Решение № 2596 от 26.7.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 77/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във връзка с т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Делото е образувано по жалба подадена от Община Плевен, ЕИК 000413974, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, пл.”Възраждане” №2, чрез кмета на общината д-р В. Х., против Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-36-66/12.01.2024 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/, с което се доналага финансова корекция в размер на 10 % от БФП по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D-01/14.09.2017 г. с изпълнител „СОЛАРИС БУС ЕНД КОУЧ С.А.“, Р. Полша, на стойност 10 706 049, 20 лв. без ДДС, сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка на 14 броя нови тролейбуси в изпълнение па проект „Развитие на интегриран градски транспорт- гр. Плевен”, процедура № BG16RFOP001-1.007-0003 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, в частта по отношение на нарушението на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (по т. 1.1 от Правни изводи), класифицирано като нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди, че така посоченото нарушение не е налице, а решението за налагане на ФК е немотивирано. Посочва, че през 2018 г. също е имало сигнал до УО по отношение на техническата спецификация, като общината е изложила аргументи, че липсва нарушение. Подробно описва в таблица техническите параметри на различни видове тролейбуси, на различни производители, като сочи, че и редица други производители могат да бъдат потенциални участници в обществената поръчка. През 2018 г. РУО е приел аргументите им и е издал решение № РД-02-36-560/29.05.2018 г., с което е приел, че техническата спецификация е законосъобразна, а с Решение № РД-02-36-66/12.01.2024 год., стига до коренно противоположния правен извод. Счита този извода на УО на ОПРР за неправилен и немотивиран.Твърди, че в одобрената от Възложителя Техническа спецификация не е налице твърдяното нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил необосновани от нуждите си и несъответни на потребностите си и на определения предмет на поръчката параметри, още по-малко определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. Твърди, че в техническата спецификация няма посочване на конкретни параметри или източници за предмета на поръчката, което би довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица. (В този смисъл е решение № 1535 от 05.02.2021 г. по адм. д. № 13658/2020 г., VII отд. на ВАС). Твърди, че веднъж УО на ОПРР е приел, че Техническата спецификация е законосъобразна, дава възможност за вариращи стойности в определен диапазон, има и други производители/доставчици на тролейбуси, които предлагат параметри, които са сходни с тези, посочени в условията на възложителя.Сочи също, че не е спазен принципът на пропорционалност, като УО не е мотивирал размера на ФК. Моли да се отмени решението в оспорената му част като постановено в противоречие с административно производствените правила и материалното право. Ответникът, в дадения срок не е подал писмен отговор на жалбата. В съдебно заседание оспорващият – ОБЩИНА ПЛЕВЕН, редовно призован, се представлява от адв. Д. С. от Адвокатска колегия – София с пълномощно по делото и от В. Н. – началник отдел „Правно и нормативно обслужване“ в администрацията на Община Плевен с пълномощно по делото. Юрк.Н. моли да се приеме, че жалбата срещу оспорваното решение за налагане на финансова корекция от ръководителя на управляващия орган на оперативната програма е основателна, като сочи, че не се обжалва решението във втората му част. Не е налице вменената на Община Плевен нередност, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 49 от ЗОП, с въведените допълнително към общите технически изисквания за доставката, изисквания за наличност на батерии за автономна тяга за придвижване и видео наблюдение в превозните средства. Касае се, както е посочено и от вещото лице, и от разпитания свидетел за едно добро техническо решение, осигуряващо оптимално съотношение на функционалност и цена на превозното средство. С така доставените електрически батерии като комплектовка към превозното средство се постига изключително добра функционалност. Установи се, че като се изключат тези допълнително въведени технически изисквания, всички останали изисквания в техническото задание са от такъв тип, че на тях съответстват множество други производители. ВЛ сочи, че от всички 7 производители, само един не отговаря на останалите въведени от възложителя технически изисквания. Всички останали производители, които отговарят на тези технически изисквания, не са подали оферти поради простата причина, че това, което Община Плевен като възложител е заложила като крайна, доставна цена с включеното допълнително оборудване – самоходните електрически батерии, които осигуряват самоход и видео наблюдението, за тези доставчици се е видяла прекалено ниска и не отговаря на техните търговски интереси. Община Плевен, разходвайки бюджетен ресурс, включително и бюджетен ресурс на Европейския съюз, е търсила оптималното решение. Решението в тази му част е незаконосъобразно и следва да бъде изцяло отменено в тази му част. Моли да се присъдят разноски. Адв. С. представя списък на разноски и договор за правна защита. По логиката на административния орган, при възлагане на една обществена поръчка, ако възложителя си позволи да заложи изисквания, които надхвърлят минималния, базовия стандарт в определена степен на техническото развитие, всичко над това изискване създава едва ли не ограничение за достъп на останалите участници. Обаче от гледна точка на обществените интереси, потребителите имат интерес да получим услуга, която не е просто базова, а следва нивото на развитие и на усъвършенстване на съответния технически модел превозното средство. Целта на обществената поръчка категорично е изпълнена. Административният орган в решението никъде не е мотивирал и не е посочил кои са тези технически изисквания, които утежняват участниците и създават праг, бариера за останалите участници. Моли за срок за представяне на писмени бележки. В същите допълнително сочи, че посоченото от УО в решението, че „Не са налични доказателства, че минималните технически параметри на тролейбусите не водят до необосновано ограничение на конкуренцията“ показва, че УО не е доказал нарушението, каквото е неговото задължение. В съдебно заседание ответникът – ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР НА МРРБ И РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН В ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ“ 2014-2020 г., редовно призован, не се явява, не се представлява. След срока за писмен отговор, преди о.с.з. е постъпило становище вх. № 1801/26.03.2024 г. чрез юрк.Л.. В същото /л.л.328-331/ изразява становище, че жалбата е неоснователна и недоказана, решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. Поддържат се мотивите, изложени в решението. Иска се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, алтернативно се прави възражение за прекомерност на разноските за юрисконсултско/адвокатско възнаграждение на другата страна. Административен съд-Плевен, първи състав, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-66/12.01.2024 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което се налага финансова корекция в размер на 10 % от БФП по договор № ОП-38/ BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D-01/14.09.2017 г. с изпълнител „СОЛАРИС БУС ЕНД КОУЧ С.А.“, Р. Полша, на стойност 10 706 049, 20 лв. без ДДС. Посочено е, че размерът на ФК е 1 037 874, 90 лева. Решението е приобщено на л.л.190-198, и както от жалбата, така и заявеното в о.с.з. е видно, че същото се обжалва само в частта му относно нарушението по т.2.1 Незаконосъобразна техническа спецификация, т.1.1 от Правни изводи. Разликата в номерата и поради техническа грешка на РУО, доколкото първото нарушение е посочено под номер 2.1 /вместо 1.1/, а второто нарушение /за него не е налице оспорване/ – под номер 1.2 и на двете места. Номерът на решението е виден от комуникационната бележка, с която същото е изпратено – л.188. Решението е постановено от зам.министър на МРРБ и ръководител на национален орган по Програмата. Посочено е, че договорът е сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка на 14 броя нови тролейбуси в изпълнение па проект „Развитие на интегриран градски транспорт- гр. Плевен”, процедура № BG16RFOP001-1.007-0003 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. Доколкото решението се обжалва само в частта му относно първото посочено в него нарушение, съдът цитира и посочва само относимите към това нарушение факти и доказателства. Посочено е, че е установена нередност по т.11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е също, че ФК e в размер на 1 037 874.90 лв. без ДДС включва сума в размер на 910 014, 18 лв. без ДДС представляваща 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ, и сума в размер на 127 860, 72 лв. без ДДС, която се счита, че не е верифицирана при процедиране на искане за плащане № 7 (окончателно) в съответствие с принципа за некумулиране на размера на финансовите корекции, установен в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, предвид неверифицираната сума от 146 061, 52 лв. във връзка с установена нередност с НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1655. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 10 378 749, 00 лв. без ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ. От приетите по делото доказателства е видно, че Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ въз основа на Административен договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Плевен, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, №РД-02-37-50/03.04.2017 г. /л.л.138-158/. Видно от същия административен договор, БФП се отпуска на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД Плевен. Въз основа на този административен договор, от „Тролейбусен транспорт“ ЕООД Плевен е обявена обществена поръчка с предмет: „Доставка на 14 броя нови тролейбуси в изпълнение па проект „Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен”, процедура № BG16RFOP001-1.007-0003 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. По делото са приобщени решение и документация по така обявената поръчка /л.л.215-248/. Виднот от приетия по делото доклад на комисията по провеждане на процедурата /л.л.249-252/, от който е видно, че е подадена една оферта, като същата е допусната и класирана. Същото е видно и от решение №101/09.08.2017 г. на управителя на дружеството за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.253/. Въз основа на проведената процедура, е сключен договор за доставка BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D01, №ОП-38/14.09.2017 г. с изпълнител „СОЛАРИС БУС ЕНД КОУЧ С.А.“, Р. Полша, на стойност 10 706 049, 20 лв. без ДДС, приобщен на л.л.255-263. Приобщено е и техническото предложение на това дружество /л.л.264-304/. От приетия /на стр.159-172/ от делото одитен доклад на ИА ОСЕС от 01.12.2023 г., е видно че е направен одит на ОП “Региони в растеж“ по отношение на средствата, сертифицирани в периода от 1.07.2022 г. до 30.06.2023 г. По отношение на посочената по-горе обществената поръчка са налице констатации за допуснати нарушения /т.7, л.л.169-170/. Посочено е, че констатациите представляват сигнал за нередност. От приетото по делото писмо от 18.12.2023 г. /л.л.173-179/ е видно, че кметът на общината е уведомен от УО за съмнението за нередности, като УО счита, че същите е налице, и е посочил и следното нарушение: Незаконосъобразна техническа спецификация. Същото писмо е получено на датата на издаването му – л.174, като е отворено на 19.12.2023 г. Посочено е, че в двуседмичен срок могат да се представят коментари, бележки или допълнителни документи, с които да се мотивира възражение. На л.л. 180-184 от делото е приложено възражение от общината от 02.01.2024 г. във връзка с уведомлението, в което са изложени доводи, че за да се твърди нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП същото следва да е експертно доказано, а не да се основава на хипотетични предположения. Посочено е още, че твърдението, че схващането, че тролейбусът Шкода е различен по вид тролейбус, и не може да се приеме, че е същият като доставения поради еднаквост на двигателя. Доставените тролейбуси Тролино 12 могат да са и с двигатели Метком. На 12.01.2024 г. е издадено процесното решение, приобщено на л.л. 190-198 от делото. Със същото е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D01/14.09.2017 г. с изпълнител „СОЛАРИС БУС ЕНД КОУЧ С.А.“, Р. Полша, на стойност 10 706 049, 20 лв. без ДДС, за установена нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че размерът на финансовата корекция за нарушението по т.1.1 - незаконосъобразна техническа спецификация, е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В решението след описание на уведомлението за нередност и възражението на общината, са изложени мотиви от НО, като е посочено, че се констатира следното нарушение: 2.1Незаконосъобразна техническа спецификация. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство ши необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно техническата спецификация към документацията за обществената поръчка на доставка подлежат 14 бр. нови електрически нископодови тролейбуси. В техническата спецификация в табличен вид са определени „минимални технически характеристики" в 20 точки, като допълнително в текстовата част са посочени още изисквания, номерирани в 30 точки. Голяма част от тези 30 допълнително разписани точки съдържат подточки и булети, като общият брой на изискванията в тези допълнителни точки е 170. Допълнително са налице изисквания, свързани с гаранцията и сервизното обслужване, техническа документация и обучение. Към документацията е приложен и образец № 6 „Техническо предложение", неразделна част от офертата, в който в табличен вид са посочени 46 бр. технически изисквания, като повечето от тези изисквания съдържат допълнителни елементи - 96 бр. Някои изисквания се съдържат само в техническата спецификация, а други - само в образец №6 „Техническо предложение ". Така общият брой на определените от възложителя изисквания към тролейбусите от предмета на доставка надхвърля 300. За участие в процедурата е постъпила една оферта при удължен срок за получаване на офертите. Офертата е за доставка на тролеи Skoda 26 Tr Solaris /Solaris Trollino 12. Представляват 12-метрови нископодови тролейбуси, произвеждани съвместно от Skoda Electric (дъщерно дружество на марката Skoda) и Solaris Bus & Coach, като каросериите са на Solaris Полша, а в Skoda Electric се извършва монтиране на електрооборудването и окончателната сглобка. При изпълнение на проверката е поискана информация за това дали на характеристиките от документацията за поръчката отговаря продукт на поне още един производител, или да бъдат посочени основателни доводи за специфичност на изискванията. С имейл от 03.04.2023 г. е предоставена информация за съвместимост с техническите параметри и изискванията на друго превозно средство, което е произведено от производителя на същата марка Skoda. Съответствието е разгледано в табличен вид за 20 от изискванията, описани в документацията като „минимални технически изисквания". Производителят на електрическите двигатели е един и същ - „Skoda". Посоченото превозно средство е Skoda 32Тг с електрически двигател, който е изработен от същия производител като на доставените тролеи - https: //www.skodagroup.com/reference/trolleybus-32tr. Следователно информацията не удостоверява наличието на артикул от друг производител. Освен това предоставената информация не се отнася до всички изисквания от техническата спецификация към документацията, които са над 300. Видно от горното, цялата предоставена информация не доказва, че друго превозно средство, извън конкретно предложеното от избрания изпълнител, отговаря на изискванията от спецификацията и останалите части от документацията и че други участници биха могли да участват в процедурата, като предложат превозно средство с идентични или сходни параметри. Не са налични доказателства, че минималните технически параметрите на тролейбусите не водят до необосновано ограничение на конкуренцията. Освен това не са представени доказателства, че доставените в резултат на процедурата превозни средства са единствените предлагани на пазара, които могат да изпълнят и задоволят потребностите на възложителя, без да са налични продукти със сходни или различни характеристики, които биха могли да изпищяват същите функции и работни задачи. Следователно поставените от възложителя минимални технически изисквания към електрическите тролейбуси необосновано ограничават конкуренцията и насочват към конкретни продукти. Нарушен е чл. 49, ал. 1 и aл. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че констатацията е с финансово влияние, налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засят конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нарушението е класифицирано по т.11, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че нередността попада в хипотезата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №13032013, както и че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочена е практика на СЕС в този смисъл. Посочено е, че нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на пропорционалност, който обективно се явява нарушен с включването на условия, ограничаващи конкуренцията и ограничаващи участието на потенциални икономически оператори в процедурата, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Както в практиката на Върховния административен съд, така и в практиката на Съда на Европейския съюз се приема, че прекомерните критерии за подбор могат да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата. Посоченото дава основание да се приеме, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед на това може да се приеме, че предоставянето на безвъзмездната финансова помощ е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303. По отношение на представеното възражение на общината е посочено, че „Освен това не са представени доказателства, че доставените в резултат на процедурата превозни средства са единствените предлагани на пазара, които могат да изпълнят и задоволят потребностите на възложителя, без да са налични продукти със сходни или различни характеристики, които биха могли да изпълняват същите функции и работни задачи. Следователно поставените от възложителя минимални технически изисквания към електрическите тролейбуси необосновано ограничават конкуренцията и насочват към конкретни продукти.“ В решението още е посочено, че с него се приключва сигнал за нередност №2320. По делото е назначена съдебно-автотехническа експертиза /САТЕ/, чието заключение е приобщено на л.л.372-384. Съгласно последната, към 2017 г. съществуват други пазарни аналози на марки тролейбуси, които отговарят на изискванията, заложени в техническа спецификация и техническото предложение, изготвена от Възложителя на обществената поръчка. Изследвани са техническите спецификации на посочените от жалбоподателя в жалбата му тролейбуси: Тролза-5265"Мегаполис"; ЛАЗ-Е183; Skoda 24 Tr Iribus; Белкомунмаш модели 321 и 42003; Соларис Тролино 12; МАЗ 103Т; Шкода 26ТР; Б. Т 601.11; От всички фирми само „Б. T601.11 не отговаря на изискванията на Възложителя, който иска минимум 160 kw. В техническата спецификация е зададена дължина на тролейбуса до 12м, което е продиктувано от ширината на уличната мрежа в Плевен, която на места в периферията на града е от порядъка на 2, 5-3 м. ВЛ сочи, че техническата спецификация е направена изключително грамотно и отговаря на техническите изисквания за един безопасен и модерен тролей. Прави впечатление изискването за допълнителна тягова батерия за аварийно предвижване на тролея. Това означава, че ако има повреда по мрежата или спре тока, тролея спира на място и става куп ламарина, остава на място до отстраняване на повредата по мрежата. При наличие на тягова батерия, тролея продължава да се движи до отстраняване на повредата. Това е изключително полезно техническо решение. SOLARIS-TROLLINO 12 има европейски Сертификат за типовото одобрение на ЕО, номер с9• 82007/46• 6245. В раздел II, т.1 от същото е записано: „Типът на превозното средство отговаря на техническите изисквания на всички свързани с него нормативни актове, както е предписано в Анекс IV към Директива 2007/46/ЕО." Заложените в техническото предложения изисквания са типични за този вид превозно средство, предназначено за обществен транспорт. Тролейбусите возят над 70 човека пътници и техническите изисквания към тях трябва да бъдат силно завишени. Не е без значение себестойността на пропътуван километър и екологичните изисквания за движение в градска среда. Тези 2 показателя са решени изключително положително. Експертизата не намира технически изисквания, които необичайно да утежняват предмета и характера на обществената поръчка. Единствено изискването за Спомагателна система за аварийно придвижване с тягова батерия може да се приеме като утежнение. Но това изискване осигурява електрическа енергия за независима тяга, така че да позволи тролея да се движи и маневрира без да има ток в преносната мрежа. Изискването е тяговата батерия да има мощност минимум 40 кв. За някои това може да е утежняващо изискване, но това е едно модерно техническо решение, което се прилага за първи път в България. През 2014 година в община Стара Загора е обявена поръчка за доставка на 14 броя тролейбуси. Поръчката е спечелена от „Соларис бъс & Коуч" с тролейбус „Тролина12" на стойност 10 541 916 лв., но на тези тролейбуси липсва „Видеонаблюдение" и „Спомагателна система за аварийно предвижване с тягови батерии." Доставените на Община Плевен 14 броя тролейбуси са на стойност 10 706 094, 20 лв. В тази цена влизат тягови батерии на стойност 122 507, 79 лв. /16.02%/ и видеонаблюдение на стойност 17 894, 39 лв./2.24%/. ВЛ прави изчисления, от които е видно, че тези две системи за 14 бр. тролейбуса възлизат на (17 894, 39 + 122 507, 79) = 1965 630, 52 лв. Ако се сравни с доставката на тролеите в Стара Загора, доставката на същата марка и модел тролейбуси е донесла икономия на Европейския съюз равняваща се на: 10 706 049, 20 - 10 541 916.00= 164 133, 20 лв. е по-скъпа офертата на община Плевен, но като се извадят 1 965 630, 52 лв. - 164 133, 20 лв.= 1 801 497, 32 лева. С тази сума е икономията от доставката на тролейбуси за, община Плевен. Други обществени поръчки за доставка на тролейбуси, освен в Стара Загора и Плевен за периода около 2017 г. в България няма. При разпита си в о.с.з. ВЛ допълнително заявява, че е инженер-механик и цял живот се е занимавал с автомобили, трактори, булдозери, кранове и т.н. Има две специализации – едната е във фирмата „Rapco“ в САЩ, щата Вашингтон и още една специализация във фирмата „Fiat Allis“ в Торино, която е италиано-американска фирма и прави булдозери и кранове. Тези специализации имат общо с тролеите, защото там са технически решения, които са общовалидни. Видео наблюдението обхваща както пътя на водача на тролея, така също и поведението на пътниците в салона на тролея. Не контролира поведението на водача. Видео наблюдението дава информация, която информация е много важна и се анализира от фирмата и там, където се допускат грешки, те се анализират и с тези грешки се запознават всички водачи, за да не се допускат за в бъдеще. Това е един много, много важен момент. ВЛ има и специализация по безопасност на движението. Видео наблюдението вътре в салона дава информация за поведението на пътниците. Те биват най-различни, едни по-кротки, други с по-агресивно поведение, така че видео наблюдението е един изключително важен елемент, на запад почти няма превозни средства без видео наблюдение. Автономното задвижване с батерия към момента на експертизата няма такова друго в България. Има доставени същите тролейбуси в Стара Загора, но те са без автономно задвижване. Ако има ремонт на мрежата, улицата, при тях тролейбуса остава на място и трябва да се тегли. Докато тук, тази автономност дава възможност при всички повреди с тази тягова батерия тролея да се изнесе и да продължи работата си по съответния маршрут. Да не се говори за екологичната страна на въпроса и затова, че тази общинска фирма имат слънчеви колектори с мощност 351 kW мощност, които с тази мощност както се зареждат батериите от слънцето, така и когато има излишна енергия се вкарва в мрежата. Това са иновативни неща, които са изключително важни за съвременното развитите на техниката. Тези тролейбуси, които са закупени от полската фирма са в изключително съответствие между цена и качество. Тролейбусите, произведени от фирми не в Европейския съюз, те са на съвсем друго техническо ниво. Доста назад в европейските изисквания. ВЛ по информация от интернет сочи, че тези тролейбуси, които са закупени от Община Плевен не са на нивото на Западна Европа – в Германия, в Австрия, във Франция, но там цената е поне 2 пъти по-висока. ВЛ не е открило в техническа спецификация изисквания, които да са утежняващи. Стандартните изисквания не включват батерии и видео наблюдение. Това е извън минималните, но в последствие във всички поръчки - във Враца, в Монтана, които са закупили след Плевен тролеи, същите са с тягови батерии и видео наблюдение. Тези две изисквания не са в задължителната част, а всяка фирма, която си поръчва тези тролейбуси, си ги поръчва като екстра. Те надграждат минималните изисквания, като повишават ефикасността. Има решения, където вместо тягови батерии могат да се ползват дизелови двигатели, но там нещата стоят по друг начин. Дизеловите двигатели трябва да отговарят на определени изисквания - Евро 4, Евро 5, Евро 6, тъй като замърсяват околната среда, а и не могат да се зареждат чрез слънчеви колектори. Дизеловите двигатели, които изпълняват същата роля, като ефикасност, опазване на околната среда, като по-евтино техническо решение, те не са по-удачни от тяговите батерии. По-евтин е вариант с тягови батерии, защото тяговата батерия се зарежда със слънчеви колектори. По делото е разпитан един свидетел - А. В. Н., който от 1991 г. управител на дружеството „Тролейбусен транспорт“ – Плевен. Свидетелят твърди, че поръчката е структурирана през 2017 година, а доставката е извършена 2018 г. Посочва, че е настоял съответното превозно средство да има самоход, понеже е запознат с технологията на тролейбусите и знае много добре, че ако нещо се случи по пътя – изкоп, катастрофа или някакъв инцидент в контактната мрежа, тролейбусът спира, прави задръстване и създава много неудобства на града и пътниците, затова е настоял да имат система за самопридвижване. Според свидетеля, до този момент, или по-скоро през 2014 година системите за самопридвижване са били с дизелови генератори, но тогава еко нормата е била Евро 5. Европейския съюз постоянно вдига и променя екологичните изисквания и когато са правили поръчката вече нормата е била Евро 6 и съответната фирма, която произвежда тези дизелови генератори, е прекратила своята дейност, защото тяхното изделие е прекалено скъпо. Свидетелят твърди, че е настоял да има към техническото задание самозадвижване с батерия, която да осигури около 10 км самоход на превозното средство без контактна мрежа. Относно съображенията за залагане на изискване за видео наблюдение сочи, че същото е много важно според опита на свидетеля, поради това че има постоянно жалби от граждани, стават инциденти в превозното средство, пътно-транспортни произшествия, така че видео наблюдението е много съществена част от дейността и го използват и го поддържат, доколкото могат, в изправност. Свидетеля твърди, по отношение изискванията за дължината на превозното средство, от гледна точка обичайните, стандартните изисквания за такъв тип превозни средства, че до този момент са стандартни 12 метра и 18 метра превозни средства. Тези метражи са се наложили от гледна точка на вместимост, пътникопоток и в офертата затова са записали до 12 метра, тъй като другата дължина – до 18 метра са съчленени тролейбуси, които не са пригодни за уличната мрежа на гр. Плевен да се експлоатират поради тесни улици и доста завои. Свързано е със спецификата на пътната мрежа и затова е предвидено до 12 метра. Свидетелят твърди, че единствената поръчка, която е била проведена в България в тези години е била старозагорската поръчка, която също е била за 14 тролейбуса и е приключила е 2015 година. От там са взели основния бюджет и на процесната поръчка. Твърди, че са въвели двете технически изисквания, тъй като на този етап е било много важно да доставят качествени превозни средства. Имало е един член в ЗОП, който казва, че ако не са произведени 50% от частите и материалите в Европейския съюз доставчика може да бъде отстранен. Направили са малко по-подробна техническа документация, за да изследват всички части и материали от коя страна са доставени. В таблица изрично са посочили процента на участие в общата стойност. След като са извършили доставката, за която св. се е съмнявал, че ще я реализират, защото са вложили тези две допълнителни технически изисквания, различни от поръчката на Стара Загора и след като са извършили тази доставка и са видели процентното съотношение на всяка система и части, са установили, че тези две технически изисквания, които са вложили допълнително, са на стойност близо 1 900 000 лева. Според свидетеля, са успели да реализират икономия на европейските средства. Системата за самопридвижване, с цялата електроника АBS и инвертори представлява около 16 % от цялата стойност на превозното средство, а видео наблюдението около 2 %. Като се съберат тези около 18% и се отнесат към 10 мил. лева се получава 1 900 000 лева само за тези два компонента. Тази доставка е първата в България с батерии. До този момент се е предлагало самохода да бъде по различен начин - с дизелов агрегат. Поради еко нормите единствения вариант е бил с батерия. И са записали минималното нещо, защото са се съмнявали, че струва доста – записали са самоход около 5 км. в техническото задание. Самоходът и видео наблюдението са включени в минималните изисквания. Според свидетелят, тролейбус с батерия е по-евтин от тролейбус с дизелов агрегат – доставили са преди това 40 бр. тролейбуса с дизелов агрегат, като сумата за 1 бр. е била 925 хил. лева. Тролейбусът с батерия, който е доставен, струва малко под 800 хил. лева за 1 брой. Когато е правено техническото задание, се е имало предвид да бъде качествено изделието, да осигурява комфорта на гражданите. Според свидетеля, този самоход осигурява над 50% от комфорта на тролейбусния транспорт в Плевен, защото задръстванията, ремонтите по пътищата и други обстоятелства създават проблеми на чистия тролейбусен транспорт, който са имали до 2018 година. От тогава нещата са решени и се предлага един от най-качествените транспорти в България. След процесната поръчка, са направили в София доставка на тролейбуси с батерии и след това е станало почти незаменимо изискването да има самоход на батерия. Такива тролейбуси са доставени в София, във Враца, в Русе. В София са доставени от „Шкода“, във Враца от някаква полска фирма, там са направили реекспорт – вкарали са беларуски тролейбус, сложили са в Полша батерии и са го доставили на пазара, а в Русе е от фирмата „Сор“. По делото е прието като доказателство предходно решение № РД-02-36-560/29.05.2018 г. /л.л.59-93/, с което е прието, че липсват нарушения в техническата спецификация по отношение на дължината и височината на тролейбусите и не е наложена ФК. Видно от приложената по делото заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.л. 136-137) е, че А. Т.-Б., зам.министър на МРРБ, е определена за ръководител на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014-2020, като с т.3 от заповедта и е възложено да издава всички ИАА по ЗУСЕСФУ. Същата притежава електронен подпис, с който е подписано решението, видно от документите на л.л.324-326. С писмо от 12.01.2024 г. (лист 189), на Общината е изпратено оспореното решение, като същото е отворено на 15.01.2024 г. Жалбата срещу процесното решение е подадена на 19.01.2024 г., видно от вх.№ на съда /л.2/. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: С оглед на датата на получаване на решението - 12.01.2024 г., съдът приема, че подадената на 19.01.2024 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФ СУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.л.136-137. С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган. Решението е писмено, но задължителната по закон писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ СУ не е спазена. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, но същите не отговарят на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като по отношение на същите съдът ще изложи мотиви и при разглеждане съответствието на решението с материалния закон. Като фактическо основание за издаване на акта в оспорената му част са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност – незаконосъобразна техническа спецификация на проведената обществена поръчка с предмет: „Доставка на 14 броя нови тролейбуси в изпълнение па проект „Развитие на интегриран градски транспорт- гр. Плевен”, процедура № BG16RFOP001-1.007-0003 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, по която е сключен договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-D-01/14.09.2017 г. с изпълнител „СОЛАРИС БУС ЕНД КОУЧ С.А.“, Р. Полша, на стойност 10 706 049, 20 лв. без ДДС. Правните основания в оспорения акт в обжалваната му част са няколко: Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФ СУ, чл.142, ал.1 от АПК, т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, чл.143, §2 във вр. чл. 2, т.15 и т.36, чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и чл. 49, ал.1 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФ СУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено, като общината е представила възражения. По отношение мотивите, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът съобразява и следното: При произнасянето си УО не е съобразил с направените възражения, че производителят е предоставил тролейбуси с двигател Шкода, но произвежда и доставя и тролейбуси с двигатели Метком, като вида на двигателя се избира от производителя, а не от възложителя - в техническата спецификация не е налице посочване на кой производител следва да е двигателят. Не е отговорено и на възражението, че нарушение на чл.49, ал.1 от ЗОП се доказва с експертиза, а не се предположения. Така направените възражения въобще не са обсъдени по същество, като УО е възпроизвел само изложените мотиви на ИА ОСЕС в одитния доклад, преди издаването на който е поискано да се посочи един тролейбус на друг производител, който да отговаря на изискванията. Обсъждането на тези възражения е било необходимо, доколкото УО твърди, че многобройните /над 300/ изисквания в техническата спецификация и техническото предложение сочат на продукт само на един производител, а именно този, избран за изпълнител. Следва да се посочи, че за да се извърши тази преценка – дали изискванията сочат на конкретен модел, са необходими специални знания, каквито УО не е ангажирал. Същият е с правомощие, на основание чл.49 АПК, да назначи експертиза, която да установи дали посочените в техническата спецификация и техническото предложение изисквания насочват към един модел на определен производител, или на същите изисквания отговарят и други модели, на други производители. Такава експертиза не е назначена, с оглед на което твърденията в тази насока – за незаконосъобразност на техническата спецификация, са недоказани. Съгласно съдебната практика, „Необсъждането на направените от бенефициера възражения в случая е в нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. В случая те са постъпили при органа след изтичане на срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но преди произнасянето му с решение по чл. 73, ал. 1 от същия нормативен акт, поради което и в съответствие с чл. 73, ал. 3 от закона е следвало да бъдат обсъдени от административния орган. ( реш. № 6725/21.06.2023 г. по адм. д. № 2132/2023 г. на ВАС). В този смисъл е Решение № 7793 от 12.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2503/2023 г. След като УО следва да обсъди направени възражения, дори да са подадени след срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСФУ, но преди издаването на решение за налагане на ФК, по аргумент на по-силното основание следва да обсъди възражения, които са подадени в срок. По съответствието с материалния закон по отношение на изложените мотиви, съдът съобразява следното: Съгласно чл. 143