Решение № 165 от 29.6.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 40/2023 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано по жалба на „Т.“ ООД [населено място], представлявано от управителя Б. А. Б., срещу Решение № 54/3/3120546/3/01/04/01 от 26.09.2022г. за налагане на финансова корекция, издадено от изп.директор на ДФ „З.“.

С жалбата се оспорва изцяло издаденото решение, с оплаквания за незаконосъобразност, издаване при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и и несъответствие с целта на закона.

Твърди се в жалбата, че според целта на мярката - 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от ПРСР, заложените в бизнес плана финансови очаквания-приходи и разкриване на работни места имат прогнозен, а не задължителен характер. Евентуално откритите нарушения трябвало да бъдат преценени след подробен анализ на редица обстоятелствата, което не било извършено от органа. Жалбоподателят счита, че необосновано е определена 100% финансова корекция при липса на основанията по чл. 46, ал.2 по Наредба № 29/2008 г. - без Разплащателната агенция да проследи вида, степента и продължителността на неизпълнение. Твърди се, че липсват мотиви досежно размера на финансовата корекция. Неправилно органът се позовава на приетите от ДФ „З.“ Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП. Посочва, че тези правила са неотносими, тъй като в настоящия случай разпоредбата чл. 27, ал.6 от ЗПЗП е неприложима, поради това че ЗУСЕСИФ не е приложим; неприложима била и ал.7 от ЗПЗП, поради факта, че оспореното решение не е АУПДВ по реда на ДОПК.

На следващо място, оспорва се размера на определената финансова корекция. Не била съобразена тежестта на нарушението. Пояснява се в жалбата, че заявената инвестиция е изпълнена, къщата за гости е изградена според одобрените проекти и функционира през целия период на мониторинг, и към настоящия момент има реализирани нощувки. Не било налице бездействие от дружеството като ползвател по договора за безвъзмездна финансова помощ, като е установено частично, а не пълно неизпълнение.Междувременно в района на община Д. се изградили множество подобни обекти, което пряко повлияло на броя на реализираните нощувки.

С жалбата се оспорват констатациите на органа, че в бизнес плана е поето задължение за разкриване на две работни места, защото изрично в таблица №5 от него е посочено, че се предвижда назначаването на един човек, а счетоводството ще се води от управителя, а обемът на работа за обслужване на къщата за гости не предвижда назначаване на повече допълнителен персонал.

На следващо място с жалбата се поддържа възражение за изтекли давностните срокове, в които финансовата корекция може да бъде наложена.

С оглед горните възражения, жалбоподателят моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендират се разноски по делото.

В открито съдебно заседание жалбоподателят чрез пълномощника си адв. И. Г. поддържа жалбата с допълнителни съображения за нищожност на оспореното решение, поради липса на компетентност на издателя на решението, тъй като с договора на МЗ и ДФ“З.“ не са делегирани правомощия за издаване на решения за санкциониране на бенефициерите по програмата, а и към момента на издаване на решението - 26.09.2022 г., е липсвало възлагане по силата на закона, тъй като измененията на чл. 73 ЗПЗП влизат в сила от 01.01.2023 г. Счита, че са налице обективни причини за неизпълнение на приетия бизнес план с аргументи, черпени от приетата от съда справка от [община].

Ответникът – изп.директор на ДФ „З.“, чрез юриск. З. с писмено становище оспорва твърденията на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт, с позоваване на разпоредбите на представения Договор за уреждане на правата и задълженията във връзка с прилагане на ПРСР 2007-2013 г., сключен между МЗ и ДФ“З.“, които легитимират разплащателната агенция /РА/ за налагането на финансови санкции по проектите. Компетенциите на РА да администрира нередности по ПРСР 2007-2013 г. поизтичат по силата на ЗПЗП, издаденото решение е в съответствие с процедурата по Глава V, раздел ІІІ, а функционалната и материална компетентност на издателя на акта е в съответствие с чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съображенията за правомощията на органа се допълват и от нормативната европейска уредба – Делегиран регламент (ЕС) 907/2014 на Комисията от 11 март 2014 г. за допълнение на Регламент (ЕС) № 1306/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета за компетенциите на РА.

С писменото становище ответникът счита приложената справка от О. Д. за неотносима по доказването за обективна невъзможност за изпълнение на договора, защото бенефициерът не е уведомил своевременно ДФЗ с искане за промяна на договора. Моли да се отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира се юрисконсултско възнаграждение, с възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

Административен съд-[област], като взе предвид оплакванията в жалбата и прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

„Т.“ ООД (към датата на сключване на договора „Т.“ ЕООД, сл.справка в търг.регистър л.205), като бенефициер, от една страна и ДФ „З.“, сдружение „Местна инициативна група – В. З. Р. [община] – [община]“ от друга страна, е сключен договор с № 54/3/3120546 от 20.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Договорът е сключен при условията на Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от ПРСР за периода 2007 – 2013 г. Предметът на сключения договор е предоставена безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи за инвестиция по одобрения проект, съобразно условията и сроковете определени в договора. Размерът на първоначално одобрената финансова помощ е 129 029.83 лв., а срокът за извършване на инвестицията е договориран на 12 месеца след подписването му. Съгласно т. 1. 2 Фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил инвестицията съгласно одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него, както и действащите в съответната област нормативни актове. Договорено е в т. 4. 17, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и изискванията съгласно Приложение № 2 и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В договора подробно са разписани правата и задълженията на страните, в това число и тези на местната инициативна група /МИГ/.Изрично в раздел VIII. "Отговорност", т. 8. 1. е предвидена отговорност на ползвателя за неизпълнение на негови нормативни и/или договорни задължения. В Приложение № 1 към договора са посочени одобрените разходи по проекта в размер на 184 328.33 лв. и одобрената субсидия от 129 239.83 лв. В същата таблица е описана и инвестицията, предмет на подпомагане – изграждане на къща за гости в [населено място], [област].

Вследствие на постъпила заявка за плащане от 12.06.2014 г. за инвестиция с предмет „Изграждане на къща за гости в [населено място], изградена на етап груб строеж“ (л.59 сл.) е изплатена междинна финансова помощ на 13.10.2014г. в размер на 47 606, 60 лева.По повод заявка за окончателно плащане от 04.12.2014 г. е изплатена на 23.01.2015г. окончателна финансова помощ в размер на 71 380.97 лева (л.86).

С оспореното решение, на основание чл. 59, ал.1 и 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009г., чл. 46, ал.1 и ал.2, във връзка чл. 16, ал.2 и чл.2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., както и т.8.1, предложение първо във връзка с т.4.17 от сключения между страните договор №54/3/3120546 от 20.12.2013 г., вр. с т.11 от Приложение 2 към договора и на основание чл. 73, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ е определена окончателна финансова корекция в размер на 118 987.47лв., поради неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи и параметри за устойчива заетост.

Според РФК предпоставка за проведеното административно производство е получен окончателен доклад ОС/2019/1115/А5 на Европейската служба за борба с измамите /OLAF/, изготвен след административно разследване за неправомерни плащания, свързани с българската ПРСР 2007-2013 г., Подкрепа за селския туризъм – мерки 311, 312 и 4.1, който е получен в ДФЗ с писмо вх. № 07-0400/1478 от 11.03.2022 г. (л.218 сл.) от генералния директор на Генерална дирекция „З. и развитие на селските райони“ на 11.03.2022 г. Дружеството „Т.“ ООД е било включено в подбрана извадка от проекти за изграждане на къщи за гости в селските райони в РБ през програмния период 2007-2013г., видно от приложения към доклада списък на л.222-223 към Окончателния доклад. Съответно от дружество „Т.“ ООД е постъпил писмен коментар на разследването на ОЛАФ.

След получаване на уведомителното писмо, ДФЗ е задействал административни проверки чрез официална и публично достъпна информация в регистрите на НАП, публикувани ГФО и др. и като краен резултат е установено неизпълнение на задължение за създаване на работни места и достигане на финансови показатели, залегнали в бизнес плана на дружеството-жалбоподател.

По т.1 в оспореното РФК е коментиран представения от кандидата и одобрен бизнес план (л.7 сл.) със залегнали финансови показатели. При проверени 2 (две) пълни финансови години - 2016 и 2017 г. е констатирано изпълнение на бизнес плана средно аритметично в размер на 13, 8% от заложените приходи. На база публично оповестени данни, служебни справки от регистрите на НАП са установени приходи за периода 01.01.2016 г.-31.12.2016 г. в размер на 4 399, 11 лв. или 12.55% спрямо заложените от бенефициера 35 040.00 лв., а за периода 01.01.2017 г.-31.12.2017 г. установените приходи са 6 021.82 лв. или 14.94% от прогнозираните финансови приходи за тази година 40 320.00 лв., а средноаритметично за проверените периоди изпълнението е 13, 8% спрямо заложените данни в бизнес плана. Установените данни от органа се потвърждават и от предоставена информация от НАП с писмо ЕП-92-00-903/01.07.2022 г. от ЦУ на НАП (л.268; 270, 271). Изложеното е мотивирало решаващият орган да приеме, че е налице неизпълнение на договорно задължение.

Описаното нарушение по т.1 от решението се основава на уговореното по т. 4.17 от договора, която задължава ползвателят да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с изискванията съгласно Приложение 2 към него и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т.11 от това приложение № 2 е предвидено задължение за ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план, както и да използва и без предварително уведомяване и получаване на съгласие от фонда да не се отклонява от одобрените спецификации, необходими за изпълнение на инвестицията-предмет на договора, каквото изискване се предвижда и в чл. 16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., според която бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от наредбата. Съгласно §1, т.6 от ДР на наредбата „икономическа жизнеспособност“ се свързва с генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. В представения към проекта Бизнес план (л.7-39) кандидатът/ползвателят на помощта е заложил в т.1 „Приходи“ от раздел ІV.“Финансово икономически статус – приходи и разходи“ (л.28) приходи от услуги за: „нощувка – 6 стаи, 12 легла“ общо през първата година в размер на 35 040 лв., за втората и третата години 40 320 лв., четвъртата година е предвидил приходи от 42 040 лв., за петата и следващите пет години по 43 800 лв. Съобразно тези прогнозни парични потоци, бизнес планът е бил одобрен и въз основа на него е предоставена безвъзмездната финансова помощ.

Извършените служебни административни проверки в регистрите на НАП показват резултат за установено изпълнение на бизнес плана средно аритметично за пълни две финансови години 2016 и 2017 в размер на 13.8%. За следващата, непълна 2018 г., в периода 01.01.2018 г. – 30.11.2018 г. са установени приходи в размер 3 611.88 лв., съставляващо 9.77% изпълнение спрямо заложените от бенефициера. Тъй като към датата на изтичане на мониторинга по договора не е изтекла цялата финансова 2018 година, този резултат не е отчетен от органа при преценката му за изпълнение на финансовите показатели на бизнес плана.

В мотивите по решението органът се позовава още и на разпоредбите на чл. 46 ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и разработените и утвърдени „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007- 2013 г.“. В т.30 от тях е предвидено, че когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години, се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора. На база регламентирания подход, е определено задължението на бенефициера по т.1 от решението, което е в размер на 118 987.47 лв., представляващо 100% от получената субсидия.

По т.2 от РФК е констатирано нарушение относно устойчивата заетост. Административният орган се е позовал на данните от одобрения с договора за подпомагане бизнес план в Таблица 5 – разходи за заплати и осигуровки (л.32), в която бенефициерът е заложил разкриване на 2 работни места: управленски – 1 бр. и производствен – 1 бр. Упоменато е в този раздел, че се предвижда назначаване на един човек, който да ръководи цялостната дейност по настаняване на туристите, поддръжка на обекта; управителят ще провежда и организира предлаганите пакетни услуги; не се предвижда административен персонал понеже счетоводството ще се води от управителя.

Нарушението по тази точка органът е констатирал на база извършена административна проверка в официално и публично оповестени данни от регистри на НАП, търговския регистър за публикувани годишни финансови отчети, досежно осигурени лица, при която за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. са установени 1, 08 работни места спрямо предвидените за разкриване 2 бр. – 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал, или 50% изпълнение. За периода 01.01.2017 г. - 31.12.2017 г. са разкрити 0.92 бр. работни места, спрямо заложените 2 бр.(1 бр. управленски и 1 бр.производствен, посочен административен) персонал или 46% изпълнение.

Така в резултат на извършените административни проверки за пълните финансови години 2016 и 2017 години е установено частично изпълнение, формиращо средноаритметично изпълнение от 48% спрямо заложеното.

И за следващата непълна 2018г., за периода 01.01.2018 г.-30.11.2018г по отношение показателя устойчива заетост органът е констатирал, че има изпълнение 0.92 бр. работни места, което представлява изпълнение от 50.09% спрямо заложените пропорционално изчислени параметри по показателя работни места, които възлизат на 1.83 бр. Въпреки констатацията, резултатът за 2018 г. не е зачетен от органа при анализа за изпълнение на показателя работни места, тъй като 2018г. не е пълна година.

Административният орган е приел неизпълнение на заложените в бизнес плана работни места, съставляващо неизпълнение на чл.2 т.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., където е посочена основна цел на мярката „насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони“. И съгласно т.4.2.3 от ПРСР 2007-2013г. осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.

За неизпълнението по т.2 от решението органът отново се позовава на разпоредбата на чл. 16, ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., според която бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години.

Неспазване на поетите с бизнес плана параметри на устойчива заетост за целите финансови 2016 и 2017 г. административният орган е квалифицирал като договорни нарушения на поетите от бенефициера задължения по т.4.17 от договора. За определяне на задължението по т.2, органът е съобразил раздел І „Общи положения“ от Правилата, където в т.18 е предвидено, че когато неизпълнението е по-голямо от 50% от заложените в бизнес плана параметри досежно устойчивата заетост, тежестта на нарушението се определя като голяма и в този случай размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100% от предоставената финансова помощ по договора, или в случая с РФК определеното задължение по т.2 е 118 987, 47 лева.

При определяне на санкцията органът се е позовал на договорната отговорност по раздел VІІІ от сключения договор, конкретно на т.8.1., която дава право при неизпълнение на нормативни и/или договорни задължения от страна на ползвателя по договора, фондът да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях.

За определяне на крайния размер на финансовата корекция е приложен критерият по чл. 3, ал.1 от Правилата, според който при установени повече от едно нарушения при изпълнение на един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015 г. размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира. Така определеният с решението краен размер на финансовата санкция е 118 987, 47 лв., съставляваща 100% от получената субсидия.

В изготвения Доклад за нередност № 54/3/3120546/3/01/17/01 (л.160) от 09.06.2022 г. размерът на задължената за възстановяване сума първоначално е определена на 184 328.33 лв., а с Допълнение към доклад за нередност от 15.08.2022 г. (л.197) определената сума за възстановяване е фиксирана на 118 987.47 лв.

С писмо изх. № 07-0400/1478#21 от 13.06.2022 г. (л.155) бенефициерът по договора е уведомен от ДФ З.“ за откритото производство по налагане на финансова корекция, като писмото е получено на 16.06.2022г. и на ползвателя е предоставена възможност да представи в 14-дневен срок от получаването своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

В законния 14-дневен срок, с пощенска пратка от 28.06.2022г., получена от ДФЗ на 30.06.2022г.(л.182) е постъпило възражение от бенефициера „Т.“ ООД с вх. № 07-0400/1478#159 от 30.06.2022г., (л.184-185). Възразява се срещу основателността и размера на предполагаемата финансова корекция и с позоваване на изтекъл давностен срок за налагане на финансова корекция. Възраженията са обсъдени от ДФ „З.“, но са приети за неоснователни. Административният орган е счел, че неизпълнение на договорните и нормативни задължения от бенефициера е установено по категоричен начин от извършените проверки, приел е, че не е изтекъл давностния срок по Регламент № 2988/95г. на Съвета от 18 декември 1995 г. и затова е издал процесното решение.

Решението за налагане на финансова корекция е връчено на дружеството-жалбоподател чрез управителя на 03.01.2023 г. лично (л.204 от делото).Жалбата е подадена до съда чрез административния орган на 16.01.2023г.

В съдебното производство е представен Окончателният доклад на ОЛАФ ОС/2019/1115/А5, с писмо вх. № 896/15.03.2023 г.(л.218), след административно разследване за неправомерни плащания, свързани с българската ПРСР 2007-2013 г., Подкрепа за селския туризъм – мерки 311, 312 и 4.1. Докладът на OLAF е получен в ДФЗ с писмо от генералния директор на Генерална дирекция „З. и развитие на селските райони“ на 11.03.2022 г. Дружеството-жалбоподател „Т.“ООД е било включено в подбрана извадка от проекти за изграждане на къщи за гости в селските райони в РБ през програмния период 2007-2013г., видно от приложения към доклада списък на л.222-223 към Окончателния доклад. Съответно от дружество „Т.“ ООД е постъпил писмен коментар на разследването на ОЛАФ.

На основание посоченото писмо на ОЛАФ, ДФЗ е започнал административни проверки за изпълнението на бизнес плана в мониторинговия период.

Към доказателствата по делото е приобщено писмо от община Д. от 11.05.2023г., с което е изпратена справка за броя на регистрираните къщи за гости и хотели на територията на общината за периода 2012г.-2018г. (л.302).

Допълнително са представени и приети отговор на ЦУ на НАП от 1.07.2022г. с приложенията, включително посочените приходи по години за „Т.“, както и информация за ГДД на дружеството (л.281 и следв.).По отношение на брой социално и здравно осигурени лица от „Т.“ООД по години са приети извлечения от Търговския регистър (л.307 и следв.).

Във връзка с указанията на съда до ответната страна с писмо от 30.05.2023г. е приобщен като доказателство Договор №РД50-61 от 11.04.2008г., №01-РД/292 от 11.04.2008г. между министъра на земеделието и продоволствието и ДФ“З.“ (л.317 и следв.).

От назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза се установява, че:

1. През 2015 г. са отчетени 2 000 лева приходи при предвидени по бизнес плана 35 040 лева, което представлява 5.71% от прогнозираните приходи за финансовата 2015 г. 2. През 2016 г. са отчетени 4 399 лева приходи при предвидени по бизнес плана 40 320 лева, което представлява 10.91% от прогнозираните приходи за финансовата 2016 г. 3. През 2017 г. са отчетени 6 022 лева приходи от същата дейност, при предвидени по бизнес плана 40 320 лева, което представлява 14, 94 % от прогнозираните приходи за финансовата 2017 г. 4. През 2018 г. са отчетени 4 529 лева приходи при предвидени по бизнес плана 42 040 лева, което представлява 10.77% от прогнозираните приходи за финансовата 2018г.

Общо за проверените от вещото лице четири години 2015, 2016, 2017 и 2018 години са изчислени 16 950 лева приходи от субсидираната дейност, които спрямо предвидените по бизнес плана приходи общо за тези години са 122 680 лева, което представлява 13, 82 % изчислени средноаритметично за този период.

Според заключението след изтичане на мониторинговия период „Т.“ ООД продължава да отчита приходи от хотелиерство. Вещото лице е посочило, че общо за последните три години 2019-2021 г. от субсидираната дейност са отчетени 17 202 лева приходи, което представлява 13.09% от предвидените по бизнес плана за този период приходи в размер на 131 400 лева.

Конкретно вещото лице установява, че за проверявания период от пълни две финансови години 2016 и 2017 г., е изчислила реализирани приходи от дружеството в размер на 10 420, 93 лева от финансираната дейност, което представлява 13.8% изпълнение спрямо заложените в бизнес плана данни, изчислено средно аритметично за проверявания период.Същият резултат е и по РФК.

Заключението на вещото лице не е оспорено от страните по делото и съдът го приема като компетентно и обективно изготвено.

При така установеното, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу Решение за налагане на финансова корекция, адресат на което е дружеството-жалбоподател.Към момента на сключване на договора за БФП на 20.12.2013г. дружеството „Т.“ е било Еднолично дружество с ограничена отговорност, но според данните в Търговския регистър е извършена промяна на 07.09.2016 г. - в Дружество с ограничена отговорност „Т.“. Промяната в правноорганизационната форма на дружеството е съобразена в РФК, като финансовата корекция е определена на „Т.“ ООД.

Жалбата е подадена на 16.01.2023г., в законния 14-дневен срок от получаването на РФК на 03.01.2023г., следователно е процесуално допустима.

По делото няма спор, че производството по сключване на процесния договор за безвъзмездна финансова помощ е било по заявление за подпомагане по мярка 4.1 във връзка с мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013 г. и Стратегия за местно развитие на Сдружение „М. В. З. Р. [община]-[община]“. Производството се е развило по реда на Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1–9 от ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

Според чл. 73 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Съответно в § 4. ал.1 на ЗУСЕФСУ (в относимата редакция ДВ, бр. 2 от 2018 г.) е предвидено, че за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "З." – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане.

Същото законово делегиране на правомощия, е дадено и в чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП (в относимата редакция, ДВ бр. 51 от 2019 г., която е в сила към момента на издаване на РФК), според която „изпълнителният директор издава ….и решения за финансови корекции за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

По силата на чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2, изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и представлява същата.

С договор №50-61 от 11.04.2008 г., № 01-РД/292 от 11.04.2008 г. (л.317-324), сключен между Министъра на земеделието и продоволствието и Държавен фонд „З. са уредени правата и задълженията във връзка с прилагане на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. По-конкретно в чл. 7, ал.1 е договорено от страните, че РА изпълнява делегираните й с договора дейности в съответствие с националното законодателство, правото и насоките на Европейския съюз. Съгласно чл.14 ал.2 от договора РА изпраща на УО и на министъра информация … включително и поддържа информация за всеки проект в предвиден за целта специален модул, в който се отразяват …авансово, междинно, окончателно плащане по проекта, нарушение, санкциониране, анулиране и възстановяване на лоши вземания.

От посочената нормативна уредба в ЗПЗП и ЗУСЕФСУ следва, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, а наведеното оплакване за нищожност на РФК е неоснователно.

Спазена е предвидената от закона писмена форма на решението, с посочени мотиви – фактически и правни основания за неговото издаване, при упражненото административно правомощие по чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ. Спазено е изискването на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ и преди да издаде своето решение, управляващият орган е предоставил възможност на бенефициера да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

Видно от съдържанието на процесното решение, фактическото основание за издаването му е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план на дружеството приходи за две пълни финансови години – 2016 и 2017 г., и неизпълнени параметри по отношение на устойчива заетост за тези години.

В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели за цели десет години, с предвиден брой персонал/брой работни места за реализацията им, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за безвъзмездно финансово подпомагане и е изплатена субсидията по него. В мотивите на административният акт изрично е посочено, че установените нарушения представляват неизпълнение на фиксираните в одобрения бизнес план индикатори - финансови показатели/приходи по т.1 от РФК и осигуряване на заетост чрез разкриване на нови работни места - т.2 от РФК.

Константна е съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, която приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им съставлява нарушение на договорно задължение, което като краен резултат води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ, в хипотезата на чл. 70, ал.1, т.7 ЗУСЕФСУ. (В този смисъл решение № 9637 от 31.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3921/2022 г.; решение № 5299 от 18.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 1098/2023 г.; решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, по адм. дело № 11774/2019 г.; решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, по адм. дело № 9703/2018 г. и др. ).

В конкретният случай бенефициерът „Т.“ ООД не е достигнал нивото на предвидените приходи през пълни две години – 2016 и 2017 г., заложени от него в приложения към проекта бизнес план. Проверка на дружеството е инициирана по повод Окончателен доклад на Европейската служба за борба с измамите /ОЛАФ/, в качеството му на бенефициер по една от субсидираните мерки (къща за гости и като обект на извършения анализ л.218 и следв.). Установените факти от проверката, извършена на база справки и данни от информационната система на НАП и регистрите на НАП, и публикувани отчети в ТР, показват, че приходите от субсидираната дейност на дружеството за проверени пълни финансови години 2016 и 2017 г. са с резултати, отдалечаващи се значително от заложените от самия бенефициер в изготвения от него бизнес план. Реализирани за 2016 г. са 4 399, 11 лв., или 12.55% спрямо заложените от бенефициера 35 040.00 лв., а за 2017 г. установените приходи са 6 021.82 лв., или 14.94% от прогнозираните финансови приходи за тази година 40 320.00 лв., а средноаритметичният сбор за проверените периоди е 13, 8% спрямо заложените в бизнес плана. Формираните стойности като приходи са установени и от вещото лице, което в заключението си е обхванало по-дълъг отчетен период (по направено искане от жалбоподателя) от четири години 2015, 2016, 2017 и 2018 години, с общо изчислени приходи от субсидираната дейност 16 950 лева, които спрямо предвидените по бизнес плана приходи за тези години общо са 122 680 лева, което представлява изпълнение от 13, 82 %, изчислени средноаритметично за този период.

Така че, както за проверения период от пълни две финансови години 2016-2017г. по РФК, така и за разширения период от 2015-2018г. включително по заключението на вещото лице, е установено изпълнение на бизнес плана съответно 13.8% за 2016-2017г. и 13.82% за периода 2015-2018г.

Установеното изпълнение на задължението за разкриване на 2 работни места посочва, че през 2016 г. са били разкрити 1, 08 бр.работни места или 50% изпълнение. За 2017 г. при обявени 2 бр. места, разкрити са били 0, 92 бр. работни места или 46% изпълнение, като средно аритметично за двете години е 48% изпълнение.

По нарушението за устойчива заетост неправилно в решението е изписан „вид персонал“ – „административен“, при реално заложен в бизнес плана „производствен“ персонал и макар възражението да е основателно в тази насока, като краен резултат допуснатата неточност в решението не може да повлияе върху крайния резултат за изпълнението по този пункт. Това е така, защото от значение за преценка изпълнението в случая е количественото изражение, заложено от бенефициера и неговата реализация (разкрити брой работни места), което е основание да бъде формиран извод за изпълнение, респективно неизпълнение на този показател).

Неоснователно е възражението в жалбата, че с одобрения бизнес план било предвидено разкриване само на едно работно място. Видно от Таблица 5 „ Разходи за заплати и социални осигуровки“ от бизнес плана (л.32), през предходната година е нямало заети лица управленски, административен и производствен персонал, а за първата година (2016г.) са предвидени 1брой управленски персонал с месечно възнаграждение 420лв., без вписани социални осигуровки, и 1 брой производствен персонал с месечно възнаграждение 350лв. По същия начин е предвидена заетостта за втората година (2017г.) съгласно бизнес плана.

Описаните в РФК нарушения представляват неизпълнение на поети договорни ангажименти от страна на бенефициера по т. 4.17 от договора, а също така са нарушения на нормативната разпоредба на чл. 46 от Наредба № 29/11.08.2008 г., според която, ако ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.

Неоснователен е довода на жалбоподателя за наличие на обективна невъзможност, тъй като в периода на мониторинг били разкрити значителен брой сходни обекти в региона. Действително, в изисканата и представена справка от [община], с писмо от 11.05.2023 г. (л.302, на гърба) се установяват 41 брой действащи сходни обекти на територията на общината в годините 2015-2017 г. Но в тази връзка дружеството жалбоподател не е изпълнило задължението си по т.4.24 от договора за отпускане на финансова помощ писмено да уведоми Фонда незабавно след настъпването на обстоятелства от значение за изпълнението на договора.По делото нито се твърди такова писмено уведомяване навреме, нито се представя подаден документ в този смисъл.Затова съдът приема този довод на жалбоподателя за неоснователен.

От съдържанието на плана става ясно, че за изпълнен проект би следвало да се отчита този, при който са постигнати очакваните резултати, генерирани са предвидените приходи, формиращи производствената и търговска програма за постигане на предвидената икономическа жизнеспособност на предприятието, както и че са реализирани предвидените работни места за гарантиране устойчива заетост на търговеца. В случая това не е сторено, не са достигнати одобрените индикатори за приходи за пълни две финансови години 2016 и 2017 г., а персоналната заетост е на ниво под 50%. Икономическите параметри - приходи и персонална ангажираност в плана, са определени изцяло от бенефициера „Т.“ ООД, кандидат за субсидия и те са послужили за оторизиране и изплащане на целевата финансова помощ. Изложеното формира извода, че изпълнението на плана не е в съответствие със задължителните условия по чл. 16, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Ето защо правилно е установено от административния орган, извършено нарушение от страна на „Т.“ ООД поради неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с които не е гарантирана икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на предприятието. Неизпълнението на заложените в бизнес плана индикатори осъществява признаците на материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ, както правилно е приел и административният орган и което неизпълнение е основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от ЗУСЕФСУ.

Размерът на наложената финансова корекция е определен от органа в условията на чл. 46, ал.2 от Наредба № 29/2008г., според който в случаите на неизпълнение на договорни или нормативни задължения (по ал.1 ) РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. По отношение преценката за продължителността и степента на неизпълнение, правилно органът е свързал неизпълнението на заложените приходи (по т.1 от решението) с последиците по т.30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. Съгласно т. 30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правилата, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период, и това е продължило над една финансова година, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената такава.

Санкцията за неизпълнението по т.2 от РФК – относно предвидената заетост, правилно е определена по т.18 от Правилата, която предвижда, че когато неизпълнението е по–голямо от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри-устойчива заетост, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100%.

При спазване на чл. 3, ал.2 от Правилата, правилно органът първо е наложил административната санкция по чл. 30, § 1, ал. 3 от Регламент 65/2011 (за нарушенията, за които това е изрично посочено в приложението), след което е определил окончателния размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ, който е равен на най-големия размер на дължимата помощ, изчислен за всяко едно от допуснатите нарушения.По този начин законосъобразно е определена подлежащата на възстановяване финансова помощ в окончателен размер 118 987, 47 лв., равняващи се на 100% от получената субсидия.

По възражението за изтекла погасителна давност.

Това възражение е било направено и пред административния орган, като с оспореното РФК УО е изложил мотиви за неоснователност.

Съгласно чл. 3, пар. 1 алинея 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена.

В случай на продължаваща или повторно извършена нередност, чл. 3, пар. 1 алинея 2 от Регламента предвижда, че срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Понятието „Нередност" е дефинирано в същия регламент и с него е означено всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях.

В настоящия случай установените приходи са под допустимия за бенефициерите праг от 20%, следователно нарушението по дефиницията на Регламента се приема като „нередност“.

В мониторинговия период до 20.12.2018г. проверките установяват, че нередността е продължила през финансовите 2016, 2017 г. и до 30.11.2018 г., следователно от 1.12.2018г. започва да тече 4-годишния давностен срок по Регламент № 2988/95 на Съвета. Оттогава до започване на произодството по налагане на финансова корекция и до издаване на РФК на 26.09.2022г. не е изткъл 4 годишния даавностен период, така че не е погасено правото на ДФ „З.“ за извършване на проверки и за налагане на финансови корекции.

В същия смисъл е и решение на Съда от 15.06.2017 г. по дело C-436/15, според което чл. 3, § 1 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че давностният срок за преследване на нередност, извършена в рамките на "многогодишна програма" започва да тече от момента, в който въпросната нередност е извършена, в съответствие с чл.3, §1, ал. първа от Регламента с уточнението, че ако става въпрос за "продължаваща или повторно извършена" нередност, давностният срок започва да тече от датата, на която нередността е прекратена, в съответствие с чл. 3, § 1, ал. втора от Регламент № 2988/95.

Предвид изложеното, съдът приема, че оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него жалба следва да се отхвърли като неоснователна.

При този изход на делото, основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено по чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. чл. 37 от ЗПрП и чл. 24 от НЗПрП.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал.2 предл.последно АПК, Административен съд – [област], в настоящия съдебен състав,