Решение № 6019 от 20.2.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 9475/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба от управляващо дружество (УД) „Капман асет мениджмънт“ АД, чрез процесуалния му представител адв. Г., срещу решение № 3933 от 27.08.2024 г., постановено по НАХД № 3713 по описа за 2024 г. на Софийски районен съд (СРС), Наказателно отделение, 112-ти състав. С обжалваното решение е потвърдено Наказателно постановление (НП) № Р-10-54/21.02.2024 г., издадено от заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което на касатора, на основание чл. 273, ал. 5, т. 1, предл. първо от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране (ЗДКИСДПКИ) е наложено административно наказание – „имуществена санкция“, в размер на 1000 лева, за извършено нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. за изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни фондове, алтернативните инвестиционни фондове и лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (в редакцията на ДВ, бр. 63 от 12.08.2016 г.). С касационната жалба се иска отмяна на решението поради допуснати съществени процесуални нарушения и нарушение на материалния закон - касационни основания по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наказателнопроцесуалния кодекс (НПК). Излагат се аргументи за това, че не е извършено твърдяното нарушение на чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г., точки 9 и 11 от същата разпоредба. Едновременно се твърди, че нарушението на сочените разпоредби е едно единно, сочейки аналогични случаи, в които за същото нарушение, но при други потвърждения са били съставяни отделни актове за установяване на административно нарушение (АУАН), което счита за неправилно, както и че съставлява две самостоятелни нарушения. Последното аргументира с това, че всяка отделна точка от чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. е самостоятелно задължение към УД за предоставяне на информация, независимо от обстоятелството, че са инкорпорирани в един документ – потвърждение, поради което липсата на всеки един от реквизитите обуславя наличието на самостоятелно административно нарушение и налагане на отделно административно нарушение за всяко едно от тях. Предвид изложеното, оспорващият счита, че наказващият орган е бил длъжен да приложи разпоредбата на чл. 18 ЗАНН и отговорността на дружеството да бъде ангажирана за извършването на две самостоятелни нарушения. В условията на евентуалност пледира за маловажност на случая и приложимост на чл.28 ЗАНН. По същество, от съда се иска отмяна на обжалваното решение и потвърденото с него наказателно постановление. Претендира разноски за две съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът, редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Постъпила е молба от процесуалния му представител – адв. Г., с която не възразява да бъде даден ход на делото в тяхно отсъствие и изразява становище по същество на спора. Ответникът – заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, се представлява от юрк. Л., която оспорва касационната жалба и представя писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на С. Г. прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Административен съд - София-град, Х XV IІ касационен състав, като взе предвид наведените в жалбата доводи и като съобрази разпоредбата на чл.218 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена в установения с чл.211, ал.1 АПК 14-дневен срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационна проверка съдебен акт, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна. За да постанови решението си, районният съд е приел за установено от фактическа страна, че УД „Капман Асет Мениджмънт“ АД е вписано под № РГ-08-4 във водения от КФН регистър по чл. 30, ал. 1, т. 5 от ЗКФН. Дружеството е получило лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество и като такова е адресат на нормите на Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране (ЗДКИСДПКИ) и на подзаконовите актове по прилагането му. Съгласно чл. 5, ал. 1 от ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема (КИС) се учредява като договорен фонд или като инвестиционно дружество, като по силата на чл. 5, ал. 4 от същия нормативен акт дейността на КИС се управлява само от управляващо дружество съгласно сключен договор, съответно съгласно правилата на ДФ. УД „Капман Асет Мениджмънт“ АД организира и управлява ДФ „Капман Макс“, който е вписан в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 4 от ЗКФН под № РГ-05-1231. В хода на осъществената проверка на дейността на УД, съгласно Заповед № 3-136 от 17.05.2023 г. на заместник-председателя, с Искане № 1 от 25.05.2023г. от „Капман Асет Мениджмънт“ АД е изискан дневник по чл. 65, ал. 2 от Наредба № 44 на поръчките за покупка и за обратно изкупуване на дялове на управляваните ДФ за проверявания период. С оглед установяване спазва ли на практика УД при осъществяване на дейността си нормативната уредба, регламентираща реда и условията за подаване и изпълнение на поръчки за записване и обратно изкупуване на дялове, с Искане № 2 от 07.06.2023 г. от проверяваното лице са изискани копия от 10 броя произволно избрани поръчки по чл. 65, ал. 1 от Наредба № 44, ведно с всички приложени към тях документи, в т.ч. и потвържденията по чл. 66, ал. 7 от Наредбата, сред които и поръчка № 1999934641 от 03.11.2022 г. за обратно изкупуване на дялове на ДФ „Капман Макс“, подадена от О. Я.. С писмо, вх. № РГ-08-4-13 от 15.06.2023 г., на КФН са представени изисканите документи, сред които и посочената поръчка, ведно с относимите към нея документи, включително и потвърждението за нейното изпълнение от 07.11.2022 г. При извършена проверка на съдържанието на потвърждението от 07.11.2022 г. за изпълнение на подадената на 03.11.2022 г. от О. Я. поръчка за обратно изкупуване на дялове на ДФ „Капман Макс“ е установено, че потвърждението не съдържа всички изискуеми реквизити съгласно чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44, а именно тези по т. 9 и 11 от разпоредбата, и по-конкретно датата, на която е определена цената на обратно изкупуване и данни относно общата сума на начислените комисиони и разходи. Посочените реквизити са свързани с крайната сума, която дялопритежателят в ДФ ще получи в изпълнение на подадената от него поръчка за обратно изкупуване на притежаваните дялове, доколкото тази сума е в зависимост от определената на съответните дати цена на обратно изкупуване на един дял на ДФ и начислените в тази връзка такси за обратно изкупуване. В този смисъл наличието на всички реквизити в потвърждението по чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 гарантира правния интерес на инвеститора, доколкото му предоставя максимално ясна, точна и синтезирана информация с оглед защита на неговите субективни права и осигуряване на възможността за проверка на съответствието на изпълнението с правните и регулаторни документи на съответния инвестиционен фонд. Служителят на КФН, осъществяващ проверката, е приел, че УД „Капман Асет Мениджмънт“ АД е извършило нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и 11 от Наредба № 44, тъй като потвърждението от 07.11.2022 г. за изпълнение на поръчка № 1999934641 от 03.11.2022 г. за обратно изкупуване на дялове на ДФ „Капман Макс“ на клиента О. Л. Я. не съдържа информация за датата, на която е определена цената на обратно изкупуване, както и данни относно общата сума на начислените комисиони и разходи, която информация е част от изискуемите съгласно посочената разпоредба реквизити на потвърждението. Нарушението е извършено на 07.11.2022 г. в [населено място]. Наказващият орган възприел установената от контролните органи фактическа обстановка и издал процесното НП № Р-10-54/21.02.2024 г., издадено от М. Ф., в качеството си на заместник-председател на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”, с което на основание чл. 83, чл. 53 и чл. 27 от ЗАНН, чл. 15, ал. 1, т. 7 от ЗКФН и чл. 274, ал. 1, пр. 2 от ЗДКИСДПКИ, на УД „Капман асет мениджмънт“ АД, с ЕИК, на основание чл. 273, ал. 5, т. 11 от ЗДКИСДПКИ, е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 1000 (хиляда) лева за извършено нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44 за изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни фондове, алтернативните инвестиционни фондове и лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове. На основание събраните в хода на съдебното производство писмени и гласни доказателства СРС е приел за установена описаната в АУАН и в НП фактическа обстановка. В изпълнение на изискванията на чл.314, ал.1 НПК, вр. чл.84 ЗАНН, въззивният съд е разгледал жалбата по същество, като е изследвал правилното приложение на процесуалния и материалния закон. При така извършената проверка е счел, че при съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати нарушения на процесуалните правила, вкл. по чл.42, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 ЗАНН, обуславящи отмяна на НП, като АУАН и НП изхождат от компетентни длъжностни лица. Решението на въззивния съд е валидно, допустимо и правилно. Не е спорно, че дружеството – касатор притежава лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество и като такова организира и управлява договорен фонд (ДФ) „Капман Макс“, който е вписан в регистъра по чл.30, ал.1, т.4 от ЗКФН, съответно дружеството е адресат на нормите на Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране (ЗДКИСДПКИ) и на подзаконовите актове по прилагането му. Съгласно чл. 5, ал. 1 ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема се учредява като договорен фонд или като инвестиционно дружество, а според ал. 4 на същата разпоредба дейността на колективната инвестиционна схема се управлява само от управляващо дружество съгласно сключен договор, съответно съгласно правилата на договорния фонд. Според чл. 21, ал. 1 ЗДКИСДПКИ колективната инвестиционна схема е задължена постоянно да предлага дяловете си на инвеститорите по емисионна стойност, основаваща се на нетната стойност на активите, и по искане на притежателите на дялове да ги изкупува по цена, основаваща се на нетната стойност на активите, при условия и по ред, определени в този закон, в актовете по прилагането му и в устава, съответно в правилата на договорния фонд, освен в случая по чл. 22, ал. 1 и 3, в която хипотеза са уредени редът и условията за временното спиране на емитирането и обратното изкупуване, с оглед защита интереса на инвеститорите, а чл. 21, ал. 10 ЗДКИСДПКИ предвижда, че колективната инвестиционна схема издава, продава и изкупува обратно своите дялове чрез управляващото дружество въз основа на писмен договор с клиента при условия и по ред, определени с наредба. На основание § 7 от ПРЗ на ЗДКИСДПКИ в тази връзка е издадена Наредба № 44, в глава Втора, раздел IX от която са уредени правила, регламентиращи дейността по издаване (продажба) и обратно изкупуване на дялове на колективна инвестиционна схема. Съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от Наредба № 44 дейността по издаване (продажба) и обратно изкупуване на дялове на колективна инвестиционна схема се осъществява чрез управляващо дружество въз основа на писмен договор или договор-поръчка по чл. 65, ал. 1 с клиента. Управляващото дружество сключва договора, съответно договора-поръчка по изречение първо, на адреса на управление, както и на посочените в проспекта на колективната инвестиционна схема и/или на интернет страницата му места за подаване на поръчки, освен ако договорът, съответно договорът-поръчка, не се сключва по електронен път или чрез друга форма без присъствието на клиента. В чл. 66, ал. 5 от Наредба № 44 е предвидено, че при продажба или обратно изкупуване на дялове на колективна инвестиционна схема управляващото дружество уведомява на траен носител възможно най-бързо притежателя на дялове за изпълнението на поръчката. Потвърждението по изречение първо не може да е по-късно от първия работен ден след изпълнението или ако управляващото дружество е получило потвърждението от трето лице, не по-късно от първия работен ден след получаване на потвърждението от третото лице. Реквизитите на потвърждението за изпълнение на поръчките по чл. 66, ал. 5 са изчерпателно изброени в чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44, като в изпълнение на изискването на чл. 66, ал. 7, т. 8 потвърждението за изпълнение на поръчката следва да включва емисионна стойност или цена на обратно изкупуване, а съгласно т. 9 – и датата, на която е определена стойността по т. 8. С чл. 66, ал. 7, т. 11 е установено изискването потвърждението за изпълнение на поръчката да съдържа и информация относно обща сума на начислените комисиони и разходи, и когато инвеститорът пожелае това, разбивка по пера, в който смисъл е и действащата преди измененията и допълненията на Наредба № 44, обн. в ДВ, бр. 55 от 15.07.2022г., редакция на чл. 66, ал. 7, т. 11 от Наредбата. В разглеждания случай от събраните по делото доказателства се установява по несъмнен начин, че в издаденото потвърждение от 28.02.2022 г. за изпълнение на поръчка № 1999934261 липсват два от императивно установените в чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44 реквизити, а именно тези по т. 9 и т. 11, като по този начин не е бил гарантиран в пълна степен интересът на инвеститора, доколкото не му била предоставена максимално ясна, точна и синтезирана информация, с оглед защита на субективните му права и осигуряване възможността за проверка съответствието на изпълнение с правните и регулаторни документи на съответния инвестиционен фонд. Правилен е изводът, че липсата на дори един от тези задължителни реквизити представлява нарушение на посочената разпоредба, обуславяйки извод за незаконосъобразност на издаденото потвърждение. В този смисъл и настоящият състав приема, че само при едновременното наличие на всички изискуеми реквизити по чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44, ще е налице законосъобразно издадено потвърждение. Ето защо, неоснователно е възражението, че не е доказано извършването на вмененото на касатора нарушение на чл. 66, ал. 7, т. 9 и т. 11 от Наредба № 44. Предвид изложеното не може да бъде прието, че, невключвайки в потвърждението по ал. 5 на чл. 66 от Наредба № 44 на информацията по смисъла на ал. 7, т. 9 и т. 11, дружеството е извършило две отделни нарушения. Както се посочи, изискуемото по ал. 7 на чл. 66 от Наредбата съдържание на информацията е регламентирано изчерпателно в общо единадесет точки, като изискването е за кумулативното им включване в потвърждението. Следователно, с едно деяние (бездействие) е осъществен от обективна страна съставът на едно административно нарушение (несъобразяване с изискването на чл. 66, ал. 7 от Наредба № 44), по отношение на един конкретен случай, поради което и правилото на чл. 18 ЗАНН не е приложимо. Не са налице предпоставките за прилагане на чл. 28 ЗАНН. Извършеното деяние е застрашило обществените отношения с достатъчна интензивност, а характерът на обществените отношения и необходимостта от гарантиране стабилността на динамичния финансов пазар изискват засилени мерки за контрол над действията на поднадзорните лица. Твърдението на оспорващия, че клиентът се е информирал от общите условия или от интернет страницата на УД, не може да обоснове извод за липса на обществена опасност в непредоставяне на задължителната информация, касаеща конкретния договор - поръчка, с оглед на обществената значимост от предоставянето на максимална яснота и прозрачност за клиентите. Същевременно в случая става дума за непосочване на два задължителни реквизита по отношение на изискуемата от закона информация, която е следвало да фигурира в процесното потвърждение. С оглед на това, нарушението не разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи на административни нарушения от посочения вид. Както касаторът сам е признал, процесното нарушение не е изолиран случай, което допълнително обосновава, че не се касае за маловажен случай. По изложените съображения решението на районния съд следва да бъде оставено в сила. Относно разноските в производството. При този изход на спора и като взе предвид своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, съдът приема, че на последния се дължи юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 80 лв., определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд София – град, XXVII касационен състав