Решение № 588 от 30.4.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 49/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба от Община Шумен, Булстат 000931721, представлявана от Кмета на общината, чрез адв. П. С. от АК-Хасково, против Решение на Зам. министъра на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма 2014-2020 г. за приключване на сигнал за нередност № 2326 във връзка с установени нарушения при възлагане на открита процедура по ЗОП с предмет: „Извършване на СМР при реализацията на обект: „Обновление, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“ по проект BG16RFOP001-1.014-0004 "Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“, с Решение за откриване № [рег. номер]/28.07.2021 г. С обжалваното решение на осн. чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл. 143 § 2 и чл. 2 § 36 от Регламент № 1303 от 2013 г. във вр. със Заповед № РД 0214-642 от 15.06.2023 г. на Зам. министъра и ръководител на Управляващия орган е приключил сигнал № 2326, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, във връзка с установени нарушения при възлагане на открита процедура с предмет: "Обновяване, включително и прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“ с Решение за откриване № [рег. номер]/28.07.2021 г. Сигналът със съмнение за нередност е приключен с:

1. Установяване на нередност на бенефициента – община Шумен, представлявана от Кмета по:

• т. 11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и Наредба, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., а именно: „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ – за всяко от нарушенията по т. 1, 1.1, 1.2 и 1.3;

• т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по реда на ЗУСЕФСУ „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“ – за нарушението по т. 2.

2. Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента – община Шумен, представлявана от кмета, а именно: чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и от ЗОП - за нарушението по т. 1.1.; чл. 63, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 2, ал. 2, във вр. с от ЗОП - за нарушението по т. 1.2.; чл. 63, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.3.; чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП – за нарушението по т. 2.

3. Определяне на финансова корекция за нарушенията на бенефициента – община Шумен, представляваща:

• 25% върху допустимите разходи по договор: № е-ЗОП-2021-0039-02 от 16.02.2022 г. с изпълнител „С-М Строй“ ЕООД на стойност 1 690 100, 52 лв. без ДДС.

Определеният размер на финансова корекция е в размер на 412 060, 76 лв. без ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № е-ЗОП-2021-0039-02 от 16.02.2022 г. и Допълнително споразумение № 2/01.12.2022 г. с изпълнител „С-М Строй“ ЕООД, [населено място] и следва да не бъдат верифицирани при процедиране на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на бюджета на АДБФП № РД-02-37-24/01.07.2021 г., съгласно Анекс № 2 – № РД-02-37-249 (2)/14.03.2023 г. в размер на 1 648 243.03 лв. без ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ.

Оспорващият сочи, че решението е незаконосъобразно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл.146, т.3, 4 и 5 от АПК. Твърди, че визираните в обжалваното решение нарушения, възприети от административния орган като основание за налагане на финансова корекция, не изпълват фактическия състав на понятието „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, не е налице нарушение на националното законодателство и същото няма финансов ефект върху бюджета на ЕС. Аргументира теза за липса на нарушение в сочения от ответния орган аспект, като излага подробни доводи в тази насока. Въз основа на изложеното отправя искане за отмяна на процесното решение. Претендира сторените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващият се представлява от адв. П. С., който заявява, че поддържа жалбата. В пледоарията по същество и в представени писмени бележки излага подробни аргументи, обосноваващи застъпеното становище за незаконосъобразност на обжалваното решение, въз основа на които настоява за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък.

Ответната страна – заместник министър на МРРБ и ръководител на ОУ на ОПРР 2014-2020, представлявана в съдебното производство от гл.юрисконсулт С. Д., надлежно упълномощена (л.6), в депозирано по делото писмено становище с рег. № ДА-01-813/28.03.2024г. оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждание.

Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от ръководителя на УО при ОПРР, нарично за краткост „Управляващ орган“ и община Шумен като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Шумен“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.014-0004 „Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“.

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, община Шумен е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“ по проект № BG16RFOP001-1.014-0004.

Процедурата е открита с Решение за откриване на обществена поръчка № [рег. номер]/28.07.2021 г. на зам.кмета на община Шумен. Същото е публикувано и в официалния вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с уникален № 00138-2021-0039.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – община Шумен, в качеството на възложител и „С-М Строй“ ЕООД – [населено място], в качеството на изпълнител е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.014-0005-C01-S-3 от 16.03.2022г., с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“ по проект № BG16RFOP001-1.014-0004 №е-ЗОП 2021-0039-02/16.03.2022г., на стойност 1 690 100, 52 лв. лева без ДДС. Впоследствие между страните са сключени Допълнителни споразумения от 07.10.2022 г.; №2 от 01.12.2022 г. и №3/30.01.2023 г. Извършен е предварителен контрол във връзка с изпълнение на Административния договор за предоставяне на БФМ, за което е съставен Контролен лист. Във връзка с извършения предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент община Шумен, в Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 2326.

С уведомително писмо изх. № 99-00-6-679/13.12.2023г. ръководителят на УО на ОПРР уведомил кмета на община Шумен за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ. В уведомителното писмо подробно са изложени констатациите на контролния орган за установените нарушения по обект на сигнала – открита процедура по ЗОП с предмет „Извършване на СМР при реализация на обект „Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър [населено място]“ по проект № BG16RFOP001-1.014-0004 и сключен договор № е-ЗОП-2021-0039-02 от 16.02.2022 г. и Допълнително споразумение № 2/01.12.2022 г. с изпълнител „С-М Строй“ ЕООД, [населено място]. Изразено е становище на ръководителя на УО, съгласно което същият намира за основателни констатациите на подателя на сигнала. Констатираните нарушения са подведени под съответна правна норма, определяща същите като „нередност“, като е посочен предвиденият размер на финансова корекция.

Уведомителното писмо е изпратено чрез ИСУН. Видно от приложена разпечатка, същото е получено на 12.12.2023г.

С писмо изх. № 04-00-201-001/21.12.2023г. (л.113 и сл.) в отговор на уведомителното писмо, кметът на община Шумен възразил срещу налагането на финансова корекция и изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респективно за липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 2326. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното писмо констатации.

След приключване проверката по сигнал за нередност заместник-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал решението, оспорено в настоящото производство, като чрез информационната система ИСУН същото е доведено до знанието на община Шумен на 10.01.2024г., видно от разпечатка от кореспонденцията.

В обстоятелствената част на оспореното решение са обосновани допуснати от бенефициента - община Шумен нарушения на Закона за обществените поръчки, както следва:

По т.1. от решението се сочат нарушения на чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП – възложителят е формулирал изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, в следните насоки:

В т.1.1 от решението е прието, че възложителят е нарушил чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП. От фактическа страна нарушението е обосновано с т.III.1.3. от обявлението за обществена поръчка и раздел III, т.2.3.1 от Документацията за участие (ДУ), в които възложителят е поставил изискване за изпълнено строителство идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. Под „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители.

Поставеното изискване е счетено за дискриминационно в няколко насоки. Посочено е, че възложителят необосновано е стеснил понятието за „сходно строителство“ само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. Според УО независимо, че обект на интервенция е сграда за обществено обслужване, изпълнителят на строителството ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж, съответно видът на сградата, върху която са извършвани дейностите, не е от значение за качеството на изпълнение. Наред с това, в решението се сочи, че въведеното изискване не допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. По този начин ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП, за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили еднократно СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво. Още повече, че изискването за РЗП на сградата от 1000 до 5000 кв.м. се явява непропорционално, тъй като съгласно ТС обектът на интервенция е с РЗП 3073.10 кв.м. Коментирайки визираните изисквания, УО счел, че е налице и неяснота относно поставения в раздел III, т.2.3.1 от ДУ критерий за подбор, според който: „Изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект – инженеринг на обект, сходен с този на поръчката“. В тази насока УО е посочил, че така поставено изискването се явява неясно с оглед на това дали възложителят ще приеме за изпълнено сходно строителство, като допуска то да е изпълнено и при инженеринг, или същото задължително следва да се докаже с инженеринг.

В т.1.2 от решението се твърди нарушение на чл.63, ал.1, т.5, вр.чл.2, ал.2 от ЗОП. Същото се основава на поставени от възложителя изисквания за специфичен опит на предложения от участника ръководен състав – ръководител на обекта, технически ръководител, специалист Контрол на качеството и специалист Координатор по безопасност и здраве, които съобразно т.III.1.3 от обявлението и раздел III, т.2.3.2 от ДУ, следва да имат опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен. И в този случай, аналогично на посоченото в т.1.1, под строителство „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. УО счита, че заложеното изискване за специфичен опит има ограничителен характер, по мотиви, идентични с изложените в т.1.1. В допълнение ответният орган е посочил, че разпоредбата на чл.137, ал.1, т.3 б. „в“ от ЗУТ визира както сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители, така и жилищни и смесени сгради със средно застрояване и е направил извод, че възложителят необосновано е стеснил изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. Видът на сградата не е от значение за придобития от ръководния състав специфичен опит. Съответният експерт има еднакви задължения и отговорности при изпълнение на длъжността, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж.

Изискването е счетено за ограничително, тъй като същото не допуска възможност за доказване на специфичен опит, придобит при изпълнение на съответната длъжност на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем съответства на изискванията на възложителя. Ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с експерт, притежаващ опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, които имат в екипа си експерт, за който е достатъчно да е заемал длъжността при еднократно изпълнение на СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво.

По т.1.3. е констатирано нарушение на чл.63, ал.1, т.5, във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, предвид поставени в т.III.1.3 от обявлението и раздел III, т.2.3.2 от ДУ изисквания към участника да разполага със специалист – Координатор по безопасност и здраве с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, притежаващ валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация.

УО е направил анализ на приложимите нормативни актове - Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи; Закон за Камарата на строителите; Закон за здравословни и безопасни условия на труд; Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; Наредба №3/27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, въз основа на които е обосновал извод, че двете позиции („координатор по безопасност и здраве“ и „длъжностно лице по безопасност и здраве“) не са еквивалентни. Посочил е, че съгласно Наредба №2/22.03.2004г. възложителят осигурява координатор по безопасност и здраве, който има функции по администриране и координиране на дейностите по безопасност и здраве, а според Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. длъжностното лице по безопасност и здраве се назначава от работодателя (строителя) и той осигурява обучението на персонала и инструктажа за безопасност и здраве. Следователно, двете фигури не са идентични и се изпълняват от различни субекти. При строителство от четвърта категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл.166 от ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) съгласно чл.5, ал.3, т.2 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а не от строителя. Строителят има задължението да осигури длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, което е различно лице от посочения координатор по безопасност и здраве и което следва да е преминало ежегодно обучение по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. Тъй като поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл.166 от ЗУТ, поставеното изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация по Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, е неотносимо към предмета на поръчката.

Съгласно т.2 от решението, в хода на проверяваната процедура по възлагане на обществена поръчка, от страна на възложителя е допуснато съществено нарушение на чл.107, т.2, б.„а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

При проверка на спечелилата оферта УО установил следните несъответствия на техническото предложение с предварително обявените от възложителя условия: 1. В КСС от ДУ – Монтажни работи, част Конструктивна, позиции №№4, 8, 11, 15, 18 и 21 възложителят е изискал „Изработка и монтаж армировка от 6-50 мм. от стомана АI и АII“. На 19.08.2021 г. в ЦАИС ЕОП е постъпило искане за разяснение от „Автомагистрали-Черно море“ АД с рег.№М566925, в което се посочва, че е налице разминаване между КС от изготвения проект, приложените спецификации на армировката и КСС от ДУ по отношение на изискуемия клас стомана. В отговор възложителят е дал разяснение, в което посочва, че е допусната техническа грешка и навсякъде, където е описан стомана AII, следва да се чете АIII. Разяснението е публикувано в профила на купувача на 23.08.2021 г. При проверка на КСС на изпълнителя, на изготвените анализи на единични цени, на „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ и на приложения линеен график е установявено, че по всички посочени по-горе позиции е оферирана стомана AII, което не съответства на поставеното от възложителя изискване; 2. В КСС от ДУ - Монтажни работи, част Архитектурна, Зала за тихи игри /помещение 10/ по позиция №3 „Топлоизолация XPS 5 см по под“ изискуемото количество е 110, 20 кв.м., а по позиция №4 „Грундиране стени и тавани преди мазилка“ – 5, 33 кв.м. При изготвяне на линейния график и „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ избраният изпълнител е заложил същите количества, но в изготвеното КСС е оферирал други количества – 110 кв.м., съответно 20 кв.м., което не съответства на поставеното от възложителя изискване; 3. Съгласно ДУ към техническото предложение следва да се представи „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ с определено съдържание. Един от елементите, които следва да бъдат включени в предложението е мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система за контрола за качество, които ще се упражняват по време на изпълнението на строителните дейности. При проверка на спечелилата оферта не е открита информация с подобно съдържание, като на стр.74 е установено следното:

„ - План за управление на качеството.Плана за управление на качеството определя реда за контрол на качеството за извършваните СМР и дейности, за доказване на съответствието и качеството на извършваните строителни дейности с изискванията към тях.

В интегрираната система по качество въведена от дружеството е разработили и внедрили Процедура за контрол на качеството, която ще бъде част от Плана за управление на качеството на обекта. Плана за управление на качеството ще включва още всички допълнителни изисквания на Възложителя /ако е приложимо/ водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. Изготвеният План за управление на качеството ще се представи на Възложителя за съгласуване.“ УО приел, че изпълнителят не е визирал конкретни мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система за контрола за качество. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи организация на работата, която не включва някой от посочените по-горе елементи, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата; 4. Съгласно ДУ към техническото предложение следва да се представи „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ с определено съдържание. Един от елементите, които следва да бъдат включени в предложението е техническата обезпеченост на предвижданите екипи със съответната механизация; за всяка една дейност следва да се представят технически и човешки ресурси, които са необходими за изпълнението й, като се посочи квалификацията на работната ръка. При проверка на спечелилата оферта на стр.50 е обективиран следния текст: „Зидарски работи: При изграждането на зидарията ще се използва машина за рязане на тухли и електрически миксер за разбъркване на разтворите с цел постигане на високо качество и оптимална производителност на труда.“ За останалите СМР дейности е прието, че няма посочени технически ресурси/механизация; липсват и предвидените за всяка една дейност човешки ресурси. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи организация на работата, която не включва някой от посочените по-горе елементи, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата; 5. Съгласно ДУ линейният график следва да съдържа информация за отделните дейности, продължителност, предвидената работна ръка, нейната квалификация и предвиденото оборудване и механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. Възложителят изрично е посочил, че ако бъдат констатирани липси и/или несъответствия между представения линеен график и който и да е от останалите документи, приложени към техническото предложение, то участникът ще бъде предложен за отстраняване в процедурата. При проверката е установено, че за посочените по-горе зидарски работи изпълнителят предвижда в строителната си програма използването на машина за рязане на тухли и електрически миксер за разбъркване на разтворите, докато в линейния график липсват предвидените технически ресурси/механизация; 6. Съгласно ДУ линейният график следва да съдържа информация за отделните дейности, както и предвиденото оборудване и механизация. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. При проверката установихме, че в линейния график на изпълнителя не са посочени необходимите технически ресурси/механизация за по-голямата част на отделните СМР дейности.

На база тези констатации, УО приел, че техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на поставените от възложителя изисквания. В нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП комисията в протокол №2 не е констатирала горните несъответствия в офертата на избрания изпълнител и не е предложила за отстраняване участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. - „критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“. Предвиден размер на финансова корекция: 25% съгласно т.14 от Раздел II към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, при следните условия - определен е за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Предвид изложеното е определен 25 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора с изпълнител.

УО е обсъдил депозираните пред него възражения на бенефициента, като е изложил подробни аргументи, с оглед на които е счел същите за неоснователни.

Въз основа на обективираните констатации за наличие на нарушения за ЗОП, класификацията на установените нередности, съобразно дефиницията за „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съобразявайки предвидения размер на финансова корекция за всяко от нарушенията и при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ при констатирани нередности, посочени в приложение №1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), с процесното решение управляващият орган е определил обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

Видно от разпечатка на кореспонденцията от ИСУН решението е съобщено на неговия адресат на 10.01.2024г.

Съгласно приложена разписка за доставяне (л.53 от делото), настоящата жалба с вх. № 99-00-6-679(2)/26.01.2024г., е подадена чрез пощенски оператор на 24.01.2024г.

Към делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на обжалвания акт, в това число копия на документите от проведената обществена поръчка. Електронните документи в досието на обществената поръчка са достъпни и в електронната платформа на ЦАИС ЕОП под уникален номер с уникален № 00138-2021-0039, https: //app.eop.bg/today/148224.

Съдът констатира, че изложената в обжалваното решение фактическа обстановка съответства на установената такава въз основа на представените от страните и приети по делото доказателства. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя.

При така установените факти от правна страна съдът съобрази следното: Предмет на оспорване е Решение с рег. № BG16RFOP001-1.014-0004-C04-М061/10.01.2024г. за приключване на сигнал за нередност №2326, с което е установена нередност във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на БФП и е наложена финансова корекция на бенефициента община Шумен в размер на 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнител „С-М Строй“ ЕООД [населено място] – индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол съобразно изричната разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Жалбата е подадена в законоустановения срок, от лице, което се явява адресат на акта и е пряко засегнато от него, поради което е допустима.

На чл.168, ал.1 от АПК, съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

С оглед установените факти по делото, относими към спора, както и след проверка на административния акт, съгл. разпоредбата на чл.146 от АПК, съдът достигна до следните правни изводи:

Налице е валиден акт - издаден от А. Б. в качеството ѝ на зам.министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР. Съгласно на чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице, а съгл. ал.2 от цитиранат норма, управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. (л.4), видно от която А. Т. - Б. – заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., като на същата са възложени функции да ръководи и организира дейността на УО на ОПРР 2014 - 2020г., в това число да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни, охранителни и изпълнителни производства.

С оглед гореизложеното, съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Решението е подписано от неговия издател с квалифициран електронен подпис. При проверка валидността на положения върху обжалваното решение подпис се установи, че същият е придружен от издадено от доставчика на удостоверителни услуги удостоверение за квалифициран електронен подпис, отговарящо на дефиницията по чл.3, т.15 от Регламент (ЕС) № 910/2014г. Съгласно разпоредбата на чл.25 от Регламент (ЕС) №910/2014г. правната сила и допустимостта на електронния подпис като доказателство при съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма или че не отговоря на изискванията за квалифицирани електронни подписи. Правната сила на квалифицирания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. С оглед на това съдът приема, че атакуваният акт е надлежно подписан от лицето, посочено като негов издател.

Правна регламентация на прилагането на финансови корекции е разписана в чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, съгласно който финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Съдът приема, че изискуемата от закона писмена форма е спазена, оспореният акт е мотивиран, съдържа фактически и правни основания за неговото издаване. В обстоятелствената част на решението се съдържа подробно изложение на приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Предвид изложеното съдът намира, че процесният акт е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК.

В хода на административното производство не са допуснати нарушения на производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. С други думи казано, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.25-26). В съответствие с този принцип законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл.69, ал.2 и 3 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Когато във връзка с осъществяваната дейност органите по този закон установят достатъчно данни за извършена нередност, те подават сигнал за това до управляващия орган на съответната програма. Управляващите органи поддържат регистър, в който вписват постъпилите сигнали и установените от тях нередности, засягащи средства от ЕФСУ (чл.69, ал.5 от ЗУСЕФСУ). В случая процедурата по администратиране на нередност е започнала по сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.014-0004 с бенефициент община Шумен.

Регистрираният сигнал за нередност №2326 е разгледан от УО на ОПРР по реда установен в Наредбата за определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 2017г.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че бенефициентът е уведомен с писмо изх. 99-00-6-679 от 13.12.2023г. за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В уведомителното писмо са изложени всички факти и доказателствата за тяхното проявление, въз основа на които УО счита, че е налице нарушение на ЗОП, като същите са дефинирани като „нередност“ и са подведени под съответната правна квалификация. Посочен е и размерът на предвидената финансова корекция за установените нарушения. На жалбоподателя е била дадена възможност да представи възражения в двуседмичен срок от получаване на уведомителното писмо.

Община Шумен е представила възражение с изх. № 04-00-201-001/21.12.2023г. Същото е обсъдено в процесния акт, като УО е изложил аргументи, обосноваващи неоснователност на направените възражения.

Решението е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Гореизложеното обосновава извод за спазване на правилата за администриране на на нередност, респективно за липса на процедурни нарушения при издаване на оспорения административен акт.

Относно спазване на материалноправните норми и целта на закона:

По отношение на съответствието на решението с материалния закон, съдът счита следното:

В оспореният акт се сочи, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи както ограничителни условия за допустимост на участниците, така и незаконосъобразно избран изпълнител. Спорното в случая е дали оспорващият е извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ.

Основание за издаване на обжалваното решение административният орган сочи чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по ал.1, т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн. ДВ, бр.27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба. Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент (ЕС) № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Според нормата на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г., е необходимо наличие на следните предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба; 2. това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорът по делото се свежда до преценка налице ли са твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.

В т.1.1 от процесното решение се твърди съществено нарушение на чл.59, ал.2, във вр.чл.2, ал.2 от ЗОП поради нарушение на националното право, свързано с определени от възложителя условия за участие, които са приети за ограничителни.

В обявлението /т.III.1.3/ и в ДУ /раздел III, т.2.3.1/ е поставено изискване за изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. Под „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители.

Управляващият орган приема, че така поставеното изискване се явява дискриминационно, като счита, че възложителят необосновано е стеснил понятието за сходно строителство само до сгради и съоръжения за обществено обслужване, като се позовава на издаденото разрешение за строеж №287/21.10.2020 г. - строежът е III категория съгласно чл.137, ал.1, т.3, б. „в“ от ЗУТ, който визира както сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители, така и жилищни и смесени сгради с високо застрояване.

На следващо място, въведеното изискване не допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. Ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили еднократно СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво. Още повече, че изискването за РЗП на сградата над 5000 кв.м. се явява необосновано завишено, тъй като съгласно ТС обектът на интервенция е с РЗП 3073, 10 кв.м. В ДУ /раздел III, т.2.3.1/ възложителят е посочил още едно уточнение, което поражда неяснота относно поставения критерий за подбор: „Изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект – инженеринг на обект, сходен с този на поръчката“. Така поставено изискването се явява неясно с оглед на това дали възложителят ще приеме за изпълнено сходно строителство, като допуска то да е изпълнено и при инженеринг, или същото задължително следва да се докаже с инженеринг.

На следващо място посочва, че въведеното изискване не допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. Ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили еднократно СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво. Още повече, че изискването за РЗП на сградата от 1000 до 5000 кв. м. се явява непропорционално, тъй като съгласно ТС обектът на интервенция е с РЗП 5539 кв.м. Отделно от това, според фактическите установявания в решението, в раздел III, т.2.3.1 от ДУ възложителят е посочил още едно уточнение, което поражда неяснота относно поставения критерий за подбор: „Изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект – инженеринг на обект, сходен с този на поръчката“. Така поставено изискване е счетено за неясно с оглед на това дали възложителят ще приеме за изпълнено сходно строителство, като допуска то да е изпълнено и при инженеринг, или същото задължително следва да се докаже с инженеринг. Според УО по този начин възложителят възпрепятства участниците, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но например от СМР върху жилищни или административни такива.

Ответният орган приема, че с въведеното изискване възложителят необосновано ограничава участието на неопределен неограничен кръг икономически оператори, извършвали сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, което съставлява съществено нарушение на чл.59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Според цитираната разпоредба на чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно посочената за нарушена норма на чл.2, ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая относима е разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, която сочи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Въз основа на фактическите установявания по делото и приложимите правни разпоредби, съдът намира за обосновани изводите на административния орган за наличие на ограничително условие касателно поставените изисквания към участниците, свързано с типа строежи, които същите следва да са изпълнили. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания и в частност, разписаните в чл.2 от ЗОП принципи.

Като неоснователно следва да бъде отклонено становището на жалбоподателя, че поставеното условие за вида на сградата е с оглед предназначението на сградата, както и твърдението, че с обявлението възложителят е предоставил възможност на участниците да доказат алтернативно изпълнение на СМР по съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители.

Споделя се изцяло извода на УО, че обект на поръчката е сграда с обществено предназначение и незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в услугите и СМР на такъв вид сгради. По никакъв начин факта, че сградата е с предназначение обществено ползване на дерогира възможнстта изпълнители на строителството / реконструкцията да бъдат такива, които са извършвали такава дейност и на жилищни сгради, респ. дейността, която се извършва по своята същност съставлява еднакви дейности като технология, както на обществена сграда, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж. С оглед гореизложеното се налага извода, че незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в услугите и СМР само и единствено на сгради за обществено обслужване. Следва да се има предвид и разписаното в чл.137 от ЗУТ, който разделя видовете строежи на категории в зависимост от „характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация“, а не според начина на ползването им. Закодателят е разделил строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерий. Следователно, предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа. Извод, че предназначението на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и правото да бъдат реализирани те от един или друг строител, следва и от нормата на чл.14, ал.1 от Закона за камарата на строителите. Същата сочи, че вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи, като вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове строежи от последващите категории.

Или в заключение се налага извода, че възложителят неоснователно е дал приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност. Поставеното изискване се явява ограничително спрямо потенциални кандидати, разполагащи с необходимия опит в областта на реализиране на строежи от същата категория като обекта, предмет на обществената поръчка, но с различно предназначение. Налице е необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществената поръчка, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на същата в нарушение на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП, както правилно е приел УО.

Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава икономическите оператори (желаещи да участват) заради ограничителния си характер. Изпълнени са всички елементи от състава на нередността: нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване / некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

В т.1.2 от процесния акт е констатирано нарушение на чл.63, ал.1, т.5, вр.чл.2, ал.2 от ЗОП, съдът приема следното: УО е констатирал, че в обявлението /т.III.1.3/ и в ДУ /раздел III, т.2.3.2/ е поставено изискване за специфичен опит на предложения от участника ръководен състав – техническият ръководител, специалистът Контрол на качеството и специалистът Координатор по безопасност и здраве следва да имат опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен. С И в този случай, аналогично на посоченото в т.1.1, под строителство „идентично или сходно“ с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители.

УО счита, че заложеното изискване за специфичен опит има ограничителен характер, по мотиви, идентични с изложените в т.1.1. В допълнение, ответният орган е посочил, че разпоредбата на чл.137, ал.1, т.4 от ЗУТ визира, както сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м. или с капацитет от200 до 1000 места за посетители, така и жилищни и смесени сгради със средно застрояване и е направил извод, че възложителят необосновано е стеснил изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване. Видът на сградата не е от значение за придобития от ръководния състав специфичен опит. Съответният експерт има еднакви задължения и отговорности при изпълнение на длъжността, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж.

Тази констатация за наличие на нарушение се оспорва с аргументи, че преценката за законосъобразност на критериите за подбор следва да бъде направена при отчитане правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Тези възражения се преценяват като неоснователни предвид следните съображения: Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл.2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл.2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП се установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и са пропорционални на този предмет. Критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно, за да е налице нарушение на посочената норма, или критерият за подбор не е сред нормативно изброените в ЗОП, или той е допустим, но не е необходим за качественото изпълнение на поръчката, или е допустим, необходим и относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност и обем. Нормата на чл.63 от ЗОП императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. В конкретния случай нарушението е обосновано с постановено от възложителя в обявлението и документацията за участие изискване за специфичен опит в предложения от участника ръководен състав да има опит при изпълнението на минимум 1 строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен. В контекста на спора следва да се извърши преценка дали въведеното изискване е необходимо, относимо и пропорционално на предмета на поръчката. Съобразно §2, т.41 от ДР на ЗОП, „професионална компетентност“ е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит, т.е. възложителят може да изиска от участниците да предложат експерти, притежаващи специфичен професионален опит, стига тази изисквания да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За разрешаване на правния спор настоящият състав съобрази решение на СЕС от 31 март 2022 година по дело № С-195/21. В т.58 от решението сочи, че чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В конкретния случай, съдът намира, че поставеното изискване за специфичен професионален опит при изпълнение на строителен обект, сходен с предмета на поръчката – „изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м. или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители“, се явява непропорционално и ограничително, тъй като естеството на изпълняваните дейности от посочените експерти не се детерминира от вида на сградата. Предишният опит при извършване на СМР на сгради за обществено обслужване с посочените площ и/или капацитет места за посетители, сам по себе си не обосновава наличие на по-висока компетентност в сравнение с професионалния опит, придобит от посочените експерти при реализиране на СМР на други строежи от същата категория.

Гореизложеното мотивира съда да приеме, че УО правилно е счел изискването за ограничително, тъй като същото не допуска възможност за доказване на специфичен опит, придобит при изпълнение на съответната длъжност на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем съответства на изискванията на възложителя. Ограничени се явяват от участие икономически оператори, които разполагат с експерт, притежаващ опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, които имат в екипа си експерт, за който е достатъчно да е заемал длъжността при еднократно изпълнение на СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво. Няма никаква обективна аргументация защо опит на определената позиция при изпълнение на СМР на сграда от смесен тип например, да не е достатъчен за изпълнение на настоящата процедура, доколкото същите лица са с нормативно определени функции при СМР, независимо от вида на сградата, обект на интервенция. Посоченото условие води до ограничаване на достъпа на икономическите оператори до конкретната процедура за възлагане, ограничава конкуренцията и нарушава основни принципи на европейското и националното законодателство в областта на обществените поръчки.

Въведено в документацията ограничително условие е с финансово влияние и същото се квалифицира като „нередност“: нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.63, ал.1, т.5, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП; нарушението произтича от действията на бенефициента община Шумен - чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл.2 от ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

На следващо място, съдът споделя констатациите на УО в т.1.3 от решението - В обявлението /т.III.1.3/ и в ДУ /раздел III, т.2.3.2/ е поставено изискване към участника да разполага със специалист – Координатор по безопасност и здраве с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, притежаващ валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация.

Оспорващият възразява срещу този извод, като сочи съдебна практика и твърди, че длъжностното лице по безопасност и здраве и координаторът се разглеждат като синоними, а не като различни експертни длъжности.

Съдът в настоящият си състав не споделя този довод на оспорващия за идентичност на двете длъжности. Съгласно чл.5 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. Кръгът компетентност на координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа е очертан с разпоредбата на чл.11 от Наредба №2/22.03.2004г. Според посочената разпоредба същият координира осъществяването на общите принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при вземане на технически и/или организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите и видовете СМР; оценяване на необходимата продължителност за извършване на етапите и видовете СМР; координира осъществяването на изискванията за ЗБУТ съгласно чл.16, т.1 и на плана за безопасност и здраве съгласно чл.7, т.2, когато такъв се изисква, от строителите и, при необходимост от защита на работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; актуализира плана за безопасност и здраве по чл.7, т.2 и информацията по чл.7, т.3 при отчитане на настъпилите изменения с напредването на СМР; организира съвместната работа между строителите, в т.ч. подизпълнителите и включилите се впоследствие в работата строители, на една и съща строителна площадка, осигурява взаимна информация и координира техните дейности с цел защита на работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални болести, като при необходимост включва в този процес и лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност; координира контрола по правилното извършване на СМР; предприема необходимите мерки за допускане на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на строителството.

Съгласно чл.15, ал.1, б. „в“ от ЗКС, всеки строител следва да разполага с назначено на трудов договор лице за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Според чл.2, ал.1 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, работодателят осигурява на всеки работещ подходящо обучение и/или инструктаж по безопасност и здраве при работа в съответствие със спецификата на професията/извършваната дейност и на работното място, като отчита възможните опасности и резултатите от оценката на риска на съответното работно място. Съгласно чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Основните функции на органите за безопасност и здраве при работа са посочени в чл.6, ал.1 от Наредба №3/27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове: 1. организиране и координация на дейността по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд; 2. консултиране и подпомагане на работодателя и другите длъжностни лица по прилагане на изискванията за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд при организиране и осъществяване на трудовата дейност; 3. контрол от името на работодателя за спазване на нормите и изискванията на законодателството и за изпълнението на задълженията на работниците и служителите; 4. предлагане и прилагане на мерки за въздействие при нарушения на норми и изисквания и при неизпълнение на определените задължения.

Проследяването на относимата нормативна уредба дава отговор на спорния въпрос, че двете позиции „координатор по безопасност и здраве“ и „длъжностно лице по безопасност и здраве“ не са равнозначни. В единия случай с Наредба №2/22.03.2004г. възложителят осигурява координатор по безопасност и здраве, който има функции по администриране и координиране на дейностите по безопасност и здраве, а в другия – длъжностното лице по безопасност и здраве по Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. се назначава от работодателя (строителя) и той осигурява обучението на персонала и инструктажа за безопасност и здраве. Следователно, двете фигури не са идентични и се изпълняват от различни субекти. С оглед изложеното възражението на оспорващия, че залагането на изискване за специалист „Координатор по безопасност и здраве“ с квалификация и професионална компетентност, разписана в документацията за участие, произтича от приложимата нормативна уредба в областта на строителството, следва да бъде отклонено като неоснователно.

При строителство от трета категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл.166 от ЗУТ (т.нар. „строителен надзор“) съгласно чл.5, ал.3, т.2 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а не от строителя. Строителят има задължението да осигури длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, което е различно лице от посочения координатор по безопасност и здраве и което следва да е преминало ежегодно обучение по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. Тъй като поръчката е с предмет строителство, а не за избор на консултант по чл.166 от ЗУТ, поставеното изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация по Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, е неотносимо към предмета на поръчката.

Описаното нарушение (въведено в документацията ограничително условие) е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“, тъй като е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.63, ал.1, т.5 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП; нарушението произтича от действията на бенефициента община Шумен - чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществената поръчка при съществен порок; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл.2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерните условия са ограничили свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, с което е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

В точка 2 от оспореното решение, УО е констатирано е съществено нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, кто са посочени следните несъответствия:

Като т.1. се сочи, че в КСС от ДУ – Монтажни работи, част Конструктивна, позиции №№4, 8, 11, 15, 18 и 21 възложителят е изискал „Изработка и монтаж армировка от 6-50 мм. от стомана АI и АII“. Във връзка с постъпило на 19.08.2021 г. в ЦАИС ЕОП искане за разяснение от „Автомагистрали-Черно море“ АД с рег.№М566925, се сочи че е налице разминаване между КС от изготвения проект, приложените спецификации на армировката и КСС от ДУ по отношение на изискуемия клас стомана. В отговор възложителят е дал разяснение, в което се сочи допусната техническа грешка и навсякъде, където е посочена стомана AII, следва да се чете АIII. Разяснението е публикувано в профила на купувача на 23.08.2021 г. Видно от КСС на изпълнителя, на изготвените анализи на единични цени, на „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ и на приложения линеен график е установено, че по всички посочени по-горе позиции е оферирана стомана AII, което не съответства на поставеното от възложителя изискване.

На следващо място в т.2 се сочи, че в В КСС от ДУ - Монтажни работи, част Архитектурна, Зала за тихи игри /помещение 10/ по позиция №3 „Топлоизолация XPS 5 см по под“ изискуемото количество е 110, 20 кв.м., а по позиция №4 „Грундиране стени и тавани преди мазилка“ – 5, 33 кв.м. При изготвяне на линейния график и „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ избраният изпълнител е заложил същите количества, но в изготвеното КСС е оферирал други количества – 110 кв.м., съответно 20 кв.м., което не съответства на поставеното от възложителя изискване.

Като т. 3 е установено, че видно от ДУ към техническото предложение, следва да се представи „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ с определено съдържание. Един от елементите, които следва да бъдат включени в предложението е мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система за контрола за качество, които ще се упражняват по време на изпълнението на строителните дейности. При проверка на спечелилата оферта не е открита информация с подобно съдържание. На стр.74 е поместен „ План за управление на качеството. Плана за управление на качеството определя реда за контрол на качеството за извършваните СМР и дейности, за доказване на съответствието и качеството на извършваните строителни дейности с изискванията към тях.

В интегрираната система по качество въведена от дружеството сме разработили и внедрили Процедура за контрол на качеството, която ще бъде част от Плана за управление на качеството на обекта. Плана за управление на качеството ще включва още всички допълнителни изисквания на Възложителя /ако е приложимо/ водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката.

Изготвеният План за управление на качеството ще се представи на Възложителя за съгласуване.“ УО приел, че изпълнителят не е посочил конкретни мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система за контрола за качество. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи организация на работата, която не включва някой от посочените по-горе елементи, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата.

В т. 4 е посочено, че съгласно ДУ към техническото предложение следва да се представи „Организация на работа за качествено изпълнение на строителството“ с определено съдържание. Един от елементите, които следва да бъдат включени в предложението е техническата обезпеченост на предвижданите екипи със съответната механизация; за всяка една дейност следва да се представят технически и човешки ресурси, които са необходими за изпълнението й, като се посочи квалификацията на работната ръка. Спечелилата оферта не е съдържа такава информация с подобно съдържание. На стр.50 са посочени „Зидарски работи. При изграждането на зидарията ще се използва машина за рязане на тухли и електрически миксер за разбъркване на разтворите с цел постигане на високо качество и оптимална производителност на труда.“ За останалите СМР дейности изпълнителя не е посочил технически ресурси/механизация; липсват и предвидените за всяка една дейност човешки ресурси. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи организация на работата, която не включва някой от посочените по-горе елементи, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата.

В т.5 се сочи, че приложеният в ДУ линеен график не съдържа информация за отделните дейности, продължителност, предвидената работна ръка, нейната квалификация и предвиденото оборудване и механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. Възложителят изрично е посочил, че ако бъдат констатирани липси и/или несъответствия между представения линеен график и който и да е от останалите документи, приложени към техническото предложение, то участникът ще бъде предложен за отстраняване в процедурата.

Установено е, че за посочените по-горе зидарски работи изпълнителят предвидил в строителната си програма използването на машина за рязане на тухли и електрически миксер за разбъркване на разтворите, докато в линейния график липсват предвидените технически ресурси/механизация.

На следващо място в т.6 е посочено, че съгласно ДУ, линейният график следва да съдържа информация за отделните дейности, както и предвиденото оборудване и механизация. Възложителят изрично е посочил, че ако участник представи линеен график, който не съответства на посочените изисквания, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата.

Установено е, че в линейния график на изпълнителя не са посочени необходимите технически ресурси/механизация за по-голямата част на отделните СМР дейности.

На база горните несъответствия на офертата с ДУ, УО приел, че техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на поставените от възложителя изисквания. В нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП комисията в протокол №2 не е констатирала горните несъответствия в офертата на избрания изпълнител и не е предложила за отстраняване участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Настоящият съдебен състав приема, че в конкретния случай, възложителят е следвало да вземе решение за прекратяване на процедурата и отстраняване на участника на посочените основания, поради неизпълнение на условия, посочени в документацията за обществена поръчка. Това не е сторено-горецитираните пропуски не са констатирани от помощния орган на възложителя – Комисията, разгледала и оценила офертите. В тази връзка следва да се посочи, че доколкото възложителят е предвидил, че всяко несъответвие между ДУ и офертата на възложителя съставлява основание за отстраняване на участника, без по конкретните нарушения да са изложени мотиви защо това не е сторено, съдът приема за опущение в хода на процедурата, доколкото същата е протекла незаконосъобразно, в нарушение на чл. 107 т.2 б. „а“ от ЗОП.

Съдът приема, че всяко едно от горепосочените несъответствие е съществено нарушение на повелята на закона, доколкото ако беше констатирано от помощния орган, резултата от класирането би бил различен, поради което е нарушена и целта на закона – до оценяване на офертите да бъдат допуснати участници, чиито оферти отговарят в пълна степен на поставените от възложителя условия. Само по този начин би се гарантирала законността и прозрачността на проведената процедура.

С оглед гореизложеното, съдът споделя изцяло извода на УО, че описаното нарушение - незаконосъобразно избран изпълнител е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“:

• нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.107, т. 2, б. „а“ от ЗОП;

• нарушението произтича от действията на бенефициента – община Шумен с незаконосъобразно възлагане на обществената поръчка;

• нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят е избрал за изпълнител участник, чието техническо предложение не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и по отношение на когото са били налице основания за отстраняването му. Като не е взел решение за прекратяване на процедурата възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е направил невъзможен избора на оферта, която да отговаря на всички изисквания на възложителя и която да е по-конкурентна. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до некласиране и неизбиране на съобразени с изискванията на възложителя и икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Неоснователно е възражението в жалбата, че доколкото възложителя не бил дал указания до участниците за корекция на вида на стоманата вместо A II да се чете AIII, то не било налице противоречие в ценовото предложение на участника, определен за изпълнител. Съдът намира, че след като възложителят е публикувал разяснение относно допусната техническа грешка, то не намира опора нито логически, нито нормативно цитираното възражение, доколкото сградата е с обществено предназначение и заложените изисквания като показатели за качеството на вложените материали следва да бъдат стриктно съблюдавани и спазени, без отклонение.

Възражението, касаещо целесъобразност, не следва да се обсъжда в съдебната фаза, доколкото съдебният контрол се простира до проверка на законосъобразността на акта.

По отношение релевираните доводи за непроизнасяне на УО в срок по възражението на оспорващия, съдът вече е изложил съображения, поради което не следва да се преповтарят.

Не е допуснато и твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 35 от АПК, доколкото УО е събрал и обсъдил всички относими доказателства.

В тази връзка, в съдебната фаза на оспорване на акта, съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, като е указал на оспорващия, че следва да сочи доказателства в подкрепа на твърденията в жалбата си. Доколкото нови и различни доказателства не се сочат, а се прави интерпретация и самостоятелен прочит на относимата нормативна уредба и вече събраните и обсъдени такива от УО, съдът приема възраженията в жалбата за неоснователни, неподкрепени от събраните доказателства, които в обобщение обуславят неоснователност на жалбата.

В заключение, по отношение на описаните нарушения в т.1 от решението, съдът намира за необходимо още веднъж да акцентира върху разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, според която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе критерии, нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие на бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на закона като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на УО.

Съдът приема, че изложените в т.1 от решението фактически обстоятелства обосновават извод за наличие на „нередност“ по т.11 от Раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ за всяко от нарушенията по т.1.1., т.1.2. и т.1.3., както правилно е посочил УО. Правилен е и определеният размер на финансовата корекция. Съгласно т.11, б. „б“ от Раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия /спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“, при следните условия - налице е минимално ниво на конкуренция, т.к. по обществената поръчка са получени повече от 2 оферти, които са допуснати и отговарят на процесните критерии. При съобразяване с цитираната разпоредба, УО е определил 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител за посочените по-горе нарушения.

В т.2 от решението е обосновано нарушение на чл.107, т.2, б.„а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Констатацията се основава на извършена проверка на спечелилата оферта, при която контролният орган установил нередност по т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“.

Предвиден размер на финансова корекция: 25% съгласно т. 14 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, при следните условия, тъй като определен е за изпълнител участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Предвид изложеното, правилно УО е определил 25 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора с изпълнител.

Съдът приема, че нарушенията следва да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. Поради спецификата на разглежданите нарушения, които влияят на нивото на конкуренция в поръчката и незаконосъобразния избор на изпълнител, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което правилно е използван пропорционален подход, тъй като презумирането на хипотетичната стойност на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг не би могла да се определи в конкретен размер, респ. същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

В обобщение на изложеното по-горе съдът споделя направения от УО извод, че процесната обществена поръчка е проведена при наличие на визираните в решението нарушения на ЗОП. Всяко едно от нарушенията правилно е подведено под хипотезата на съответната категория „нередност“ по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която по силата законовата делегация, съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Налице е и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, тъй като допуснатите нарушения имат или би могло да имат като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.

Съгласно посочена за нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП „при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. Според чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т.2 свободна конкуренция. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. При извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Тези правила са от изключителна важност както за националния, така и за европейския законодател, поради което дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Това следва и от нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, както и от разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г., дефинираща понятието за „нередност“. Потенциалната възможност за нанасяне на вреда на средствата от Съюза изключва доказването на непосредствена причинно-следствена връзка между установеното нарушение и тази потенциална вреда.

В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно националното и европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност, както и определението, дадено в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013), наличието на реална вреда не се поставя като изискване за съществуване на нередност. Нередност може да е налице и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Потенциалната вреда като съществен елемент на нередността е в пълно съответствие с практиката и на Европейския съд (решение по дело С-406/14 от 14.07.2016г., решение по дело С-465/10 от 21.12.2011г.). Като е тълкувал разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в случая безусловно е налице. Това от своя страна изключва застъпената от оспорващия теза за липса на реално настъпила щета, представляващо основание за липса на подлежаща на финансова корекция нередност. В случая всяко от констатираните нарушения по т.1 от решението е от такова естество, че е създало предпоставки неопределен брой потенциални участници да не се включат в процедурата, респективно е създало условия за осигуряване на необосновано предимство на едни участници и необосновано ограничение на други, което от своя страна пряко ограничава конкуренцията и произтичащата от това възможност за избор на офертата с най-добро съотношение между цена и качество. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Наличието на всички три предпоставки обуславя извод за съставомерност на констатираното нарушение по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, от които нарушенията по т.1 от решението, съставляващи „нередност“ по смисъла на т.11 от раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности – изполване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на участниците или кандидатите“; нарушението по т.2 от решението, съставляващо „нередност“ по смисъла на т.14 от раздел II към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности – критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Всяко от нарушенията произтича от действието на възложителя на обществената поръчка и бенефициер по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ; нарушени са конкретни разпоредби на националното законодателство (поотделно посочени от УО за всяко от нарушенията); в резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, съобразно посоченото по-горе в мотивите на настоящия съдебен акт.

Установена „нередност“ съставлява основание за извършване на необходимите финансови корекции чрез отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция, съгласно чл.143 от Регламент (ЕС) №1303/2013, по аргумент и от разпоредбите на ЗУСЕФСУ. При наличие на нарушение, съставляващо нередност, държавата-членка чрез управляващия орган е длъжна да извърши финансова корекция, чрез отмяна на финансовата подкрепа в размер, отговарящ на тежестта на извършеното нарушение. По този начин УО възстановява положението, при което се счита, че всички разходи, извършени за операции, финансирани чрез средства от ЕСИФ са извършени законосъобразно и в пълно съответствие с приложимото европейско право и приложимото национално законодателство. Това е посочената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ цел на предвидената по закон финансова корекция.

Правилно и в съответствие с материалния закон, при определяне на размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Този подход е възприет от българския законодател в съответствие с Насоките на Европейската комисия и за случаите, в които се приема, че от нарушението би могло да настъпи вреда за европейските средства. Не за всички нарушения на приложимото общностно или национално право е възможно да бъдат установени точно негативните финансови последици. Доколкото принципите, въз основа на които се създават и прилагат нормативните актове на ЕС, включват съответствие с правото на ЕС и националното право и принципа на доброто финансово управление (относим директно към предоставяне на безвъзмездната финансова помощ и прилагането на административни мерки, каквато съставлява финансовата корекция), то несъмнено е, че при установяване на нарушена правна норма на европейското или националното законодателство, свързана с разходването на средства от ЕСИФ, се засяга принципа на добро финансово управление, т.е. приема се, че дори и без установяване на точно негативно финансово изражение на нарушението, съюзните разходи са засегнати по негативен начин. В своята практика СЕС е последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза.

С оглед изложеното съдът приема, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.3, ал.2 от Наредбата определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Поради спецификата на разглежданите нарушения, които влияят на нивото на конкуренция в поръчката и незаконосъобразния избор на изпълнител, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ при констатирани нередности, посочени в приложение №1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител. Определеният с решението размер на финансова корекция е в съответствие с приложимите нормативни разпоредби.

По изложените мотиви съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установена нередност, съставляваща нарушение на конкретни правни норми от ЗОП, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извод, че същата е определена при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното, съдът приема, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо обосновани и подробни мотиви относно нарушението, съставомерността на установената нередност и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материално правните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски, като съгласно разпоредбата на чл.143, ал.3 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (юридическото лице, в чиято структура е органът, издател на административния акт) направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 АПК и чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150 лева.

Водим от горното, съдът,