Решение № 1559 от 17.5.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 422/2023 г.

Производството е по реда на чл. 156-161 от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс. (ДОПК) Производството пред А. съд – [област] е образувано по жалба на „...“ ООД, ЕИК 206337414, със седалище и адрес на управление: [населено място], [община], [област], [улица], представлявано от управителя Е. К. Р. депозирана чрез адв. Н. Т. К. против Ревизионен акт № Р-22000122002799-091-001/ 03.01.2023 год. потвърден при условията на чл. 156, ал. 4 от ДОПК /мълчаливо потвърден/.

Твърди се в обстоятелствената част на жалбата, че при постановяване на обжалвания обвинителен акт неправилно, в нарушение на административнопроизводствените правила и при допуснато нарушение на материалния закон фактическите и правни изводи и основания за облагане, изложени от ревизиращите органи в същия са несъстоятелни, в подкрепа на което се сочат конкретни фактически и правни твърдения.

Позовавайки се на посочените фактически и правни твърдения се иска съдът да постанови решение, с което да отмени Ревизионен акт № Р-22000122002799-091-001/ 03.01.2023 год., издаден от Х. Б. М. – началник на сектор, възложил ревизията и Б. К. С. - – гл. инспектор по приходите, ръководител на ревизията, потвърден при условията на чл. 156, ал. 4 от ДОПК /мълчаливо потвърден/.

С жалбата се претендира присъждане на сторените по делото разноски.

В открито съдебно заседание, дружеството жалбоподател чрез процесуалния представител по пълномощие поддържа жалбата по съображенията изложени в същата. В подкрепа на основателността на фактическите и правни твърдения ангажира допълнителни доказателства.

Ответникът, директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – [област] оспорва жалбата, чрез процесуален пълномощник в открито съдебно заседание и в писмени бележки от 11.04.2024 г. Изразява становище, с което поддържа констатациите и правните доводи по оспорения Ревизионен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение.

Съдът, след като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № Р-22000122002799-020-001/ 07.06.2022 год., издадена от В. В. - началник сектор “Ревизии” в Дирекция “Контрол” на ТД на НАП [област], е възложено извършването на данъчна ревизия на дружеството-жалбоподател „...“ ООД от органи по приходите Б. С. – главен инспектор по приходите (ръководител на ревизията) и М. Г. – главен инспектор по приходите за определяне на данъчните задължения на дружеството по ЗДДС за данъчен период от 01.03.2021 г. до 30.04.2022 г., в тримесечен срок, считано от датата на връчване на ЗВР, съобразно чл. 114, ал. 1 от ДОПК. Заповедта е връчена по електронен път на 20.06.2022 год.. Със Заповед за изменение на Заповед за възлагане на ревизия от 09.09.2022 год. и от 13.09.2022 год. е удължен срокът на ревизията съобразно чл.114, ал.2 ДОПК, съответно до 20.09.2022 год. и в последствие до 18.11.2022 год. Същите са връчени на ревизираното дружество по електронен път, видно от приложените към заповедите разписки. Заповедите са издадени във формата по чл.113, ал.1 ДОПК.

Компетентността на органа, възложил ревизията, произтича от раздел І, т. 2 на представена от ответника Заповед № РД-01-128 от 18.02.2020 г., с която директорът на ТД на НАП - [област] е възложил на В. А. В., в качеството й на началник сектор „Ревизии“, отдел „Ревизии“, Дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - [област], функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 и чл. 119, ал. 2 ДОПК.

Валидността на електронните подписи на приходните органи, подписали ЗВР, РД и РА, се установява от представени от ответника удостоверения от доставчика на електронни услуги, както и на електронен носител CD, поради което съдът приема, че документите са подписани с валидни квалифицирани електронни подписи (КЕП). Доказателствата не са оспорени от противната страна, вкл. по реда на чл.193 ГПК.

За резултатите от ревизията е съставен Ревизионен доклад /РД/ № Р- 22000122002799-092-001 от 06.12.2022 г., връчен електронно на 09.12.2022 г. В срока по чл. 117, ал. 5 от ДОПК, не подадено писмено възражение срещу констатациите в РД.

Ревизията е приключила с РА № Р-22000122002799-091-001 от 03.01.2023 г., издаден от Х. М. на длъжност началник сектор при ТД на НАП [област] - орган, възложил ревизията и Б. С., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП [област] - ръководител на ревизията.

С Ревизионният акт приходните органи са приели за установени задължения за довнасяне в размер общо на 837 036. 64 лева, включваща главница 739 363. 67 лева и лихви за просрочие към нея в размер на 97 672. 97 лева. Сумата е получена след прихващане на установен за конкретни данъчни периоди ДДС за възстановяване, изрично посочени в Ревизионния доклад.

По отношение на данните релевантни към спорните по делото факти, относими към направените от страна на приходните органи констатации, съдът приема за установени следните обстоятелства в тяхната хронологична последователност:

През ревизирания период „...“ ООД извършва доставки на материали, модули, панели и конструкции, свързани с изграждане на фотоволтаични електро централи за производство на ел. енергия, съответно за:

ФЕЦ „Купен дял", изграден в [ПИ], [ПИ] и [ПИ] в [населено място], [община], [област] и ФЕЦ „Бай яз", изграден в [ПИ], [ПИ] и [ПИ] а [населено място], [община], [област].

Двата обекта са собственост на дружество "АЙТС 2021“ ЕООД, ЕИК 206474758.

„АЙТС 2021“ ЕООД е учредено в резултат на преобразуване на „...“ ЕООД чрез отделяне на новоучредено търговско дружество, в съответствие с План за преобразуване чрез отделяне на еднолично търговско дружество по чл. 262г от Търговския закон от 11.02.2021 год. (л. 67 от делото). На 10.03.2021 год. е прието решение за учредяване на „АЙТС 2021“ ЕООД, като на същата дата е подписан и учредителният акт на „...“ ЕООД. Заявление В22 с входящ номер 20210330115642 за вписване на новоучреденото „...“ ЕООД в ТРРЮЛНЦ е било подадено на 30.03.2021 год. От дата на учредяването до деня на вписването, по аргумента на чл. 69, ал. 1 ТЗ, „АЙТС 2021“ ЕООД е било със статут на дружество в процес на учредяване. „...“ ЕООД е вписано в ТРРЮЛНЦ на 14.04.2021 год.

Между „АЙТС 2021“ ЕООД, като Възложител, и „...“ ООД, като Доставчик, е сключен Договор за доставка на материали. (л. 263 – 265 от делото) Като дата на сключване на договора в същият е отразена 01.04.2021 год. По отношение на същата, в обстоятелствената част на жалбата се сочи, че най-ранната дата на сключване на същия, поради посоченият в договора ЕИК номер на „...“ ЕООД, може да бъде 14.04.2021 год., т.е. датата на вписване на дружеството в ТРРЮЛНЦ. Последното според жалбоподателят сочи на извода за допусната техническа грешка при посочване на датата на сключване на договора. С въпросният договор, „...“ ЕООД закупува от „...“ ООД материали, консумативи и компоненти за изграждане на ФЕЦ, описани в Приложение № 1 към договора (чл. 1 от договора). Съгласно постигнатото между страните в чл. 2 от договора съгласие, дължимата цена на закупените материали се заплаща от възложителя, както е посочено в Приложение № 1 и както е указано в съответните фактури, издадени от доставчика. В Приложение № 1 няма посочени цени на доставените стоки. При забава за плащане на цената възложителят дължи неустойка, като в зависимост от продължителността на забавата договорът може да бъде развален едностранно от доставчика, по аргумента на чл. 8.

За извършените по договора доставки на стоки и материали „...“ ООД е издал Фактура № 12 от 28.07.2022 год., за сумата от 4 348 329. 94 лева без ДДС, (дължим данък добавена стойност в размер на 869 665. 99 лева) или общо 5 217 995. 93 лева.

На 25.07.2022 год., „...“ ЕООД и „...“ ООД сключват Договор за продажба на фотоволтаични централи (л. 194 – 197 от делото). „...“ ЕООД, като собственик на ФЕЦ „Бай яз“ и ФЕЦ „Купен дял“, продава същите на „...“ ООД на уговорена в размер на 3 255 177. 23 лева без ДДС за ФЕЦ „Бай яз“, а за ФЕЦ „Купен дял“ в размер на 1 304 977. 30 лева без ДДС, като същите са дължими в срок от един месец от влизане в сила на договора, съгласно чл. 5.1. Предмета на така сключеният договор е определен като договор за продажба на посочените ФЕЦ, включващи всички съоръжения и компоненти от двете ФЕЦ, с изключение на собствеността върху недвижимите имоти, в които са изградени същите. Страните постигат съгласие за продажбата и на въпросните недвижими имоти срещу цената, посочена в чл. 4.2., като сключеният договор за продажба на ФЕЦ има характера на предварителен договор по чл. 19 от ЗЗД по отношение на продажбата на същите. Цената за тези имоти е дължима в деня на нотариално изповядване (чл. 5.2.), като самото нотариално изповядване трябва да се извърши в срок до 1 година от сключване на Договора за продажба на ФЕЦ. Съгласно чл. 6 предаването на владението на двете ФЕЦ ще бъде извършено до 15.08.2022 год., за което ще бъде съставен приемо-предавателен протокол. Съгласно чл. 10 в срок до 01.09.2022 год. купувачът трябва да замести продавача като страна по договорите, посочени в член 8 и член 9 от Договора за продажба на ФЕЦ. Този срок е променен на 01.10.2022 г. с допълнително споразумение от 09.09.2022 год.

С Приемо-предавателен протокол от 15.08.2022 год. (л. 258-259 от делото), „...“ ЕООД предава на „..." ООД владението на двете продадени ФЕЦ, съответно ФЕЦ „Бай яз“ и ФЕЦ „Купен дял“, които към тази дата вече са въведени в експлоатация.

За извършената продажба по делото е представена Фактура № 4 от 29.07.2022 г. (л. 272 от делото), издадена от „...“ ЕООД на „...” ООД за сумата в размер на 4 560 154.53 лева без ДДС, (дължим данък добавена стойност в размер на 912 030, 91 лева) или общо 5 472 85. 44 лева.

На 25.08.2022 год., „...“ ЕООД и „..." ООД изготвят и съответно подписват Протокол за прихващане на вземанията и задълженията, за уточняване на разплащанията и уреждане взаимоотношенията чрез прихващане (л. 272 от делото на гърба), по силата на който „...“ ЕООД е дала съгласие, задължението му към „..." ООД да бъде приспаднато от вземането от „... ООД, както следва: сумата от 5 017 995. 93 лева да бъде приспадната от 5 472 185. 44 лева, като „..." ООД остава да дължи на „...“ ЕООД сумата от 454 189. 51 лева. Въпросната сума е изплатена изцяло на 14.12.2022 год.

В оспореният ревизионен акт, органите по приходите са приели по отношение на Фактура № 12/ 28.07.2022 год., че към датата на сключване на Договор за доставка на материали от 01.04.2021 г., по който страна е „...” ЕООД, като Възложител, въпросното дружество не е било вписано в ТРРЮЛНЦ, поради което не е съществувало в правния мир. Новоучреденото „Айтс 2021” ЕООД е вписано в ТРРЮЛНЦ едва на 14.04.2021 год. Освен това според приходните органи в Приложение № 1 няма посочени цени за материалите, консумативите и компонентите, които „...“ ООД се задължава да достави. По фактурата няма извършено плащане, както и доказателства, че такова е било договорено. Няма данни за предоставен аванс от страна на „...“ ЕООД, включително не са налице данни за възмездност на доставката. Ревизиращият орган се позовава на извършени проверки на място относно състоянието на обектите ФЕЦ „Бай яз“ и ФЕЦ „Купен дял“. При извършената проверка е установено, че двата ФЕЦ са изградени на 100%, без външно присъединяване към мрежата на ЕРП „Север“. Към 07.10.2021 г. – датата, на която е извършена проверка от органи по приходите и е констатирано, че ФЕЦ „Купен дял“ и ФЕЦ „Бай яз“ са напълно изградени, „...“ ООД не е издало данъчна фактура или протокол, с които да документира доставката на материали, вложени при изграждането на активите, собственост на дъщерното му дружество „...“ ЕООД. Позовавайки се на горепосочените констатации, ревизиращият екип приема, че „...“ ООД е извършило безвъзмездна доставка към „Айтс 2021” ЕООД. За дата на данъчното събитие ревизията приема датата, на която е извършена проверка от органи по приходите във ФЕЦ „Купен дял“ и ФЕЦ „Бай яз“, а именно 07.10.2021 год.

По отношение на Фактура № 4/ 29.07.2022 год. в оспорения ревизионен акт, органите по приходите са приели, че в същата не е включено прехвърляне на собствеността или правото на строеж върху недвижимите имоти, където са изградени двете ФЕЦ. Последното е мотивирано със становището, че за да се придобие право на собственост върху построен обект отделно от друг обект или от земята, върху която е построен, е необходимо надлежно учредяване на право на строеж. Вещното право на строеж се придобива чрез правна сделка, с административен акт, по силата на закона или по давност. Право на строеж се учредява, за да може едно лице, което не е собственик на земята, да придобие право на собственост върху построени обекти и да има правото да държи тези обекти върху земята, ползвайки при това терена, върху който са построени. Към датата на издаване на фактурата – 29.07.2022 г., датата на представения приемо-предавателен протокол – 15.08.2022 г., както и до датата на издаване на ревизионния акт, не са установени вписвания по партидата на „... “ ООД за прехвърляне на собственост или право на строеж върху имотите, върху които са изградени ФЕЦ „Бай яз“ и ФЕЦ „Купен дял“. Според ревизиращите, по смисъла на закона (по арг. чл. 6, ал. 1 от ЗДДС), доставка на стока е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката, а доставка на услуга – всяко извършване на такава (чл. 9, ал. 1 от ЗДДС). Данъчното събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС е доставката на стоки или услуги. Съгласно нормативното основание на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, данъчното събитие възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прехвърлена, или услугата извършена, т.е. за целите на данъчното облагане по ЗДДС от доставчика и от ревизираното лице следва да са представени конкретни доказателства, че услугата е извършена/стоката е доставена. Позовавайки се на така изложените съображения, ревизиращите са приели, че без прехвърляне на вещните права върху земята „...“ ООД не би могло да се легитимира като собственик на изградените съоръжения и да черпи изгода от тяхната експлоатация. Към датата на издаване на фактурата сделката по прехвърляне на собствеността върху ФЕЦ и прилежащите терени не е финализирана и не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС, основание за издаване на данъчна фактура и начисляване на ДДС.

Ревизиращият орган е приел също така, че плащане по фактурата не е извършено.

Не се оспорва реалността на доставките по Фактура № 12/ 28.07.2022 год. и Фактура № 4/ 29.07.2022 год.

Ревизионният акт е връчен електронно на 03.01.2023 г. и оспорен по административен ред пред директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – [област] чрез ТД на НАП – [област], с жалба вх. № 53-03-141 от 17.01.2023 г. по описа на ТД на НАП – [област]. Срокът за произнасяне по чл. 155, ал. 1, вр. чл. 146 ДОПК, е до 25.03.2023 г. – събота, неработен ден, поради което и срокът изтича на 27.03.2023 год. – понеделник, първи следващ присъствен ден. Преписката не е комплектувана с постановено решение по чл.155, ал.1 ДОПК. В този случай и съгласно чл.156, ал.5 от ДОПК жалбата против ревизионния акт може да се подаде в 30-дневен срок от изтичането на срока за произнасяне чрез решаващия орган пред административния съд, в чийто съдебен район е постоянният адрес или седалището на жалбоподателя към момента на извършване на първото действие по осъществяване на данъчно-осигурителния контрол от органите по приходите.

Жалбата, по която е образувано настоящото съдебно производство, е подадена пред А. съд – [област] на 24.04.2023 г. - в срока по чл. 156, ал. 5 ДОПК, от легитимирано лице и срещу подлежащ на оспорване административен акт, поради което е процесуално допустима.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

При служебната проверка по чл.160, ал.2 ДОПК съдът констатира, че оспореният ревизионен акт е издаден от компетентни по смисъла на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 3 ДОПК органи по приходите и при спазване на установената форма по чл. 120, ал. 1 ДОПК. Липсват данни за допуснати в хода на ревизионното производство съществени процесуални нарушения.

По отношение на основателността на жалбата, съдът приема следното:

На първо място, съдът намира за незаконосъобразно решението на ревизиращият екип, с което на основание чл. 175 от ДОПК във връзка с чл. 6, ал, 3 и чл., 25, ал, 3, т. 2 от ЗДДС е начислена като дължима лихва за неначисления в срок ДДС, определена съгласно чл. 1 от ЗЛДТДГЩВ за периода 15.11.2021 г. -14.08.2022 г. в размер на 65 954. 95 лв. Екипът е приел, че при извършване на безвъзмездни облагаеми доставки на стоки или услуги по чл. 6, ал. 3 от ЗДДС начисленият данък е за сметка на доставчика по аргумента на чл. 53, ал. 3 от ППЗДДС.

Събраният по делото доказателствен материал не сочи според съда до извода, че сключеният между „...“ ЕООД, като Възложител, и „...“ ООД, като Доставчик, Договор за доставка на материали обективира безвъзмездна облагаема доставка. Съображението, че с въпросният договор не е договорено плащане, включително няма данни за предоставен аванс не кореспондира както със събраните в хода на извършената ревизия документи, така и с утвърдената съдебна практика, досежно основните елементи като съдържание на договора. С въпросния договор, „АЙТС 2021“ ЕООД закупува от „...“ ООД материали, консумативи и компоненти за изграждане на ФЕЦ, описани в Приложение № 1 към договора (чл. 1 от договора). Съгласно постигнатото между страните в чл. 2 от договора съгласие, дължимата цена на закупените материали се заплаща от възложителя, както е посочено в Приложение № 1 и както е указано в съответните фактури, издадени от доставчика. Действително в Приложение № 1 няма посочени цени на доставените стоки, но последното не опорочава договора като противоречащ на закона, включително и на добрите нрави. Фактът, че в договора липсва определена цена на услугата, не се отразява на валидността му, доколкото е сключен между търговци, като в случая е приложим чл. 326, ал. 2 от Търговския закон /ТЗ/. На следващо място, съдът отчита и факта, че в приложеният договор, волята на страните, обективирана в клаузите на договора (чл. 1, ал. 1; чл. 4, ал. 1; чл. 7; чл. 8. и др.), тълкувани в тяхната систематически връзка в съответствие с изискванията на чл. 20 ЗЗД, свидетелства за постигнатото съгласие за заплащане на цена стоките, като насрещна престация, съставляваща един от съществените елементи на договора за продажба, определящ последният като двустранен, в частност прехвърляне на правото на собственост върху стоки, компоненти и материали срещу заплащане на цена. Обстоятелството, че в договора не е посочена изрична цена, не опорочава волята на страните, тъй като няма пречка те да се уговорят със самите фактури. Страните са се споразумели за това в договора, а фактурата сама по себе си обективира постигнато съгласие за продажба на конкретната цена. Още повече, по силата на чл. 326, ал. 2 от Търговския закон, ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства. (Решение № 2030 от 12.02.2013 г. на ВАС по адм. д. N9 7510/2012 г., VIII о., Решение № 9 2941 от 28.02.2014 г. на ВАС по адм. д. N9 7459/2013 г., VIII о.) В контекста на гореизложеното е и заключението по назначената съдебно-икономическа експертиза. Според същото, цената която е необходима за изграждане на две Фотоволтаични електрически централи от типа на процесните в страната към 22.07.2022 год. е на обща стойност 4 765 603. 95 лева, без начислен ДДС. Т.е. така определената от вещото лице стойност на стоките предмет на процесния договор е сходна с цената посочена в издадена по договора доставки на стоки и материали от „...“ ООД, Фактура № 12 от 28.07.2022 год., която е за сумата от 4 348 329. 94 лева без начислен ДДС. Въз основа на гореизложеното, може да се направи извод, че в конкретния случай е налице сключен рамков договор за доставка на стоки, материали и компоненти за изграждане на ФЕЦ, като дължимата от купувача цена за доставените количества страните са определили във Фактура № 12 от 28.07.2022 год., издадена въз основа на така сключения договор и след извършване на съответните доставки. Това показва, че е налице валиден договор за продажба и валидно издадена въз основа на него фактура, поради което в случая не е налице безвъзмездност на доставката на посоченото основание. На следващо място според съда, релевантен за установеността на посоченото обстоятелство е факта на изграждане на двете процесни ФЕЦ, за което са използвани и закупени компоненти и услуги, чиято цена при сделка по покупко - продажба при пазарни условия между несвързани лица към дата 28.07.2022 г. на 4 348 329, 94 лева без ДДС, каквато е стойността на Фактура № 12 от 28.07.2022 г., издадена от „...“ ООД към „...“ ЕООД. Последното е констатирано от извършената на 07.10.2021 год. проверка. Също така се установява и от приложените към преписката документи в частност: разрешения за присъединяване и разрешения за ползване. С Разрешение за присъединяване № ДК-07-ВТ-39/ 21.06.2022 год. и Разрешение за ползване № ДК-07- ВТ-40/ 21.06.2022 год., издадени от началника на РДНСК [област], ФЕЦ „Бай Яз” е въведен в експлоатация и с Разрешение за присъединяване № ДК-07-ВТ-35/ 16.06.2022 год. и Разрешение за ползване № ДК-07- ВТ- 36/ 16.06.2022 год., издадени от началника на РДНСК [област], ФЕЦ „Купен Дял” е въведен в експлоатация. От страна на органите по приходите не се оспорва предаването на стоките предмет на въпросния договор и издадената във връзка с изпълнението на същият фактура.

Неоснователно е според съда и изложеното от органите по приходите съображение, че въпросната фактура не е платена. По отношение на същото, видно от приложения към делото Протокол за прихващане на вземанията и задълженията от 25.08.2022 г. (л. 272 на гърба), двете фактури се прихващат по взаимно съгласие на страните и „..." ООД остава да дължи на „...“ ЕООД сумата от 454 189. 51 лева, която сума е ефективно платена на 14.12.2022 год.

В последователната си практика, ВАС възприема прихващането като допустим способ за погасяване на насрещните задължения по данъчни фактури, който е равнозначен и има ефекта на плащане на вземанията по фактурите. Съгласно чл. 104, ал. 1 от ЗЗД, прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата, като волята на страните може да бъде да се извърши прихващане между две взаимни задължения /вземания/, отразени във фактури по ЗДДС, като според ал. 2 на чл. 104 двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши. В практиката на НАП също се признава допустимостта на прихващането като способ за погасяване на насрещни задължение между ДЗЛ. (Разяснение № 20-15-692 от 21.12.2012 год. на НАП относно правото на данъчен кредити прихващане с двустранен протокол на дължими суми по насрещни фактури) В допълнение на гореизложеното, по отношение на ефективно платената на 14.12.2022 год. сума от 454 189. 51 лева, съдът намира за необходимо да посочи, че този факт не е бил взет от ревизиращия орган, макар че е настъпил след датата на изготвянето на ревизионния доклад, но преди издаването на оспорения Ревизионен акт. Константна е практиката на Върховния административен съд, която приема за допустимо представянето на част от относими документи след изготвяне на ревизионния доклад, тъй като до издаването на ревизионния акт ревизионното производство не е приключило. Когато се претендира право на данъчен кредит, наличието или липсата на това право по издадена фактура следва да се преценява, като се вземат предвид всички факти и обстоятелства от значение за това, включително такива, настъпили след издаването й. След като в процеса на оспорване съдът е длъжен да вземе предвид настъпилите след издаването на индивидуалния административен акт факти от значение по случая, на още по-голямо основание това е длъжен да направи и административният орган, като вземе предвид всички настъпили факти към момента на издаване на административния акт. В случая това не е направено от страна на ревизиращия екип.

За съда остана неустановено основанието, поради което ревизиращият екип е приел като дата за настъпва не данъчното събитие по процесния договор и фактура – 07.10.2021 год., датата, на която е извършена проверката в двата ФЕЦ. Същото противоречи на констатацията на екипа, че към посочената дата процесните ФЕЦ са били изградени от материалите, консумативите и компонентите предмет на договора, без да се оспорва тяхното предаване.

Лишено от правно основание е и твърдението на ревизиращия екип, че към датата на сключване на договора за доставка на материали, „...“ ЕООД не е съществувало в правния мир, навеждай съмнения за нищожност на сделката. На първо място видно от съдържанието на самия договор, „...“ ЕООД е с определен единен идентификационен код, който по аргумента на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър се определя при първоначалното вписване в регистъра и остава непроменен до заличаването. Дружеството е вписано на 14.04.2021 год. в ТРРЮЛНЦ. Последното по-скоро според съда сочи за допусната техническа грешка при изписване на датата – 01.04.2021 год., като дата на сключване на договора за доставка на материали.

На следващо място, непредоставянето на авансово плащане от страна на „...“ ЕООД по процесния договор за доставка, само по себе си също така не съставлява правно основание, същият да се приеме за безвъзмездна облагаема доставка.

Горното сочи за незаконосъобразност на извода, че процесният договор представлява безвъзмездна облагаема доставка на стоки и услуги по чл. 6, ал. 3 от ЗДДС, поради което и определената лихва за периода 15.11.2021 г. -14.08.2022 г. в размер на 65 954.95 лв. на основание чл. 175 от ДОПК във връзка с чл. 6, ал, 3 и чл., 25, ал, 3, т. 2 от ЗДДС не се следва.

На следващо място, по отношение на твърдението, че прехвърлянето на собствеността или правото на строеж върху недвижимите имоти, върху които са изградени двете ФЕЦ, не е включено във Фактура № 00000004/29.07.2022 г., което води до невъзможност за придобиване на собствеността върху двете ФЕЦ и до невъзможност да се черпи изгода от тяхната експлоатация, съдът намира същото за незаконосъобразно, поради следните съображения:

Доколкото предметът на спора е тясно свързан с предмета на процесния договор за продажба от 25.07.2022 год. – продажба на фотоволтаични електроцентрали, съдът кредитира приета по делото съдебно техническа експертиза като компетентно изготвена и неоспорена от страните. Експертът потвърждава, че процесните фотоволтаични електроцентрали са изградени, съответно:

ФЕЦ „Купен дял”, е изграден в [ПИ], [ПИ] и [ПИ] а [населено място], [община], [област], собственост на “АЙТС 2021" ЕООД, ЕИК 206474758 и ФЕЦ „Бай яз", е изграден в [ПИ], [ПИ] и [ПИ] в [населено място], [община], [област], собственост на "АЙТС 2021'" ЕООД, ЕИК 206474758.

Безспорни за страните са и фактите, свързани с притежаваните към датата на изготвяне на РД от „АЙТС 2021” ЕООД вещни права, релевантни към казуса:

Правото на строеж на ФЕЦ „Бай яз" и ФЕЦ „Купен дял" върху посочените поземлени имоти;

Правото на прокарване на подземен електропровод 20 KV, чрез който се осъществява присъединяването на ФЕЦ „Бай яз" и ФЕЦ „Купен дял" към електроразпределителната мрежа, през общински поземлени имоти с обща дължина на трасето 780 м, ведно със съответния сервитут с обща площ на сервитута 3040 кв.м., учредено със Заповед N81255/12, 08.2011г. на Кмета на [община], вписана в регистрите на Служба по вписванията Г. О. под № 88/ 29.08.2011r. per, № 3101. том XI, cтp.33127;

Правото на прокарване на подземен електропровод 20 KV, чрез който се осъществява присъединяването на ФЕЦ „Купен дял" към електроразпределителната мрежа, през общински поземлени имоти с обща дължина на трасето 1 367. 50 м, ведно със съответния сервитут с обща площ на сервитута 5470 кв, м„ учредено със Заповед № 1257/12.08.2011г. на Кмета на [община], вписана в регистрите на Служба по вписванията Г. О. под № 87/29, 08.2011г., per. №3102, том XI, стр.33122.

Освен това "АЙТС 2021“ ЕООД има следните сключени договори за присъединяване с ЕРП Север - Енерго Про:

За ФЕЦ „Бай Яз" - Договор за присъединяване към електроразпределителната мрежа № П-Г019-174_Д-ПВИ-741-08.09.2021г. от 10, 09.2021 год. и За ФЕЦ „Купен дял" - Договор за присъединяване към електроразпределителната мрежа №П-Г019-172_Д-ПВИ-742-08.09.2021 г, от 10.09.2021 год.

С Разрешение за присъединяване № ДК-07-ВТ-39/21.06.2022г. и Разрешение за ползване № ДК-07- ВТ-40/21, 06.2022г„ издадени от началника на РДНСК [област], ФЕЦ „Бай Яз" е въведен е експлоатация, С Разрешение за присъединяване №ДК-07-ВТ- 35/16.06.2022г. и Разрешение за ползване № ДК-07- ВТ- 36/16.06, 2022г„ издадени от началника на РДНСК [област], ФЕЦ „Купен Дял” е въведен в експлоатация.

В заключението, вещото лице сочи следните елементи, от които са изградени процесните ФЕЦ „Бай яз“ и ФЕЦ „Купен дял“: монокристални модули, подредени в редове, като всеки ред образува един стринг, а стринговете са свързани с подземен DC кабел със стренгови инвентори; маси – цялостна метална конструкция монтирана в посочените по-горе поземлени имоти, поцинкована, състояща се от набивни стълбчета, наклонен ригел и столици; инвентори; БКТП – комплектни трансформаторни поста, произведени и окомплектовани в заводски условия, монтирани върху земно-насипни фундаменти и електрически инсталации, изпълнени на всяка една от площадките.

Заключението на вещото лице е, че процесните фотоволтаични централи, могат да бъдат разглобени на основните си модули, след като са били веднъж монтирани и пуснати в експлоатация. От гледна точка на начина на монтаж, описаната технология на монтажа на фотоволтаичната централа показва, че същата е с разглобяема конструкция и дава възможност за демонтиране на отделните елементи. Според вещото лице демонтираните основни компоненти на фотоволтаичните централи, могат да бъдат разположени в други поземлени имоти и да се използват по предназначение, но на практика ще представляват друг ФЕЦ. От гледна точка на правният им статус, за монтирането им на друго място ще е необходимо ново разрешително за строеж за съответните ПИ и нови инвестиционни проекти. За новите площадки, на които ще бъдат монтирани, е необходимо да се изготви нова проектна документация и получаване на разрешителни от съответните институции.

Въз основа на приета СТЕ и подробните разяснения на вещото лице в о.с.з. съдът приема, че процесните ФВЦ не следва да се определят като недвижими имоти.

Съгласно т. 82 на § 1 от ДР на ЗДДС (нова - ДВ, бр. 97 от 2016 г., в сила от 01.01.2017 г.) "недвижими имоти" са изброените в чл. 13б от Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013.

Съгласно чл. 13б от Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013 за целите на прилагането на Директива 2006/112/ЕО за "недвижим имот" се счита:

• всяка отделна част от земята, на или под нейната повърхност, върху която може да бъде учредено право на собственост или владение (б. "а" на чл. 13б);

• всяка сграда или конструкция, прикрепена към земята или в нея, над или под морското равнище, която не може да бъде лесно разглобена или преместена (б. "б" на чл. 13б).

В Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013 липсва дефиниция на понятията "съоръжение"/"конструкция", както и на понятието Ф.

В Обяснителни бележки на Европейската комисия (ЕК) от 26.10.2015 г., влизащи в сила през 2017 г. правила на ЕС в областта на ДДС за място на доставка на услуги, свързани с недвижими имоти (Обяснителни/те бележки) са дадени следните относими указания:

В т. 64 и 65 на Обяснителните бележки от 26.10.2015 г. ЕК сочи, че понятието "сграда" може да се определи като (направена от човека) постройка с покрив и стени, като къща или фабрика, а за понятието "конструкция" сочи, че има по-широко значение и обхваща други (направени от човека) постройки, които обикновено не се определят като сграда. Конструкциите могат да включват граждански инженерни строежи като пътища, мостове, летища, пристанища, диги, газопроводи, водопроводни и канализационни системи, както и промишлени инсталации като електроцентрали, вятърни турбини, рафинерии и т.н.

В т. 70 и 76 на Обяснителните бележки ЕК сочи, че за да бъдат определени като недвижим имот, от решаващо значение e, от една страна - сградите и конструкциите да са прикрепени/фиксирани към земята или в нея, над или под морското равнище, и от друга страна - да не могат да бъдат лесно разглобени или преместени.

Доколкото изразът "да бъде лесно разглобена или преместена" би могъл да създаде известни трудности в практиката, в т. 80 на Обяснителните бележки в съответствие с физическия критерий ("без да бъдат положени определени усилия") и икономическия критерий ("без да бъдат направени значителни разходи"), предвидени от СЕС за преценка на този аспект, ЕК предлага следните обективни критерии, които могат да бъдат използвани:

• необходимост от професионални умения — това се отнася до инструменти, оборудване, опит и т.н., необходими за действително разглобяване или преместване на сградата или конструкцията, включително необходимите за това средства (използване на кран, ремарке, камион и т.н.);

• разходите за изпълнение на операцията/услугата за разглобяване или преместване на сградата или конструкцията в сравнение със стойността на това, което в действителност се разглобява или премества;

• времето, необходимо за разглобяване или преместване на сградата или конструкцията;

• фактът, че чрез преместването или разглобяването на сградата или конструкцията тази сграда или конструкция би била разрушена или стойността би намаляла значително.

Като допълнителен критерий към горепосочените при определянето на сградите и конструкциите като недвижим имот в Обяснителните бележки ЕК сочи, че може да се използва планираното и/или действителното използване на постройката като постоянно или непостоянно разположена.

Например ако сградите/конструкциите се използват като постоянно разположени с цел осъществяване на стопанска дейност, би могло да се счита, че същите не са лесно разглобяеми или преместваеми поради факта, че тяхното прикрепване към земята е достатъчно, за да бъдат закрепени неподвижно за по-дълъг срок. Планираното използване на вещ като постоянно разположена може да е признак за нейния "недвижим" характер, но не е достатъчно като критерий, за да се определи дали конструкцията трябва да се разглежда като недвижим имот. И в този случай ЕК сочи в Обяснителните бележки, че е необходимо да се провери дали тази конструкция е прикрепена към или в земята по такъв начин, че да не може да бъде лесно разглобена или преместена.

Както от експертизата, така и от поясненията на вещото лице в о.с.з., се установява по еднозначен и категоричен начин, че конструкцията на ФВЦ може да бъде лесно разглобена и/или преместена. За тези дейности са необходими професионални умения, идентични на използваните за монтирането на конструкцията (чл.21, ал.1 от ЗЕВИ), но от друга страна – разходите за демонтажа са незначителни в сравнение със стойността на цялата ФВЦ, незначително е и времето за демонтажа й, както и обективният факт, че преместването или разглобяването на конструкцията не би довело до разрушаване или значително намаляване на стойността на самия терен. Въз основа на последните три критерия съдът приема, че липсва елемент от фактическия състав на определението за „недвижим имотпо чл. 13б, б. „б от Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013, а именно процесната конструкция на ФВЦ да не може да бъде лесно разглобена или преместена. Независимо от липсата на положителни примери за демонтаж и преместване на ФВЦ, тъй като когато се изгради ФВЦ се предполага, че експлоатационният й живот ще бъде на тази площадка и тя не е преместваем обект, за да се мести постоянно, критерият за предвиденото или действително ползване на конструкцията е само спомагателен и според цитираните Обяснителните бележки на ЕК се изисква допълнителна проверка дали тази конструкция е прикрепена към или в земята по такъв начин, че да не може да бъде лесно разглобена или преместена. В конкретния случай безспорно се установява, че този допълнителен критерий не е изпълнен. Процесните ФВЦ може лесно да бъдат разглобени и/или преместени, поради което не отговарят на определението за недвижим имот по чл. 13б от Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013. (Решение № 8251 от 19.06.2018 г. по адм. д. № 5776/2018 г., І отд. на ВАС, постановено след влизане в сила на Обяснителните бележки на Европейската комисия от 26.10.2015 г. и Решение № 8527 от 09.07.2015 г. по адм. д. № 6764/2014 г., І отд. на ВАС).

Ответникът неправилно в писмените бележки се позовава на т. 23 на решение на СЕС по дело С-532/11, тъй като в тази част на решението се цитират мотиви от акта за преюдициално запитване, т.е. констатации на запитващата юрисдикция, а не собствени мотиви на СЕС. Отговорът на СЕС по дело С-532/11 е, че: „Член 13, част Б, буква б) от Шеста директива трябва да се тълкува в смисъл, че понятието за отдаване под наем или под аренда на недвижими имоти включва отдаването под наем на плавателен съд, включително на прилежащите котвена стоянка и понтонен мост, който плавателен съд е закрепен неподвижно с връзки, които не са лесно отстраними, към брега и речното корито, разположен е на определено и установимо място върху водата на реката и е предназначен изключително, съгласно клаузите на договора за отдаване под наем, за постоянното му ползване като ресторант-дискотека на това място. Това отдаване под наем съставлява единствена освободена от данък доставка, без да следва отдаването под наем на плавателния съд да се разграничава от това на понтонния мост.

Очевидна е разликата във фактическите обстоятелства по дело С-532/11 и настоящия случай, в който съоръжението ФВЦ не е закрепено неподвижно с връзки, които не са лесно отстраними.

Съгласно чл. 147, ал. 1, т. 14 и 14а от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за монтаж на инсталации за производство на електрическа енергия, топлинна енергия и/или енергия за охлаждане от възобновяеми източници с обща инсталирана мощност до 1 МW включително към съществуващите сгради в урбанизираните територии, в т. ч. върху покривните и фасадните им конструкции и в прилежащите им поземлени имоти (т. 14) и за изграждане на енергиен обект по чл. 25а, ал. 1 от Закона за енергията от възобновяеми източници (ЗЕВИ) с обща инсталирана мощност до 5 МW (чл. 14а). Процесната инсталация е с мощност над 1 МW, което прави наложително издаването на разрешение за строеж. Разрешението за строеж се издава на възложителя въз основа на одобрен технически или работен инвестиционен проект, когато такъв се изисква (чл.148, ал.4 от ЗУТ). По силата на чл.161, ал.1 от ЗУТ възложител на строеж е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон.

В случая ФЕЦ съставлява съвкупност от инсталации, машини и компоненти за добив на електроенергия посредством трансформиране на слънчева енергия. Като такава съвкупност ФЕЦ се квалифицира като машини и съоръжения, а не като недвижим имот, съответно като част от недвижим имот. Това разбиране се възприема в практиката на Върховния административен съд. В Решение № 1295 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1222/2015 r., I о., докладчик съдията М. С., се приема:

„Така приетото не съответства на характера на фотоволтаичните електроцентрали, за които е неприложимо определението по чл. 110, ал. 1 ЗС, тъй като не се касае за наличие на трайно прикрепване към земята до степен отстраняването на съоръжението да увреди неговата цялост или начин на употреба.

Дефинирайки обектите за производство на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, разпоредбата на чл. 127 от Наредба № 14/2005 г. борави с понятията "централа" и "система”, като фотоволтаичните съоръжения са системи. Нормата на чл. 131 от наредбата урежда класификацията на PV системите, а тази на чл. 145 - на елементите, от които се състоят: фотоволтаичен генератор, регулатор на заряда, акумулаторна батерия, регулатор на напрежението, инвертор, дизел-генератор, обезпечаващ енергийните нужди и презареждането на акумулаторните батерии. Препращането на чл. 145 от наредбата единствено към чл. 131, т. 3, б. "а" и б. "б" не придава характер на трайна прикрепеност по смисъла на чл. 110 ЗС на PV системите, свързани към разпределителната мрежа, тъй като връзката към електропреносната мрежа по идентичен начин подлежи на премахване без да се разруши целостта, единството или функционалността на съоръжението.

В същия смисъл е и дефиницията на централа по параграф 1, т. 60 от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката: съвкупност от инсталации, съоръжения и спомагателни стопанства, свързани с технологични връзки, за производство на електрическа енергия, топлинна енергия и/или за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. В този смисъл, доколкото ФЕЦ е конструкция/съоръжение, което може лесно да бъде разглобено и преместено и при което липса трайно прикрепване към поземления имот, ФЕЦ не попада не само в обхвата на дефиницията за недвижим имот по чл. 110, ал. 1 от Закона за собствеността, но и на дефиницията за недвижим имот по чл. 136 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 1042/2013 на Съвета от 7 октомври 2013 година за изменение на Регламент за изпълнение (ЕС) NQ 282/2011 по отношение на мястото на доставка на услуги (включително по смисъла на чл. 136, буква „б“).

Това тълкуване съответства и на волята на страните в сключения договор за продажба на ФЕЦ. В чл. 1 от него е ясно отразено, че за страните ФЕЦ е съвкупност от движими вещи и недвижими имоти. Страните са се уговорили за продажбата на съвкупността от движими вещи и недвижимите имоти, като няма пречка те да се прехвърлят в различен момент и в частност - първо да се прехвърли ФЕЦ и след това - недвижимите имоти. Има установена цена за продажбата на всяко от тези имуществени права, като е предвидено, че недвижимите имоти ще се прехвърлят в срок от 1 година от сключване на договора. Изрично е посочено, че този договор за продажба има характера на предварителен договор по отношение на прехвърлянето на собствеността върху недвижимите имоти. С приемо-предавателен протокол от 15.08.2022 г. е предадена фактическата власт върху двете ФЕЦ, както и върху недвижимите имоти; това е обичайна практика при предварителни договор за продажба на недвижими имоти, като собствеността на недвижимите имоти се прехвърля след предаването на фактическата власт върху тях. Отделно от това, стойността на недвижимите имоти е значително по-ниска от стойността на съвкупността на движимите вещи и инсталациите.

В този смисъл констатациите в ревизионния акт, че прехвърлянето на ФЕЦ е невъзможно без едновременно прехвърляне на собствеността или право на строеж върху недвижимите имоти, са неоснователни и противоречат на материалния закон.

Съгласно дефиницията за доставка на стока по чл. 6, ал. 1 ЗДДС тя включва прехвърлянето на правото на собственост или на друго вещно право върху стоката, както и на всяко друго право на разпореждане със стоката като собственик. Тази дефиниция трябва да се тълкува във връзка с прилагането на съюзното право, какъвто е подходът на Върховния административен съд в трайната му практика, в която се приема следното:

„Понятието „доставка на стоки“ по смисъла на чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕС не се отнася до прехвърлянето на собственост в предвидените от приложимото национално право форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда фактически с нея като собственик. Посоченото овластяване не следва да се смесва или да се замества с прехвърлянето на право на собственост според цивилистичните разбирания на различните правни системи на държавите - членки (вж. например решения на СЕС по дело С-320/88, т. 7, по дело С-111/05, т. 32, С-494/12, т. 20, С-78/12, т. 33, определение по дело С-159/14, т. 38 и други). За целите на Общата система на ДДС от значение е овластяването на получателя на доставката да се разпорежда със съответната стока така, като че ли е собственик, което в крайна сметка означава прехвърлянето на правните и фактическите рискове и изгоди по повод на тази стока на получателя, чрез което последният от своя страна също черпи изгоди от стоката и нейните характерни (есенциални) свойства или понася свързаните с нея и тези свойства рискове''. В синтезиран план, „доставката на стоки“ не се отнася до прехвърлянето на право на собственост в предвидените от националния закон форми, а включва всяка сделка по прехвърляне на материална вещ от определено лице, което овластява друго лице да се разпорежда с нея фактически като собственик. Понятието за доставка на стоките по ЗДДС е значително по-широко и не се изчерпва само с прехвърлянето на собствеността; доставката не е само прехвърлянето на собственост, а всяка сделка, с която едната страна прехвърля на другата материално имущество, като я овластява фактически да се разпорежда с това имущество като собственик. (Решение № 1887 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9010/2020 r., VIII о. докладчик съдията С. Д.; Решение № 15949 от 23.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8333/2020 г., VIII о.. докладчик съдията С. Д..) За съществуването на правото на приспадане на данъчен кредит в хипотезата на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС е релевантно не съществуването на източника на облигационното или на търговското правоотношение или съдържанието на престацията, а изпълнението. В обсъжданата хипотеза правото на данъчен кредит е обусловено от получаването на стоката, доколкото на датата на придобиване от получателя на правото да се разпорежда фактически като собственик с материалната вещ възниква данъчното събитие. За осъществяването на доставката трябва да се установи, че доставчикът притежава стоката, може да се разпореди с нея и стоката е фактически предадена от него на получателя, за да се приеме, че за последния възниква правото да приспадне начисления от доставчика му данък като данъчен кредит. Приемо-предавателният протокол е пряко доказателствено средство за правно релевантния факт на предаването на стоките от доставчика на получателя, а с получаването на стоките, удостоверено в приемо-предавателния протокол, ревизираното лице е овластено да се разпорежда фактически с тях като собственик. Доставка по смисъла на съюзното право можем да имаме и при неспазване на националните разпоредби за форма за действителност на сделката. За квалифицирането на сделката като доставка на стоки е достатъчно овластяването на получателя за фактическо разпореждане с вещта като собственик. Конкретните прояви на овластяването могат да бъдат различни, например предоставянето на държането върху вещите. Според съюзното право, за да се приеме, че е налице доставка, дори не е необходимо доставчикът на стоката да е нейният действителен собственик. Така, според съюзното право - чл. 14, § 1 от Директива 2006/112/ЕС, доставка на стоки е фактическото разпореждане с нея, което означава, че не е задължително доставчикът да е собственик на стоката и съответно той не е задължен да прехвърля право на собственост, а само да се разпореди с нея, като я предаде на получателя. Това, че доставчикът не е имал правото юридически да се разпорежда с разглежданите по главното производство стоки, не би могло да изключи, че тези стоки са доставени по смисъла на ЗДДС, след като действително са предадени на получателя, който ги е използвал за нуждите на своите облагаеми сделки. Следва да се установява предаване на стоката, без да се държи сметка за собствеността на стоката, а за нейното фактическо разпореждане.

В конкретния случай страните са постигнали съгласие за продажбата на двете ФЕЦ от „Айтс 2021“ ЕООД на „...“ ООД, като фактическата власт върху тях е предадена от продавача на купувача с приемо-предавателен протокол от 15.08.2022 г. Събраните по делото доказателства сочат на извода, че в своята търговска дейност „...“ ЕООД експлоатира двата ФЕЦ като собственик и извлича стопанската изгода от това.

На 10.06.2022 г. „Айтс 2021 ЕООД, като продавач, и „КЕР Токи Пауър“ АД, като купувач, са сключили Договор за участие в балансираща група и покупко- продажба на електрическа енергия № ДБПП050 / 10.06.2022 г. по отношение на ФЕЦ „Бай яз“, който договор е анексиран с Анекс № 1 от 01.08.2022 г. (л. 50 и сл. от делото) На 10.06.2022 г. „Айтс 2021“ ЕООД, като продавач, и „КЕР Токи Пауър“ АД, като купувач, сключват Договор за участие в балансираща група и покупко- продажба на електрическа енергия № ДБПП051 / 10.06.2022 г. по отношение на ФЕЦ „Купен дял“, който договор е анексиран с Анекс № 1 от 01.08.2022 г. (л. 88 - 95 от делото) На 16.09.2022 г. „...“ ЕООД, „...“ АД и „...“ ООД са сключили Споразумение за новация, по силата на което „...“ ООД замества „...“ ЕООД като страна по Договор за участие в балансираща група и покупко-продажба на електрическа енергия № ДБПП050 / 10.06.2022 г. и Договор за участие в балансираща група и покупко-продажба на електрическа енергия № ДБПП051 /10.06.2022 г. След подписване на посоченото споразумение, „...“ АД и „...“ ООД са сключили Анекс № 2 от 23.12.2022 г. към Договор за участие в балансираща група и покупко-продажба на електрическа енергия № ДБПП050 /10.06.2022 г. и Анекс № 2 от 23.12.2022 г. към Договор за участие в балансираща група и покупко- продажба на електрическа енергия № ДБПП051 /10.06.2022 г. (л. 111 от делото) Към административната преписка са приложени договори за доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция от 28.08.2022 г. с „Енерго Про Продажби“ АД по отношение на всеки от процесните ФЕЦ-ове, Договор №СвП22-382-30.08.2022 г. с „Електроразпределение Север“ АД за достъп и пренос през електроразпределителната мрежа, собственост на „...“ АД, Договор №ПД-Г022-568-07.09.2022 г. за достъп на Производител на електрическа енергия до електроразпределителната мрежа, собственост на „Електроразпределение Север“ АД, и Договор № ПД-Г022-569-07.09.2022 г. за достъп на Производител на електрическа енергия до електроразпределителната мрежа, собственост на „Електроразпределение Север“ АД. Също така представените и приложени към делото протоколи за продадена електрическа енергия, фактури за доставка на електрическа енергия (л. 114 и сл.) установяват продажба на генерирана от ФЕЦ „Купен дял“ и ФЕЦ „Бай яз“ на „...“ АД от „...“ ООД след заместването, по които купувачът на енергията „...“ АД заплаща на „...“ ООД цената на закупената електроенергия.

Гореизложеното безспорно обосновава извода, че е налице доставка на стока по смисъла на чл. 6, ал. 1 ЗДДС, поради което законосъобразно е издадена процесната фактура № 4 от 29.07.2022 год.

По изложените съображения съдът намира изводите на приходните органи за направени при неправилно приложение на материалния закон. На основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК оспореният РА следва да бъде отменен изцяло.

При този изход на спора и на основание чл.161, ал.1 ДОПК на жалбоподателя следва да се присъдят сторените в производството разноски, съгласно представеният списък за разноски и реално заплатените такива, както следва:

50.00 лв. държавна такса; 41 400. 00 лв. адвокатско възнаграждение; 1 480. 00 лв. възнаграждение за вещо лице и 1 106. 16 лева, възнаграждение за вещо лице или общо сума в размер на 44 036. 16 лева.

Възражението за прекомерност не следва да бъде уважено. Съдът намира, че исканият адвокатски хонорар от 41 400. 00 лева в случая отговаря на критериите на чл. 36 от ЗА за справедливост и обоснованост. В случая възнаграждението за процесуално представителство, защита и съдействие следва да бъде определено въз основа на материалния интерес на основание чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Материалният интерес е в размер на 1 003 373. 55 лева, като същият се определя от сбора на не признатото право на приспадане на данъчен кредит за данъчен период 01.07.2022 год. – 31.07.2022 год. в размер на 912 030. 91 лева; начислената лихва за невнесения ДДС в размер на 25 387. 69 лева и начислената на основание чл. 175 от ДОПК във връзка с чл. 6, ал, 3 и чл., 25, ал, 3, т. 2 от ЗДДС е лихва за неначисления в срок ДДС, определена съгласно чл. 1 от ЗЛДТДГЩВ за периода 15.11.2021 г. - 14.08.2022 г. в размер на 65 954. 95 лв. Изчислявайки на основание чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. въз основа на така определения материален интерес, размерът на дължимото възнаграждение е 39 700. 60 лева. Отчитайки фактическата и правна сложност на спора, както и броя на проведените открити съдебни заседания с участието на процесуалният представител по пълномощие на дружеството жалбоподател и съответно прилагайки чл. 7, ал. 9 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г., съдът намира, че договореното между страните и заплатено адвокатско възнаграждение е справедливо и съответстващо на предвидените в цитираният подзаконов нормативен акт разпоредби. В тази връзка възражението за прекомерност се явява неоснователно.

Водим от горното, съдът,