, насочени към организация и управление на МПС (малки и средния предприятия), повишаване на бизнес уменията и разработване на модел за подкрепа на предприемачеството, включително предоставяне на консултантски услуги на ниво бизнес и цялостна група, персонализирани консултантски услуги и бизнес коучинг за съществуващи, стартиращи и бъдещи предприемачи в рамките на проект … SEEG, финансиран по договор … B6.3а.28/26.04.2021 г.“. Съгласно техническото задание към договора, негова неразделна част според чл. 1 (л. 188), целта на дейностите по т. 3.2 от предмета на договора е „да осигури професионална експертна подкрепа на екипа за управление на проекта … за изпълнението на проект SeeG по Програма … ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 при разработване, организиране и изпълнение на дейности в обхвата на засилване културата на предприемачеството, подпомагане създаването на бизнес, изграждане на нови умения и подкрепа на нови и/или съществуващи предприятия посредством обучения, семинарии, консултации и други“. Независимо от използваните изразни средства при определяне на предмета в техническите задания към договорите с „П.-•“ ООД и с „Т. Е. Е. К.“ ООД, явно е от съдържанието им, че се припокриват. И двата договора са насочени към „подпомагане на екипа на проекта“ за разработване, организиране и изпълнение на модел за засилване културата на предприемачеството, подобряване на предприемаческия климат, изграждане и повишаване на бизнес уменията. И двете дейности от предмета на договора с „П.-•“ ООД са насочени именно към „подпомагане на екипа“ в разработването на обучения за „подобряване на предприемачеството“ чрез „обмяна на опит, намерения, очаквания, трансфер на знания“ между участниците от бизнеса в планираните кръгли маси (т. 3.2 на Техническото задание). Аналогична е целта на дейностите в предмета на договора с „Т. Е. Е. К.“ ООД – подпомагане на екипа на проекта за разработване на модел за подкрепа на предприемачеството, включително предоставяне на консултантски услуги на ниво бизнес (т. 2 на техническото задание). Изрично в предмета на договора с „Т. Е. Е. К.“ ООД са посочени като основни „мерки в обхвата на повишаване културата на предприемачеството, подпомагане създаването на бизнес, изграждане на нови умения и подкрепа на нови и/или съществуващи предприятия“, каквито са очакваните резултатите от дейностите в предмета на договора с „П.-•“ ООД – „… възложителят и неговите подизпълнители ще насочат и прилагат правилно обучения, консултации и др. от работен пакет 4 според нуждите на предприемачите“, с цел „… подобряване на предприемаческия климат“, „ на бизнес средата“. И двата договора имат сходни цели и очакван краен резултат от еднотипни дейности в предмета им – кръгли маси, бизнес форум (т. 3.2 на техническото задание към договора с „П.-•“ ООД), обучения, семинари (т. 3.2 на техническото задание към договора с „Т. Е. Е. К.“ ООД), които са насочени към един и същ кръг от заинтересовани участници от бизнеса, в потвърждение на извода на ръководителя на Националния орган по Програмата, че при избора на процедура за възлагане сдружението е разделило предмета, така че да избегне процедурата за избор на изпълнител чрез публична покана. Дейностите и при двата договора не предполагат различни изисквания и професионална квалификация на изпълнителите, нито провеждане на различни и специфични мероприятия за реализацията им. Но дори и изпълнението им да изисква различни експертни умения, в рамките на процедурата чрез публична покана биха могли да бъдат обособени отделни позиции. Предвидените мерки за реализация на дейностите в обхвата на двата договора са също едни и същи. Макар и назовани кръгли маси, семинари, обучения, бизнес форуми, по естеството си и начин на провеждане са идентични. Раздробяването на основните дейности в двата договора в поддейности или разпределянето им в отделни пакети (работен пакет 2, 3 и пр. по решението на УС от 20.04.2021 г.) не прави премета им различен. Без значение е и в кой код на Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CVP), попадат дейностите от отделните пакети според възложителя. От значение е съдържанието и насочеността на дейностите, предвидените мероприятия за постигане на резултатите, а не как са назовани работните пакети и кодовите наименования по CVP. Затова и с оглед идентичния, а не разнороден предмет на договорите, чието изпълнение не е свързано със специфични изисквания и опит, и който предмет, поради това, не предполага разделянето му за възлагане в отделни процедури, сдружението е сключило договора с „П.-•“ ООД при условията на директно възлагане, а този с „Т. Е. Е. К.“ ООД с публична покана, в нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. При избор на изпълнител за разходване на безвъзмездна финансова помощ от ЕФСУ бенефициентите, които не са възложители по смисъл на ЗОП, както в случая сдружението (вж. чл. 5 ЗОП), имат задължение да проведат процедура с публична покана по реда и при условията на чл. 50-53 ЗУСЕФСУ, съгласно чл. 1, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. В случая разделянето на дейностите за възлагане на части, една от които (по договора с „П.-•“ ООД) възложена при условията на директно възлагане вместо чрез конкурентна процедура, цели избор на конкретен изпълнител в нарушение на принципите по чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕФСУ при разходването на средства от ЕФСУ. И доколкото отсъстват предпоставки по чл. 50, ал. 4 и 5 ЗУСЕФСУ за законно заобикаляне на процедурата по чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, решението по т. ІІ.1 е законосъобразно по същество. Установеното нарушение по чл. 2, ал. 5 от ПМС № 160/2016 г. и нарушение на правилата за определяне на изпълнител по чл. 50-53 ЗУСЕФСУ при възлагане на дейностите по договора с „П.-•“ ООД е само по себе си основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за отмяна на финансовата подкрепа чрез извършване на финансова корекция в размера по т. 2, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Без значение, дали и дейност 2 от договора със Сдружение „Ж.“ е с идентичен предмет или част от предмета на останалите два договора, доколкото основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е изпълнено с необоснованото разделяне на дейностите от предмета на договорите, сключени с „П.-•“ ООД и с „Т. Е. Е. К.“ ООД. В резултат на изкуственото разделяне на части на предмета на възлагане не е постигната изискуемата публичност по чл. 52, ал. 1 ЗУСЕФСУ и размерът на финансовата корекция е определеният по т. ІІІ.4 на решението – 100 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ. Нарушението по т. ІІ.2 на решението е също доказано като основание по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ. Конфликтът на интереси по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ и член 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и за Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, предполага действие на финансовите участници в изпълнението на бюджета, което може да постави собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза – параграф 1 на член 61. В частност – тези действия компрометират безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, поради семейна и емоционална свързаност, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. В случая този конфликт на интереси е обусловен от връзките между собствениците и представители на сдружението-бенефициент, „Х. С.“ ЕООД, „Б. И.“ АД и Сдружение „Ж.“. Не е оспорено и е установимо от публичните данни в Търговския регистър, че председателят на УС на сдружението Г. Ц. е бил едноличен собственик на капитала на „Х. С.“ ЕООД и негов законен представител, като в това качество на 17.11.2011 г. е прехвърлил дяловете в „Х. С.“ ЕООД на „Б. И. АД. Като член на съвета на директорите и представител на „Б. И.“ АД, Г. Ц. е подписал и договора от 08.04.2021 г. за покупко-продажба на дружествените дялове от капитала на „Х. С.“ ЕООД (л. 56-гръб). Купувач на дяловете от „Б. И.“ АД е Сдружение „Ж.“, представлявано от Л. Л., който е вписан като представител и на „Х. С.“ ЕООД. Същевременно Лазар Л. е съдружник и управител на „П.-•“ ООД, с което е сключен Договор № SeeG/14.06.2021 г. Самата продажба на дружествените дялове на „Х. С.“ ЕООД от „Б. И.“ АД на Сдружение „Ж.“ е на 08.04.2021 г. – непосредствено преди сключването на договор за субсидия B6.3а.28/26.04.2021 г. и по-малко от два месеца преди директното възлагане на част от дейностите, финансирани по договора за субсидия, на Сдружение „Ж.“ и на „П.-•“ ООД. Очевидна е съществуващата икономическа свързаност на председателя на УС на сдружението с изпълнителите по двата договора № SeeG/21.06.2021 г. и № SeeG/14.06.2021 г. Самият Г. Ц. е прехвърлил дружествените си дялове в „Х. С.“ ЕООД, а впоследствие като изпълнителен директор на „Б. И.“ АД ги е прехвърлил на Сдружение „Ж.“, и същевременно, като представител на сдружението-бенефициент по договора за субсидия от 26.04.2021 г., е сключил договорите за изпълнение със Сдружение „Ж.“ и с „П.-•“ ООД. При това Сдружение „Ж.“ е придобило дружествените дялове на „Х. С.“ ЕООД, като председателят на УС на Сдружение „Ж.“ Л. е представител и съдружник и в „П.-•“ ООД. Именно поради тези отношения на председателя на УС на сдружението с председателя на Сдружение „Ж.“ Л., който е законен представител на „Х. С.“ ЕООД и на „П.-•“ ООД, в което е и съдружник, договорите със Сдружение „Ж.“ и с „П.-•“ ООД са сключени при конфликт на интереси – поради икономически интерес (пряко или косвен) на председателя на УС на сдружението-бенефициент при разходване на получените средства по Програмата. Прехвърлянето на дружествените дялове в „Х. С.“ ЕООД от председателя на УС Г. Ц. не е „подходяща мярка“ по смисъл на член 61, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 за предотвратяване на конфликта на интереси, доколкото договорът за прехвърлянето им е сключен непосредствено преди сключването на договора за субсидия B6.3а.28/26.04.2021 г. и доколкото получените по него средства са разходвани по сключени при директно възлагане договори, а не чрез възлагане в прозрачна и конкурента процедура по реда на чл. 50-53 ЗУСЕФСУ. Само по себе си изкуственото разделяне на предмета на възлагане между двама изпълнители, с които договорите са сключени при директно възлагане, предполага целено разходване на получените средства от сдружението-бенефициент именно чрез Сдружение „Ж.“ и „П.-•“ ООД. Затова и заключението на ръководителя на Националния орган по Програмата за нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ при сключването на договорите чрез директно възлагане е обосновано. Нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ е основание по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ за частична или цялостна отмяна на получените средства от ЕФСУ – в случая в размер на 100 %, съобразно т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Определената с решението финансова корекция е само върху допустимите разходи по Договор № SeeG/14.06.2021 г., сключен с „П.-•“ ООД – в размер на 26 892, 25 лв. без ДДС (32 270, 70 лв. с ДДС) (стр. 1 на решението), макар и нарушението по т. ІІ.2 да обхваща допустимите разходи и по сключения договор със Сдружение „Ж.“ – в размер на 28 359, 10 лв. без ДДС. Финансовите корекции и за двете нарушения по т. ІІ.1 и т. ІІ.2 на решението са в размер на 100 % от допустимите разходи по Договор № SeeG/14.06.2021 г. и решението в разпоредителната му част следва да бъде потвърдено, доколкото определеният по реда на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕФСУ вр. чл. 8, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности общ размер на финансовата корекция (100 % от разходите по Договор № SeeG/14.06.2021.) не надхвърля размера на реално предоставената на сдружението финансова подкрепа по проекта, а съдът не би могъл да определи по-висок размер. По изложените съображения оспорването на решението по чл. 146, т. 4 АПК, съответно и по чл. 146, т. 5 АПК, е неоснователно. С издаването на оспореното решение е реализирана и целта на ЗУСЕФСУ по чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Проверката при верифициране на разходите е с различен обхват от този на процедурата за администриране на нередности по чл. 69 и сл. ЗУСЕФСУ. Основанията по чл. 57, ал. 1 ЗУСЕФСУ не се припокриват с тези по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ за пълна или частична отмяна на получената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ, така че дали времевият план на дейностите е бил представен при верифициране на разходите е неотносимо обстоятелство към законосъобразността на оспореното решение. Неотносимо е и възражението, че времевият план и план на тръжните процедури STPP е бил одобрен от УС на сдружението-бенефициент (решение от 20.04.2021 г.), доколкото одобряването му не задължава ръководителя на Националния орган по Програмата. Без значение е също начина на вземане на решения от УС на сдружението – по Правилата за работа (л. 198 и сл.). УС е колективен орган, като Г. Ц. е член на този орган и е участвал при вземане на решението от 20.04.2021 г. за изкуствено разделяне на предмета на възлагане. Отделно е без значение дали е участвал в заседанието на УС на 24.05.2021 г., на което са взети решенията за сключване на договорите със Сдружение „Ж.“ и с „П.-•“ ООД, доколкото и към 24.05.2021 г. Г. Ц. е член на УС и негов председател. В това си качество е подписал и двата договора. Разработената от сдружението Методология за определяне на парична стойност за вид услуга, предоставена по проекта SeeG съгласно правилата за помощ De minimis е също неотносима към спора за наличие на основания по чл. 70, ал. 1, т. 1 и 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. Регламент (ЕС) № 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis не предписва разделяне на дейностите от предмета на възлагане в разглеждания случай, нито обединяването им в една процедура би било ограничаващо от гледна точка на правилата му. В тази връзка, одобрението на Методологията е също факт, който е неотносим към извода на ръководителя на Националния орган по Програмата за нарушение по чл. 2, ал. 5 от ПМС № 160/2016 г. вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. С оглед отсъствието на основания по чл. 146 АПК за обявяване на нищожност или отмяна на оспореното решение по изложените мотиви, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение по искането му в писмено становище – в размер на 100 лв. по чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съдът