Решение № 5545 от 26.7.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1074/2024 г.

Производството е по реда на чл. 294 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на „Хоризонт“ АД, ЕИК 812117179, подадена чрез процесуален представител, против действия на кмета на община Поморие като орган по изпълнението на Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г., издадена от кмета на община Поморие, с която е наредено да бъде премахнат от „Хоризонт“ АД преместваем обект: „Слънцезащитно съоръжение“ реализиран в УПИ VIII, кв. 64 по регулационния план на [населено място] ([ПИ] по КККР на [населено място]) В жалбата се твърди, че на 26.06.2024 г. процесното „Слънцезащитно съоръжение“ реализирано в УПИ VIII, кв. 64 по регулационния план на [населено място] ([ПИ] по КККР на [населено място]) било премахнато от „МГА инвест“ ЕООД, по възлагане от кмета на община Поморие, в качеството му на орган по изпълнението, въпреки, че с Определение № 4816/25.06.2024 г. по адм. д. № 1007/2024 г. по описа на А. съд – Бургас било спряно предварителното изпълнение на Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г., издадена от кмета на община Поморие. Излагат се доводи, че извършените действия по премахване са незаконосъобразни предвид постановеното определение за спиране на предварителното изпълнение, както и че не е спазен реда за премахване уреден в Наредба № 6 за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти за търговски и обслужващи дейности, рекламни, информационни и монументално-декоративни елементи на градското обзавеждане и за рекламна дейност на територията на община Поморие (Наредба № 6). По подробно изложени съображения, се иска отмяна на извършеното действие и възстановяване на положението съществувало преди отмененото действие. Ответник е орган по изпълнението, съгласно чл. 271 от АПК – кмет на община Поморие. В изпълнение на указанията на съда, представя административната преписка по издаване на Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г., както и становище съгласно изискванията на чл. 297, ал. 3, в което посочва, че заповедта е основателна, законосъобразна и издадена при правилно възприемане на основанията й, като извършените действия са в съответствие с нормативната уредба и представените по преписката доказателства. След преценка на изложените в жалбата възражения и събраните по делото доказателства съдът намира за установено следното: С т. 1 от Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г. издадена от кмета на община Поморие е наредено да бъде премахнат от „Хоризонт“ АД, ЕИК 812117179, преместваем обект: „Слънцезащитно съоръжение“ реализиран в УПИ VIII, кв. 64 по регулационния план на [населено място] ([ПИ] по КККР на [населено място]). В т. 2 е определен 7-дневен срок за изпълнение, считано от получаването й. В т. 3 от заповедта е посочено, че при неизпълнение в срока за доброволно премахване, да се извърши принудително премахване на преместваемия обект за сметка на нарушителя, по възлагане от органите на община Поморие, съгласно чл. 70 от Наредба № 6. Указано е, че на основание чл. 217, ал. 11 жалбите и протестите пред съда не спират изпълнението на заповедта. Така издадената заповед е връчена на дружеството на 18.06.2024 г. видно от отбелязаното върху нея (л.128). Н. 18.06.2024 г. от „Хоризонт“ АД е подадена жалба срещу издадената заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г. на кмета на община Поморие, в която е направено и особено искане за спиране на допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на заповедта на основание чл. 217, ал. 2 от ЗУТ, вр. чл. 166, ал. 4 от АПК. По повод на жалбата в А. съд - Бургас е образувано от същата дата адм. дело № 1007/2024г. по описа на съда. С определение № 4816/25.06.2024 г. по адм. д. № 1007/2024 г. по описа на А. съд - Бургас е постановено спиране на предварителното изпълнение на оспорената заповед. Така постановеното определение е връчено по електронен път на жалбоподателя и на административния орган. Същото е получено на 26.06.2024 г. в 9: 59 ч. от община Поморие, видно от потвърждаващия е-майл на л. 79 от делото. С изх. № 30-3823-5/24.06.2024 г. по описа на община Поморие е изпратено писмо до „МГА ИНВЕСТ“ ЕООД, видно от което кмета на община Поморие е възложил на дружеството изпълнение на премахване на обект: „Слънцезащитно съоръжение“ находящо с [ПИ] по КККР на [населено място]. Н. 26.06.2024 г. е извършено принудително премахване на слънцезащитното съоръжение от фирмата - изпълнител „МГА ИНВЕСТ“ ЕООД, [населено място], по възлагане от И. А. - кмет на община Поморие, в качеството му на орган по изпълнението (чл. 271, ал. 1, т. 1 от АПК), като издател на заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г. Към адм. преписка са приложени и договор между община Поморие и „МГА ИНВЕСТ“ ЕООД, фактура № 0000000581/26.06.2024 г. издадена от „МГА ИНВЕСТ“ ЕООД с получател община Поморие с предмет извършено премахване на слънцезащитно съоръжение – заведение „Кораба“, опис на имущество за обект слънцезащитно съоръжение, Протокол № 1/26.06.2024 г. – Приложение № 1 към чл. 15, ал. 2, Протокол № 2/26.06.2024 г. по Приложение № 2 към чл. 16, ал. 2, Протокол № 3/26.06.2024 г. по Приложение № 3 към чл. 21 и Протокол № 4/26.06.2024 г. по Приложение № 4 към чл. 24 и Протокол № 5/26.06.2024 г. по Приложение № 5 към чл. 26 ( л.105-121). При така установените факти, съдът прави следните правни изводи: Жалбата е подадена срещу действие на органа по изпълнението, подлежащо на оспорване пред съда на основание чл. 294 от АПК. Подадена е от засегнато от изпълнението лице, претендиращо права върху обекта, спрямо който са извършени действията и имащо интерес от обжалване. Жалбата е подадена до административния съд по мястото на изпълнението, в срока по чл. 296, ал. 1 от АПК. При горните констатации съдът приема жалбата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: В случая предварителното изпълнение на заповедта е допуснато с разпоредбата на чл. 217, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, съгласно която подадената жалба не спира изпълнението на издадената заповед по чл. 57а, ал. 3 и 9. В чл. 217, ал. 2 от ЗУТ, е регламентирано, че съдът може да спре изпълнението на административните актове по ал. 1, с изключение на тези по т. 2. Съгласно разпоредбата на чл. 294 от АПК на обжалване подлежат постановленията, действията и бездействията на органите по изпълнението. Тази защита е както срещу недопустимостта на самото изпълнение, поради липса на изпълнително основание, така и срещу порочно изпълнение или неизпълнение на процесуални задължения на органа по изпълнението. Предмет на защита са както волеизявленията на органа по изпълнението по допустимостта или движението на изпълнителното производство, така и фактически действия, с които той осъществява процесуалните си правомощия. В конкретния случай се оспорват именно фактически действия по премахване на обекта, предмет на посочената заповед на кмета на община Поморие. Съгласно нормите на Дял V от АПК, уреждащи принудителното изпълнението на административните актове и съдебните решения по административни дела, следва да са налице кумулативно няколко условия за законосъобразност на предприетото принудително изпълнение: да е предприето от овластен за това орган по смисъла на чл. 271, ал. 1 и ал. 2 от АПК; при наличие на годно изпълнително основание по чл. 268 от АПК и до длъжника да е отправена покана за доброволно изпълнение по чл. 277, ал. 1 от АПК. Оспорените действия по принудително изпълнение са реализирани от компетентен орган по чл. 271, ал. 1, т. 1 от АПК – издалия изпълняемата заповед кмет на община Поморие. Според чл. 268, т. 1 от АПК изпълнителни основания по този кодекс са влезлите в сила или подлежащи на предварително изпълнение индивидуални или общи административни актове. В конкретния случай, обаче не е налице валидно изпълнително основание тъй като Заповед № РД-16-1109/17.06.2024г. на кмета на община Поморие не е влязла в законна сила, и с определение № 4816/25.06.2024 г. по адм. д. № 1007/2024 г. съдът е спрял допуснатото по закон предварително изпълнение на същата. Така постановеното определение на съда е било съобщено на административния орган на датата, на която е пристъпено към премахването на преместваемия обект, т.е. към момента на премахването същият е бил запознат със съдържанието му. Определение № 4816/25.06.2024г. на съда по адм. дело № 1007/2024г. е основано на разпоредбата на чл. 217, ал. 2 от ЗУТ, поради което и с постановяването му се счита за спряно предварителното изпълнение на Заповед № РД-16-1109/17.06.2024г. на кмета на община Поморие, като административен акт по чл. 217, ал. 1, т. 11 от ЗУТ. В случая независимо, че така постановеното определение подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховен административен съд, което в случая е сторено, то до произнасяне по частната жалба от ВАС, предварителното изпълнение на заповедта за премахване се счита за спряно. В тази връзка не е налице считано от 25.06.2024г. и до съответния срок за спиране, на изпълнителното основание по чл. 268, т. 1 от АПК, а именно - индивидуален административен акт подлежащ на предварително изпълнение. Предвид на тези обстоятелства, органа по изпълнението - кмета на община Поморие е следвал да се въздържа и да не предприема изпълнителни действия по издадената от него Заповед № РД-16-1109/17.06.2024г., поради което извършените фактически действия по премахване на слънцезащитното съоръжение са незаконосъобразни. Съгласно императивната разпоредба на чл. 277, ал. 1 от АПК органът по изпълнението отправя до длъжника покана за доброволно изпълнение в 14-дневен срок от получаването й, като в ал. 2 са изброени задължителните реквизити, които тя следва да съдържа. Наличието на отправена покана е задължителна процесуална предпоставка за законосъобразност на действията на органа по изпълнението, като липсата на такава опорочава съответното действие на органа по изпълнението и води до неговата отмяна като незаконосъобразно. Основната функция на поканата е да се даде възможност на длъжника да изпълни доброволно задължението си, преди да се пристъпи към принудителното осъществяване на разпоредените с административния акт правни последици, но в случаите когато този срок и указанието за последиците от неговото неспазване се съдържат в самото изпълнително основание, изпращането на допълнителна покана за доброволно изпълнение не е необходимо. В конкретния случай поканата за доброволно изпълнение се съдържа в самото изпълнително основание – Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г., издадена от кмета на община Поморие. В т. 2 от заповедта е определен 7-дневен срок за изпълнение, считано от получаването. В т. 3 от заповедта е посочено, че при неизпълнение в срока за доброволно премахване, да се извърши принудително премахване на преместваемия обект за сметка на нарушителя, по възлагане от органите на община Поморие, съгласно чл. 70 от Наредба № 6. Заповедта е връчена на дружеството на 18.06.2024 г., поради което и срокът за доброволно изпълнение на същата изтича на 25.06.2024 г. В случая обаче, с постановяване на Определение № 4816/25.06.2024г. по адм. дело № 1007/2024г. по описа на А. съд – Бургас, с което е спряно предварителното изпълнение Заповед № РД-16-1109/17.06.2024 г., издадена от кмета на община Поморие, считано от 25.06.2024 г. заповедта не е подлежала на предварително изпълнение, поради което и срокът за доброволно изпълнение не е започнал да тече. За пълнота на изложението следва да се посочи, че е бил нарушен и законоустановения ред за премахване на преместваемия обект. Съгласно чл. 70, ал. 5 от Наредба № 6 в тридневен срок след изтичане на срока за доброволно изпълнение, определен със заповедта по чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, длъжностните лица по чл. 223 от ЗУТ извършват проверка по изпълнението, за което се съставя констативен протокол. Ако в указания срок не бъдат премахнати доброволно, същите се премахват принудително от О. П. за сметка на нарушителя. В ал. 6 на същия член е посочено, че при констатиране неизпълнението на заповедта, в 7- дневен срок от съставяне на протокола по предходната алинея, директор Д. „СУТОСУП” при О. П. или упълномощено от него лице провежда предварително проучване относно начина на изпълнение на заповедта, срока, необходим за изпълнението й и необходимите финансови средства (по изготвена количествено- стойностна сметка). Резултатите от проучването се оформят в протокол. В конкретния случай цитираните разпоредби не са спазени, тъй като видно от доказателствата по делото - писмо с изх. № 30-3823-5/24.06.2024 г. на кмета на община Поморие до фирмата - изпълнител „МГА ИНВЕСТ“ ЕООД, [населено място], е изпратено на дата 24.06.2024 г., като е възложено да се предприемат принудителни изпълнителни действия по премахване считано от 26.06.2024г., като към кореспонденция е приложена и КСС (количествено стойностна сметка) за премахване на Слънцезащитното съоръжение. Съдът констатира, че към тази дата не е бил изтекъл срокът за доброволно изпълнение, поради което административният орган е пристъпил към принудително изпълнение без валидно изпълнително основание и в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 6 от Наредба № 6, поради което и извършените действия по премахване на преместваем обект: „Слънцезащитно съоръжение“ реализиран [ПИ] по КККР на [населено място], са незаконосъобразни и следва да бъдат отменени. По изложените съображения жалбата е основателна, поради което същата следва да бъде уважена. Предвид изхода на спора, ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя разноски по делото, представляващи такива за държавна такса в размер на 50 лв. Водим от горното и на основание чл. 298 от АПК, съдът