Решение № 15130 от 5.5.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 1296/2025 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК. Производството е образувано по жалба на “Виваком България“ ЕАД срещу Заповед № 463 / 10.01.2025г. на Председателя на КЗП с която на основание чл. 68л, ал.1 във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал.1 от Закона за защита на потребителите; чл. 5, ал.1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация, и Решение на Комисията за защита на потребителите по т.13, съгласно Протокол № 2 от 10.01.2025г. е забранено на жалбоподателя да използва нелоялна търговска практика - да извършва изменения в условията на договорите, без да е получил съгласието на потребителите и да е постигнал писмени споразумения с тях с искане за прогласяване нищожността й, евентуално отмяната й като незаконосъобразна. Релевира доводи за нищожност поради липса на материална компетентност, превратно упражняване на власт и противоречие с целта на закона. По арг. от чл. 230 ЗЕС, ответникът не бил компетентен да осъществява контрол по отношение договорните условия с потребителите на електронни съобщителни услуги. Посочената като правно основание за издаване на процесния акт норма на чл. 68г ал.1 от ЗЗП била неприложима в специфично регулираните отношения свързани с правата и задълженията на доставчиците на електронни съобщителни услуги за изменение условията на договорите с потребителите. Сочи, че неизпълнение изискването на чл. 62б от ЗЗП не може да се квалифицира като нелоялна търговска практика по см. на чл. 68г ал.1 от ЗЗП, поради което и не е налице основание за налагане процесната ПАМ. Не била налице и нелоялна търговска практика, тъй като не променяла съществено икономическото поведение на средния потребител предвид, че не го стимулирала да вземе решение за „закупуване на услуга“ /арг. от § 13 т.23 и т.25 ДР на ЗЗП/ и влезе в договорни отношения с дружеството, а напротив дава възможност на потребителя да прекрати договора си. Твърди, че е отчел социалните аспекти на предстоящото увеличение. Поддържа също неспазване на установената форма и неясен предмет на процесната заповед, както и противоречие с европейското право. Ответникът – Председателят на КЗП чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна.Претендира юриск. възнаграждение. СГП не взема становище по жалбата. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД София-град, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.235 ал.1 от ГПК във вр. чл. 144 от АПК, събраните и приети по делото относими писмени доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното: По повод постъпили в КЗП жалби и сигнали срещу „Виваком България“ ЕАД относно предстоящо увеличение на месечните абонаментни такси за услуги считано от 8.02.2025г е образувано административно производство, извършена е проверка от експерти от КЗП, изискано е становище от „Виваком България“ ЕАД № Ц 03-393 от 9.01.2025г След запознаване с представените документи и констатациите от проверката и въз основа на събраните в административното производство доказателства КЗП приема, че поведението на жалбоподателя –“Виваком България“ ЕАД, изразяващо се в: да извършва изменения в условията на договорите, без да е получил съгласието на потребителите и без да е постигнал писмени споразумения с тях, противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, в противоречие е на чл. 62б ЗПП, поради което представлява нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 вр с чл. 68в ЗЗП.Чрез посочените недобросъвестни действия операторът би могъл да повлияе върху търговското решение на потребителя, тъй като последният ще трябвало да избира дали да продължи договора като заплаща по-висока месечна такса, наложена едностранно от оператора или да прекрати договора си. Фактическите обстоятелства и мотивите за този извод се съдържат в съставения протокол № 2/ 10.01.2025г. -т.13 (л.36 и сл.). На основание Решението на КЗП и чл.68л, ал.1 ЗЗП председателят на КЗП е издал оспорвания в настоящото производство административен акт. Съдът, в резултат на извършената служебна проверка в изпълнение чл.168 АПК относно законосъобразността на оспорения административен акт, по отношение на всички основания, посочени в чл. 146 от АПК, установи следното: Според правната доктрина незаконосъобразността има две проявни форми - нищожност и унищожаемост. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност е свързана с липса на правообразуващ елемент. Поради изначалното наличие на такъв сериозен недостатък, водещ до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. В административното право, за разлика от гражданското право, липсва специален законов текст, който да регламентира кога съответния акт е нищожен и в кой случаи е унищожаем. Подходът при разграничаването им е конкретен за всеки отделен случай в зависимост от допуснатото нарушение. Съгласно безпротиворечивата константна съдебна практика, липсата на компетентност на органа при издаване на акта и неспазването на предписаната от закона форма, винаги сочат на нищожност на акта, докато нарушението на административно-производствените правила и материалния закон, както и неспазването на целта на закона, следва да се преценяват във всеки конкретен случай, относно това по какъв начин се отразяват на волеизявлението на административния орган. Прието е, че нищожни са тези административни актове, които поради радикални, основни и тежки, непоправими недостатъци, се дисквалифицират като административни актове и въобще като юридически актове и се третират от правото като несъществуващи, поради което не пораждат правни последици. Основанията за прогласяване на нищожност на административните актове са: липса на компетентност; липса на форма; пълна липса на правно основание; невъзможен предмет; несъществуващ адресат и др. Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първият случай се обявява неговата нищожност, а в другия-административният акт се отменя като незаконосъобразен, на някое от основанията, посочени в чл. 146 АПК. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени-т.е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстранява отправния мир чрез прогласяване неговата нищожност. Противно на доводите на жалбоподателя, оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия, съгласно чл. 68л ал.1 от Закона за защита на потребителите според който когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Доводите на жалбоподателя, че по арг. от чл. 230 ЗЕС, ответникът не бил компетентен да осъществява контрол по отношение договорните условия с потребителите на електронни съобщителни услуги, като посочената като правно основание за издаване на процесния акт норма на чл. 68г ал.1 от ЗЗП била неприложима в специфично регулираните отношения свързани с правата и задълженията на доставчиците на електронни съобщителни услуги за изменение условията на договорите с потребителите са свързани и следва да се разгледат при проверка материалната законосъобразност на процесния акт. Дали са налице основанията за прилагане нормата на чл. 68г ал.1 от ЗЗП е въпрос свързан с материалната законосъобразност, не и компетентността на органа. Прилагането на ПАМ е в компетентността на ответника. Не е налице и порок във формата на акта който да обосновава неговата нищожност. Същият е издаден в писмена форма след вземане на решение на КЗП по т.13 от Протокол №2/10.01.2025 г. за установяване на нелоялна търговска практика и съдържа необходимите реквизити съгласно чл.59, ал.2 от АПК – наименование на органа, наименование на акта, адресат, фактически и правни основания, разпоредителна част. В заповедта точно е описано какво според ответника представлява търговската практика. Актът е мотивиран с фактически и правни основания, като ответникът е формирал своите изводи въз основа на приложения и приобщен в административната преписка доказателствен материал /в т.ч. т.13 от Протокол №2/10.01.2025 г. /, включително и чрез препращане в съдържанието му към приложените документи по преписката, което е допустимо съгласно Тълкувателно решение (ТР) №16/31.03.1975г. на Общото събрание на гражданската колегия на Върховния съд (ОСГК на ВС). От описаната по-горе фактическа обстановка, свързана с издаването на заповедта е видно, че в хронологичен ред е спазена и предвидената в закона процедура. Правото на защита на жалбоподателя по никакъв начин не е нарушено, същият е представил становището си в хода на адм. производство № Ц 03-393 от 9.01.2025г, не е лишен от възможността да организира защитата си и да представи доказателства в подкрепа на твърденията си. Административният орган е изяснил релевантните за случая факти и обстоятелства, обсъдил е становището на проверяваното лице, изискал е допълнителни доказателства и е приел неговите обяснения, като е спазил и основния принцип на процеса относно събирането и проверката на доказателствата. Не са налице нарушения на процедурата по издаването на оспорената заповед, които да обуславят извод за нищожност, нито пък формална /процесуална/ незаконосъобразност. Не са налице основания за обявяване на нищожност на процесната заповед, тъй като с оглед изложеното по-горе горе същата е издадена от компетентен орган, в предписаната за това писмена форма. Не е налице превратно упражняване на власт, защото процесната заповед е допустима от закона, който предвижда ред за издаването й. При издаването на заповедта не са допуснати нарушения на административно-производствените правила, като релевантните по случая факти са установени правилно и не е допуснато нарушение, ограничаващо правото на участие на жалбоподателя в производството по издаване на оспорената заповед. Поради изложеното, законосъобразността на оспорения акт, ще следва да се преценява съобразно съответствието му с материалния закон. Съдът намира обаче, че оспореният акт страда от пороци, обосноваващи материалната му незаконосъобразност /не и нищожност/. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава ІV, раздел ІII от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. Според чл. 68л ал.1 от ЗЗП когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Чл. 68в от ЗЗП съдържа общото правило - забраняват се нелоялните търговски практики. Нормата на чл. 68г, ал.1 от ЗЗП посочва, че търговска практика, от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Процесната заповед е издадена на посоченото правно основание чл.68г, ал.1 от ЗЗП. Разпоредбата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа дефиницията на основния състав на нелоялните търговски практики, уредени в чл. 68б - 68м ЗЗП. Видно от разпоредбата нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП съдържа кумулативно две предпоставки: 1.) противоречие на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и 2.) способност да промени или възможност да промени икономическото поведение на средния потребител. Дефиницията на „търговска практика“ е дадена в § 13 т.23 от ДР на ЗЗП, според който "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите, а на „добросъвестност и професионална компетентност“ е дадена в § 13, т. 28 от ДР от ЗЗП. Последната е изградена на базата на оценъчни понятия в областта на добрите нрави, което значи, че съдът следва да извърши преценка в контекста на фактите по делото и добрите постижения в процесната област. С оглед посоченото правно основание и изложените в акта мотиви следва да се прецени законосъобразността на оспорената заповед. Адм. орган застъпва тезата, че „Виваком България“ ЕАД като извършва изменения в условията на договорите, като увеличава месечната абонаментна такса за услуги без да е получил съгласието на потребителите и без да е постигнал писмени споразумения с тях, то това e в противоречие на чл. 62б ЗПП, противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, поради което представлява нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 вр с чл. 68в ЗЗП. Чрез посочените недобросъвестни действия операторът би могъл да повлияе върху търговското решение на потребителя, тъй като последният ще трябвало да избира дали да продължи договора като заплаща по-висока месечна такса, наложена едностранно от оператора или да прекрати договора си. Няма спор, че изменението в договорните условия свързани с увеличаване месечните абонаментни такси за услуги се извършва в съответствие с изискванията на чл. 230 от ЗЕС, в т.ч. и ал.3 според който доставчиците уведомяват крайните ползватели за всички промени в договорните условия, включително промени в общите условия, в срок, не по-кратък от един месец преди влизането им в сила, и едновременно с това ги уведомяват и за правото им да прекратят договора си без допълнителни разходи, в случай че не приемат новите условия. Тоест, потребителите са уведоми /информирани/ за предстоящото увеличение на цените на услугите, респ. че ако не са съгласни да изпълняват договора си като заплащат по-висока месечна такса, могат да го прекратят. Няма недобросъвестно поведение спрямо потребителя, което би могло да го накара да си мисли, че ако продължи да изпълнява договора си ще заплаща същия размер месечна абонамента такса която е заплащал до този момент. Категорично е налице информираност за предстоящото увеличение цените на услугите и възможността ако потребителите не са съгласни да прекратят договора си. „Виваком България“ ЕАД е предприело мерки за предоставяне на пълна информация на потребителите си ако не са съгласни с предстоящото увеличение на цените на услугите да прекратят договора си. Потребителят има цялата и то вярна и коректна информация за условията при които може да прекрати договора си. Потребителят извършва преценка за икономическите последствия от увеличението на цените на услугите на база своевременно предоставена съществена информация за увеличението, като на тази база ще вземе решение дали да продължи да изпълнява договора си като заплаща по-висока месечна такса или да го прекрати. Почтената пазарна практика, а и принципът на добросъвестност, изискват търговецът своевременно на информира потребителя за условията, респ. измененията в условията по договора. Това в случая е осъществено. При категорично установеното, че информация относно предстоящото увеличение на месечните абонаментни такси са били сведени до знанието на потребителя/ите от търговеца, то не може да се приеме, че потребителят по някакъв начин е бил подведен, което е релевантно за наличие на нелоялна търговска практика. Процесните действия неминуемо водят до допълнително финансово обременяване на потребителите, но това е в резултат предварително налична информация, която им предоставя правото да продължат да изпълняват договора/ите или да го/ги прекрати/тят, ако не е съгласен/ни с едностранното му/им изменение. Категоричната информираност на потребителя не означава недобросъвестност на търговеца. Предоставената от дружеството информация за изменение условията на договорите е ясна, поради което не води до намаляване способността на потребителя да вземе информирано решение: да продължи да изпълнява договора си или да го прекрати. На потребителя е предоставена пълна, точна и максимално ясна информация за предстоящото увеличение цените на абонаментните услуги, въз основа на която може да направи информиран и икономически обоснован избор да продължи ли да изпълнява договора си като заплаща по-висока месечна такса или да го прекрати. След като за потребителя не е създадено погрешно впечатление, че ако продължи да изпълнява договора си ще заплаща същия размер месечна абонамента такса която е заплащал до този момент, то не е налице и недобросъвестност от страна на „Виваком България“ЕАД. На следващо място, според § 13 т.23 от ДР на ЗЗП "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите“, а в случая осъществяваните от дружеството промени в цените на услугите несъмнено не водят и не са свързани с „насърчаването, продажбата или предоставянето на услугата“ по см на посочения параграф. Напротив, на потребителя се дава възможност, ако не е съгласен с предстоящото увеличение да прекрати договора си, тоест да се откаже от „предоставяне на услугата“ по см на посочения параграф. Следователно, действията на търговеца не могат да се определят като „търговска практика“, а и с оглед изложеното по-горе, още по-малко и нелоялна такава. Касае се за изменение на договорни условия, а не нелоялна търговска практика /В този смисъл Р 17442 от 19.12.2019г по адм. д. № 10007/ 2018г на ВАС/.Не е налице и „съществено изменение на икономическото поведение на потребителите“ по см на § 13 т.25 от ДР на ЗЗП, тъй като както се посочи е налице ясна и точна информация отправена до тях за предстоящото увеличение, поради което не води до намаляване способността им да вземат информирано решение: да продължат ли да изпълняват договора си като заплащат по-висока цена на услугата или да го прекратят, тоест действията на търговеца не са довели до вземане решение които потребителите не биха взели без използването на тези действия. Почтената търговска практика и добросъвестността в областта предоставянето на съобщителни услуги изискват да се предоставят такива при стриктно спазване на условията по договорите. Добросъвестността и професионалната компетентност не допускат търговецът да променя цената на месечния абонамент в нарушение на договореното без да предостави на потребителя възможност да се откаже от договора /да го прекрати/ и именно в това се изразява добросъвестната и професионална грижа на търговеца към потребителя. /Р № 3461 от 3.04.2023г по адм д 6222/ 2022г на ВАС/. В случая е доказано категорично наличието на такова грижа, посредством уведомяването на потребителите за възможността да се откажат от договорите, ако не на съгласни с увеличението на цените. Също така, дали изменението на договорените условия противоречи на чл.62б от ЗЗП, според който когато страните са сключили договор в писмена форма, изменения на договорни условия се извършват с допълнителни писмени споразумения, би било основание за налагане имуществена санкция по чл. 208а от ЗЗП в хода на административно наказателно производство, а не основание за прилагане на процесната ПАМ със заповед на председателя на КЗП. Според чл. 208а от ЗЗП за нарушение на разпоредбите на чл. 62а или на чл. 62б на виновните лица се налага глоба в размер на 1000 лв., а на едноличните търговци и юридическите лица се налага имуществена санкция в размер на 5000 лв. за всеки отделен случай. Нарушението на чл. 62б от ЗЗП се санкционира съобразно санкционната норма на чл. 208а от ЗЗП. Не е елемент от фактическия състав на нелоялната търговска практика дали процесното изменение условията на договорите в посока увеличаване цените на месените абонаменти такси, за които потребителят е информиран, противоречи на посочения по-горе чл. 62б от ЗЗП. Фактическият състав на нелоялната търговска практика не е идентичен с фактическия състав обуславящ издаването на НП за нарушение чл. 62б от ЗЗП на осн чл. 208а от ЗЗП. Касае се и за различен административно производствен ред, прилагане на ПАМ и административно наказателно производство по ЗАНН. В настоящото производство следва да се прецени единствено налице ли са посочените по-горе елементи на фактическия състав на нелоялната търговска практика, които не включват дали договорените условия противоречат на законови разпоредби /чл. 62б от ЗЗП/, при все че потребителят е информиран за тях. Както се посочи по арг от § 13 т. 28. "Добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца, тоест дефиницията е на база оценъчни понятия и не обхваща противоречието на условията по договора с чл. 62б от ЗЗП. Това дали изменението в договорените условия противоречи на чл. 62б ЗЗП е предмет на изследване в друго производство, не и в настоящото. Дали е налице търговска практика, противоречи ли тя на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, респ. променя ли или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насоченане, не изисква изследване дали условията които налага противоречат на закона, а дали се предоставя съгласно посочените –по горе кумулативно изискуеми предпоставки въз основа на които може да се квалифицира като нелоялна /арг. от чл. 68г ал.1 от ЗЗП/. Ответникът е смесил предпоставките за издаване заповед от вида на процесната с тези релевантни в едно административно наказателно производство свързано с издаването на НП за нарушение чл. 62б от ЗЗП, което би било основание на налагане на санкция на осн чл. 208а от ЗЗП. Дори и да се приеме нарушение изискванията на чл. 62б от ЗЗП при извършеното едностранно увеличение цените на услугите, то това само по себе си не може да се квалифицира като нелоялна търговска практика по см на чл. 68г ал.1 от ЗЗП, щом не са налице останалите предвидени в приложимата правна норма предпоставки за определяне практиката като нелоялна. С оглед горното, не са осъществени кумулативните елементи на фактическия състав на нелоялната търговска практика по см. на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. ЗЗП вменява на търговеца задължение да предостави на потребителя, преди придобиването на стоката или ползването на услугата, подходяща информация, която да му позволи да направи своя избор. Разпоредбата на чл. 4 от ЗЗП детайлизира съдържанието на тази информация. Нормата на ал. 2 на чл. 5 от ЗЗП поставя изискването информацията да бъде вярна, пълна, четлива, ясна и разбираема. Тълкуването на разпоредбите налага категоричен извод за безусловно задължение на търговеца всички предлагани от него стоки и услуги да носят определената в закона информация, която да позволи на потребителя да направи своя избор. Следователно, добросъвестното и компетентно осъществяване на търговската практика от страна на търговеца изисква от него да осигури и предостави на потребителя обема от информация, посочена в чл. 4 от ЗЗП. Така законодателят определя границата на задълженията на търговеца, следствие от която е неговата отговорност за изпълнението им. Средният потребител е този, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като се отчитат обществените, културни и лингвистични фактори. Касае се за лице, което е достатъчно интелигентно и разполага с познания и опит да разбере значението на така поднесената информация, въз основа на която да вземе решение дали да сключи договора или не. В процесният случай от страна на жалбоподателя не е осъществена визираната в закона нелоялна търговска практика, доколкото е налице информираност за това, че ако потребителите не са съгласни с предстоящото увеличение имат право да прекратят договора си /както се посочи изпълнени са изискванията на чл. 230 от ЗЕС, които включват безусловно задължение за уведомяване на потребителите за планираното изменение и за правото да прекратят договора си ако не са съгласни./ което означава добросъвестност от страна на търговеца. Последният предоставя информация на база на която потребителят взема информирано решение. За средния потребител водещо при вземането на решение е дали да продължи да изпълнява договора си при изменените условия. Описаното по- горе конкретно поведение е дело на жалбоподателя, в качеството му на търговец, което поведение неправилно е квалифицирано като нелоялна търговска практика. Адм. орган неправилно е преценил наличие на нелоялна търговска практика. Констатираното по-горе представлява достатъчно основание за отмяна на процесната заповед без да се разглеждат останалите възражения за незаконосъобразност. Единствено за пълнота и във връзка с изложеното в жалбата, че ЗЗП е неприложим спрямо договорите за услуги по осъществяване на електронни съобщителни услуги, поради и КЗП не бил компетентен орган който да осъществява контрол спрямо тези отношения, тоест приложимата нормативна уредба се съдържа в ЗЕС, а не в ЗЗП следва да се посочи, че не са налице данни опровергаващи потребителския характер на договорите, поради което освен приложимите правила на Закона за електронните съобщения и Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения на Комисията за регулиране на съобщенията, които се прилагат към всички договори за същите услуги, намират приложение и правилата на ЗЗП. Основанието за приложението на ЗЗП се съдържа и в § 1 от ДР на Закона. Законът за защита на потребителите защитава в по-висока степен техните права, за разлика от Закона за електронните съобщения, на който се позовава жалбоподателя, в който тези права са ограничени до степен доставчикът на услугата да може едностранно и без изричното съгласие на потребителя, да измени условията на договора. По изложените съображения, жалбата се явява основателна и процесната заповед следва да се отмени. Относно разноските: Жалбоподателят не претендира разноски. С оглед изхода на спора, на ответника не се дължи юриск. възнаграждение.