Решение № 2010 от 21.12.2013 г. на Софийски градски съд по дело № 774/2013 г.

Предявени са искове по чл.694 от ТЗ. Ищецът К.П.Б., граждан на Обединеното кралство на В. и С.И., представляван от пълномощните си – адв. Б. и адв. С. твърди, че за ответника „С. – БГ” ЕООД е открито производство по несъстоятелност с решение № 108/18.01.2012г. по т.д.№ 1249/2011г. Твърди, че с молба от 26.04.2012г. с вх.№ 46392 предявил в срока по чл. 688 от ТЗ вземанията си спрямо дружество, които са следните: сумата от 17 183, 60евро с левова равностойност 33 608 лв., която представлява суми, платени по предварителен договор от януари 2006г. за покупко-продажба на описания апартамент В 204 в гр. Б., кв. С., комплекс Д.О., като се твърди трансформация на непаричните задължения по договора в парични на основание чл.617 ал.2 от ТЗ по пазарна стойност, а при условията на евентуалност главницата се претендира като компенсаторно обезщетение за неизпълнение на договора по чл. 79, ал.1 от ЗЗД и евентуално по чл. 55, ал.1 от ЗЗД като получена без основание. Претендира и законната лихва за забава върху главницата от 18.01.2012г. до окончателното й плащане, сумата от 26 938 евро с левова равностойност от 52 686 лв., представляваща неустойка за забава по чл. 6.2 от предварителния договор за периода от 02.10.2007г. до 17.01.2012г., както и сумата от 26 938 евро с левова равностойност от 52 686 лв., представляваща неустойка за неизпълнение по чл. 6.2. Твърдят, че част от вземанията били приети от синдика, а това по т.2 за неустойка за забава – отхвърлено изцяло със списък, обявен в ТР на 25.06.2012г., като е подал възражение по чл. 690 от ТЗ срещу неприемането на вземането му за неустойка, а друг кредитор оспорил приетите му вземания. Сочи, че с определение от 04.02.2013г. съдът по несъстоятелността изключил изцяло вземанията му от списъка на приетите вземания, като оставил без уважение и възражението срещу неприетото. В исковата молба се излагат подробни съображения, че ищецът Б. е изправна страна по договора, а ответникът е в забава и неизпълнение, поради което се дължат горепосочените суми. Предвид горното претендира признаване за установено, че му се дължат гореописаните суми. Подал е допълнителна искова молба от 12.04.2013г., в която взимат подробно становище по възраженията на ответника. В хода на производството поддържа исковете чрез адв. Б., като излага и съображения в писмени бележки от 06.12.2013г. Ответникът „С. - БГ” ЕООД е подал писмен отговор от 07.03.2013г. и допълнителен отговор от 22.05.2013г., с които оспорва иска чрез процесуалния си представител – адв. Г.. Заявява възражения срещу разглеждането на спора по реда на Глава 32 „Производство по търговски спорове”, като твърди и липса на активна процесуална легитимация, поради това, че в предварителния договор, представен от ищеца, той фигурира само с имена и адрес във В., но липсват други белези, по които да се установяла идентичност. Наред с горното оспорва и основателността на иска, като счита, че предварителният договор, на който се позовава ищеца бил неавтентичен, тъй като не бил подписан от представител на ответника. Освен това твърди, че договорът следвало да се счита невалиден, т.е. несключен съгласно т.7.4 от същия, тъй като не бил получил плащане на първата вноска и останалите суми. Заявява възражение за погасителна давност, както и че ищецът е неизправна страна по договора. Заявява и възражения за нищожност на клаузата за неустойка. Твърди, че неизпълнението от неговата страна в срок е по обективни причини – спиране на строителството. Оспорва описаните документи, а именно писма от „Б.С.Т. Л.”, с който сочи, че няма договорни отношения и че същите имат характер на свидетелски показания от трето лице, което е недопустимо. Оспорва авторството на подписа под молба от И.В.М., като твърди наличие на хипотезата на чл.40 от ЗЗД. Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна следното: С исковата молба / стр.25 и следващите от делото/ е представен предварителен договор за продажба на недвижим имот от 2006г., без конкретна дата, който е на български и на английски език и е сключен от ответника „С. БГ” ООД като продавач и от друга страна –К.Б. като купувач, с описан адрес във В. като купувач, като вписания като печатен текст адрес е задраскан и е написан адрес ръкописно. Съгласно договора ответникът се е задължил да продаде на купувача описания имот: апартамент В 204 в Д.О., със застроена площ 32, 60 кв.м., състоящ се от една всекидневна/ кухня и една баня, намиращ се на втория етаж, ведно със съответстващите на апартамента 6, 25 кв.м. В чл.2.1 е посочена цена на имота в размер на 49 096 евро, която купувачът се е задължил да плати по банкова сметка, •••и: 1-ва вноска – 15% от цената или сумата от 7 364, 40евро, дължима на 17.02.2006г. / съгласно вписаната дата в договора на английски език/, втора вноска в размер на 20% или 9 819, 20 евро – при приключване на втория етаж, 3-та вноска – 25% в размер на 12 274 евро – при завършване покрива на обекта, удостоверено със съставяне на акт 14 и ІV-та вноска от цената в размер на 19 638, 40 евро – при завършване на обекта, удостоверено с подписването на акт 15. В чл.2.3 страните са уговорили, че нотариалното изповядване ще се извърши в срок до 30 дни от въвеждането на обекта в експлоатация, като продавачът уведомява купувача за конкретната дата не по-рано от 10 дни преди нея. В чл. 3 е уговорено, че продавачът се е задължил да изгради изцяло сградата и предаде недвижимия имот на купувача в срок от 01.07.2007г. до 01.09.2007г. В чл. 4.1 са уговорени задълженията на продавача, а в чл.4.2 – тези на купувача. В чл.6.1 е уговорена неустойка за забавено плащане на цената от купувача, а съгласно чл. 6.2 от договора при неизпълнение или забавено изпълнение на задълженията на продавача за прехвърляне правото на строеж и за предаване на имота е уговорено, че продавачът дължи на купувача неустойка за забава в размер на 0, 1% върху внесените от купувача суми за всеки просрочен ден, като след изтичане на 180 дни от забавата, купувачът може да развали договора поради неизпълнение, като продавачът се задължава да възстанови незабавно на купувача изплатените от последния суми, заедно с лихва в размер на тримесечния евро либор плюс 15 пункта годишно, считано от датата на постъпване на сумите в банковата сметка на продавача. В чл. 6.6 е уговорено, че ако забавата е причинена от форсмажорни обстоятелства или други обективни причини, сроковете по договора се удължават с периода на забавата, а в случай, че невиновната забава продължи повече от 6 месеца, всяка от страните има право да прекрати договора без неустойки за неизпълнение. В чл.7.4 е посочено, че ако купувачът не изпълни задължението си за заплащане на определената първоначална вноска в срока по чл.2.2.1 договорът се счита за несключен, освен ако продавачът не даде своето писмено съгласие за удължаване на срока за внасяне на сумата. В чл.6.1 от договора е уговорена неустойка за забава, дължима от купувача за плащане в срок на сумите, като е посочено в изр. ІІ, че ако забавата на купувача продължи повече от 30 дни, договорът се счита автоматично прекратен, без да е необходимо продавачът да уведомява купувача, като в този случай продавачът задържа като неустойка заплатените по момента от страна на купувача суми. В чл.7.6 е уговорено за неуредените въпроси да се прилага българския закон. На стр.9 от договора е посочено, че всички плащания между страните следва да се извършват чрез посредника, посочен от купувача – Б.С.Т. Л. по описаната банкова сметка •••, Лондон, Великопритания. Изрично е посочено, че се счита, че купувачът е изпълнил задължението си за плащане на цената с постъпване на сумите по банковите сметки на горепосочения посредник. С исковата молба са представени две писма на бланка от „Б.Д.” до К.Б. съответно от 02.03.2006г., изходящо от директор Р. Д., с което това лице потвърждава, че е преведен успешно депозит на предприемача Д.О. във връзка с апартамент О. В 204 в размер на 7 364, 40евро, с писмото от 07.02.2007г., издадено от същото горепосочено лице се сочи, че е преведена втора вноска в размер на 9 819, 20 евро. На стр. 35 и 34 от делото е представен във вариант на английски език извлечение от сметка – Флексакаунт от 12.05.2006г., в който са описани плащания, включително и такова по чек за 500 паунда под № 300009 от 25.01.2006г. На стр. 36-37 от делото е представено друго извлечение от сметка Флексакаунт от 15.05.2007г., в което е описан чек с номер 300029 на стойност 7 013, 71 от 29.01.2007г. На стр. 42 от делото е представена молба от „С. – БГ” ЕООД от 08.03.2011г., изходяща от лицето И.В.М. до Плевенски окръжен съд по т.д.№ 51/2011г., с която се сочи, че не се оспорва, че дружеството е в забава за снабдяване на сградата с акт 16 и дължи мораторна неустойка по описания предварителен договор за апартамент В 204, Д.О., като е посочено, че се прави и изричен отказ от възражение за изтекла погасителна давност. По делото е представен констативен акт обр. 15 от 28.08.2008г. за установяване годността за приемане на строежа. От проверка в публичния Търговски регистър съдът установява, че с решение № 108/18.01.2012г. по т.д.№ 1249/2011г. на СГС, VІ-13 състав е открито производство по несъстоятелност на „С. – БГ” ЕООД, с начална дата на неплатежоспособността – 30.12.2006г., като решението е обявено в ТР на 26.01.2012г. На 25.06.2012г. са обявени списъци на приетите вземания, предявени в срока по чл. 688, ал.1 от ТЗ и списъци на неприетите вземания, предявени в срока по чл. 688, ал.1 от ТЗ, като в списъка на приетите са били включени вземането на К.Б. за главницата, за неустойка за забава за неизпълнение на задължението за прехвърляне на собствеността на имота и за законната лихва, а вземането за неустойка за забава за предаване на владението по чл.6.2 от предварителния договор е неприето. По възражение с определение № 838/04.02.2013г., обявено в ТР на 01.04.2013г. съдът е приел за неоснователно възражението на К.Б. срещу неприемане на вземането му и по възражение е изключил изцяло от списъка на приетите вземания предявените от последния. Мотивите на съда по несъстоятелност са на първо място, че К.Б. е неизправна страна по договора, тъй като не е платил трета и четвърта вноска по същия като приема за неоснователни доводите му за неуведомяване и забава от страна на продавача, а и втори мотив е, че не е налице хипотезата на чл.617 от ТЗ, тъй като вземането е непарично и не е налице основание за трансформация, поради това, че е постановено само решение за откриване на производство по несъстоятелност, но не и за обявяване в несъстоятелност, както и че договорът, който не е прекратен или развален, следва да се изпълнява. По делото е представен учредителен акт на „М.К.” ЕООД от 09.02.2010г., видно от който едноличен собственик на капитала на това дружество е ответникът – „С. – БГ” ЕООД, като е направена непарична вноска в капитала на дружеството, изразяваща се в описаните в чл 3.2 недвижими имоти, включително и процесния имот – студио В 204 с площ 32, 60 кв.м. Представен е и протокол от решения на едноличния собственик на капитала на „С. БГ” ЕООД за увеличаване на капитала на горепосоченото дружество чрез непарична вноска, като е посочено, че тези имоти са предмет и на учредени три ипотеки в полза на „У.Б.” АД по описаните нотариални актове. С молба, депозирана в съдебно заседание на 09.07.2013г., стр. 122 и сл. по делото ищецът е представил писмо от „Б.Д.” от 11.04.2008г., в което се сочи, че във връзка с писмо от ищеца от 04.04.2008г., че това лице било посредник между него и продавача – ответника, но не се занимава с прекратяване или валидност на договорите, като по искането за възстановяване на средствата, не било компетентно, тъй като не разполагало с тях, а били прехвърлени на продавача. Представено е писмо от Н. от 15.04.2013г., с което се сочи, че са налице описаните трансакции от сметката на Б., а именно персонален чек за 500 лири от 25.01.2006г., като за получателя не е налична информация поради заличаване на записите след 6 г (, както и за персонален чек от 29.01.2007г. за 7013, 71 л.п. с получател Б.С.Т., като е приложено копие от този чек от 19.01.2007г. Представено е писмо от „Н SBC ” от 16.04.2013г., в което се сочи, че чек 100085 за 4 760, 29 л.п. е изплатен от сметката на Б. на 16.02.2006г., но не може да се предостави името на получателя, тъй като информацията е от преди повече от 6 години и вече не е на разположение. Тези документи са оспорени от ответника по съображенията, изложени в молба от 10.09.2013г., като в съдебно заседание на 26.11.2013г. са представени оригинали на горните, по които е констатирана идентичност. По делото е изслушано и прието като неоспорено заключение на съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице П.Д. от 18.11.2013г.. Вещото лице сочи, че е правила справка при ответника и при синдика, но не са открити и предоставени счетоводни документи. Вещото лице се е позовало на писмата от „Б.Д.” и е приело, че въз основа на тях са платени сумата от 500 английски лири – резервационна такса за апартамента, като е приложено извлечение от банковата сметка на ищеца от 25.01.2006г. за горната сума, в което не е посочен получателя, а на 10.02.2007г. според вещото лице била платена ( видно от извлечението от банковата сметка на ищеца/ сумата от 7 013, 71 евро, като за получателя съди по писмото от „Н.Б.С.” от април 2013г., че е Б.С.Т.. Въз основа на горното вещото лице приема, че общо било платено от ищеца по договора сумата от 17 183, 60евро. Въз основа на горното изчислява неустойки както следва: за непрехвърляне на имота за периода от 02.10.2007г. до 17.01.2012г. в размер на 26 943, 88евро, а за непредаване владението на имота –същата сума. Изчислило е лихва за забава върху главницата от 17 183, 60 евро за периода от 18.01.2012г. до датата на исковата молба – 12.02.2013г. в размер на 1898, 18 евро. Вещото лице сочи, че не са му предоставени данни за степента на завършеност на обекта към процесната дата – 18.01.2012г., но по подробно изложените съображения, съобразявайки средните пазарни цени за подобни имоти с описаната в документацията степен на завършеност, приема, че средната цена за 1 кв.м. е 472, 97 евро, т.е. за целия имот цената е 15 418, 82 евро, а с идеалните части от 6, 25 кв.м., които са на стойност 2 956, 06 евро, общата стойност е 18 374, 88 евро без ДДС или сумата от 22 049, 86 евро с включен ДДС. При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи: Безспорно се установява от данните по делото наличието на процесуална легитимация на страните по предявения иск по чл. 694 от ТЗ и специалните предпоставки за неговата допустимост, тъй като ищецът е кредитор, който е предявил вземанията си в откритото производство по несъстоятелност на ответника, като едно от вземанията не е било прието и възражението срещу неприемането е оставено без уважение с определение на съда по чл. 692 от ТЗ, а другите вземания, които са били приети от синдика и включени в списъка на приетите вземания, са изключени от съда по несъстоятелност след възражение на длъжника по определение, обявено в Търговския регистър на 01.04.2013г. /след ЯФГ/, а първоначалните определения са обявени на 05.02.2013г. Предвид горното исковата молба, която е подадена на 12.02.2013г. е подадена в законоустановения седмодневен срок по чл. 694, ал.1 от ТЗ и е процесуално допустима. Вземанията на ищцовата страна като кредитор се основават на приложения с исковата молба предварителен договор за продажба на недвижим имот от 2006г., без конкретна дата, който е на български и на английски език и е сключен от ответника „С. БГ” ООД чрез управителя С.С.Г.. Ответникът в отговора на исковата молба е заявил оспорване на предварителния договор, като е твърдял, че не е подписан от представител на ответника. От справка по публичния Търговски регистър съдът установи, че до 03.12.2009г. като управител на ответника е вписано лицето С.С.Г., от името на което изхожда и предварителния договор. В определението по чл. 374 от ГПК на ответника е дадена изрична възможност и указания по чл. 146, ал.2 от ГПК, че следва да ангажира конкретни доказателствени средства във връзка с оспорването на авторството на договора, като последният е бездействал процесуално. Предвид горното съдът намира, че оспорването е недоказано, като представения предварителен договор е подписан от лице, посочено като представител на ответника, и последният, чиято е доказателствената тежест не е ангажирал доказателства, които да опровергаят документа и да установят неговата неавтентичност. Предвид горното съдът намира, че по делото се установи сключването на процесния договор, чието съществено съдържание включва престации за прехвърляне на собствеността върху вещни права и едновременно - изработката на вещта с конкретно посочена степен на завършеност в конкретно посочени срокове срещу уговорената цена, дължима на описаните вноски. Неоснователни са възраженията на ответника, че липсвала активна легитимация на ищцовата страна по така представения договор, тъй като в него липсвала подробна индивидуализиция на същия като чуждестранно физическо лице, а именно били посочени само две имена и адрес, без други белези за идентификация на чужденец, и не можело да се установи идентичност между страната по предварителния договор и ищцовата страна. Законът не установява с императивни правни норми начина на индивидуализиция на страните по един договор, каквито изисквания поставя процесуалния закон във връзка със страните по делото. Не може да се приеме, че като в договора не са посочени датата и мястото на раждане, паспорта и др. данни за сключилото го чуждестранно физическо лице, не била налице необходимата индивидуализация. Посочването на имената и адреса на ищеца съдът намира, че е достатъчна индивидуализация на страната по договора, още повече, че ответникът не твърди и не ангажира доказателства за наличие на друго лице или лица с тези имена и същото местоживеене /адрес, за да се приеме, че липсвала конкретизация на съконтрахента му. По отношение на възражението за неподписване на договора от представител на ответника и липсата на индивидуализация следва да се има предвид, че с представената от 08.03.2011г. от управителя на ответника – И.В.М., дори и да бяха основателни горните доводи е извършено потвърждаване на действията по смисъла на чл.301 от ТЗ. Следва да се има предвид и че оспорването на тази молба откъм авторство също е недоказано, като ответникът въпреки изричните указания за неангажиране на доказателства по доклада за оспорване автентичността на молбата, не е ангажирал съответните доказателства. От справката по публичния Търговски регистър се установява, че в периода от 05.08.2010г. до 25.03.2011г. лицето И.В.М. е вписан като управител на ответното дружество, следователно молбата изхожда от законния представител на дружеството и няма основания и доказателства да се приеме, че е неавтентична. В тази молба се потвърждава сключването на процесния договор, като се съдържат пълни индивидуализиращи данни на чуждестранното физическо лице-съконтрахент. Независимо от факта, че е бил сключен договор за прехвърляне на дружествените дялове от И.М. на П.П., който е от 20.12.2010г., то това прехвърляне е вписано в ТР на 25.03.2011г. видно от справката по публичния регистър и не оказва влияние върху легитимацията на управителя като законен представител на дружеството до вписването на заличаването му спрямо третите добросъвестни лица, а в случая ответникът не е доказал, че ищеца е недобросъвестен, т.е., че е знаел за прехвърлянето на дяловете. Тази молба съставлява изходящ от ответника чрез законния му представител към датата на издаването й частен документ и удостоверява неизгодни за ответника факти, а именно, че е получил плащане, че има сключен договор с ищеца и че е в забава по отношение на предаването на обекта, поради което има доказателствена сила. С тази молба се потвърждава сключването на процесния договор, като се съдържат пълни индивидуализиращи данни на чуждестранното физическо лице-съконтрахент. Твърдението на ответника, че подписването на тази молба е действие във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 от ЗЗД е неподкрепено с доказателства и неоснователно. По отношение на същата на първо място чл. 40 от ЗЗД е неприложим, тъй като няма договаряне между И.В. и ищеца, което да е във вреда на представлявания – дружеството, тъй като се касае за молба, която е едностранно волеизявление. Освен това видно от справка по деловодната система на Плевенски окръжен съд съдът установи, т.д.№ 51/2011г. е било образувано по молба за откриване на производство по несъстоятелност, подадена от „С. БГ” ЕООД, а не по претенция на ищците за неустойка, като производството е прекратено с определение от 28.05.2011г., като молбата по чл. 625 от ТЗ е била върната, т.е. предмет на делото по което е депозирана молбата не са правата на ищеца по предварителния договор, поради което не може да се приеме, че има споразумение или друго съглашение между ищеца и представителя Василев въз основа на горната молба. Не е налице фактическия състав на чл. 40 от ЗЗД – договаряне във вреда на представлявания по процесната молба от 08.03.2011г., тъй като както е имал случай да се произнесе ВКС по въпроса по реда на чл. 290 от ГПК с решение № 841/19.01.2010г., по гр.д.№ 3530/2008г., ІV г.о., решение № 214/20.07.2010г. по гр.д.№ 109/2009г. и др., когато извършените от представителя действия са в рамките на учредената му представителна власт, дори и тези действия да не са в интерес, а във вреда на упълномощителя, то те запазват валидността си по отношение на добросъвестния съконтрахент. В този случай, упълномощителят разполага с правото да претендира вреди от представителя, а когато представител или пълномощник съзнателно е действал против законните интереси на представлявания, той носи наказателна отговорност за злоупотреба на доверие по НК. В хипотезата на чл. 40 от ЗЗД не се предполага недобросъвестност на третото лице, поради което същата следва да бъде установена от упълномощителя. Предвид горното, доколкото от ответника по никакъв начин не се установи, че има договаряне между бившия му управител и ищеца, който е трето лице, както и предвид факта, че управителят, независимо от сключването на договора за продажба на дружествените дялове, спрямо третите лица е бил законен представител на ответника, съдът намира, че не може да се приеме, че молбата изхожда от неоправомощено лице или че е налице хипотезата на чл. 40 от ЗЗД. По отношение на установяване на изпълнението на задължението за плащане на посочените вноски по договора и фактът, че е изправна страна по същия, ищецът носи отговорност за пълно и главно доказване. Съгласно изрично уговореното в договора между страните плащането е налице със заверяване на сметката на посредника – „Б.С.Т. Л.”, която е изрично посочена в договора и съгласно в чл.7.9 от същия при непостъпване на вноските по банковите сметки, посочени от продавача, се прилагат разпоредбите на чл.6.1, съответно на чл.7.4 от договора. По делото са представени две извлечения от сметки за суми по два чека, съответно от 25.01.2006г. за 500 английски лири и от 29.01.2007г. за 7 013, 71 англ. лири, като чекът е от 19.01.2007г. и е за „Б.С.Т. Л.”. За чек от 16.02.2006г. за сумата от 4 760, 29 англ. лири само се сочи в писмо на банката, като същият не е представен поради изтичане на срока за съхранение на информацията. Съдът намира, че писмата на третото за спора лице „Б.Д.” не могат да съставляват годно доказателство за плащане на сумите, тъй като това лице, дори и да е посредник на ответника, за което има данни по писмото от 11.04.2008г., то категорично не действа от името на ответника, за да се приеме, че с горните писма се потвърждава получаване на сумите, нито е банкова институция, за да може да се приеме, че с писмата от същото се установява спазване на изискването на чл. 7.9 от договора за плащане чрез заверяване на сметките. Това лице - „Б.Д.” е различно от посредника, който страните визират в сключения предварителен договор - „Б.С.Т. Л.”. Същевременно при отчитане на доказателствата за плащане на суми по предварителния договор следва да се има предвид изрично отразеното в молбата от 08.03.2011г., изходяща от управителя на ответника – И.В.М. потвърждение, че по процесния договор именно от ищеца е получена сумата от 17 183, 60 евро, както и че факта, че въпреки че е изрично задължен ответникът не е представил счетоводна документация на вещото лице. В тази връзка следва да се има предвид и служебно известния на съда факт от производството по т.д.№ 759/2013г., че на синдика Р. Т. не са представени счетоводни документи от ответника, за което е налице писмо и сигнал до прокуратурата. Предвид горното, отчитайки разпоредбата на чл. 161 от ГПК, изричното потвърждаване за получаване на горепосочената сума по писмото за покупка на процесния апартамент, съдът намира, че следва да се кредитира експертизата и да се приеме, че ищецът е заплатил процесните суми общо възлизащи на 17 183, 60 евро по описания начин, поради което възражението на ответника, че договорът следва да се счита несключен поради неполучаване на първата вноска на основание чл. 7.4 от същия е неоснователно, тъй като видно от писмото е налице писмено съгласие на продавача за горното, дори и да се приеме, че е налице забава в плащането на сумите. Следователно по делото се установи, че между страните е бил сключен валиден предварителен договор, който е със смесен характер и включва както елементите на предварителен договор за продажба на недвижим имот, така и на договор за изработка, а именно за построяване и предаване на завършен строителен продукт – процесния апартамент. Макар и да се касае за задължение и за построяване и завършване на обекта, процесният договор е с единна цена, която е обозначена като продажна, поради което съдът намира, че същият следва да се разглежда като предварителен договор за продажба на обект в процес на изграждане. Основното задължение на продавача по този договор е да прехвърли на купувача собствеността върху процесния имот, който следва да построи и завърши в уговорените срокове. Не се спори, че това задължение не е изпълнено, като при неизпълнение на същото за другата страна – купувача по договора възниква потестативното право да претендира обявяване на договора за окончателен по исков ред съгласно чл. 19, ал.3 от ЗЗД, което същият не е упражнил, въпреки че откриването на производството по несъстоятелност не е пречка за упражнение на потестативните права. Налице е константна практика на ВКС, като Определение № 305 от 08.03.2004 г. по ч. гр. д. № 67/2004 г. на ВКС, ТК, определение № 128/17.02.2009г. по гр.д.2941/2008г. на ВКС, ІV г.о. и др., че нормите на чл. 637, ал.1 от ТЗ и чл. 637, ал.5 от ТЗ не намират приложение по иск, предявени на правно основание чл. 19, ал.3 от ЗЗД, защото този иск е конститутивен, а не осъдителен и с него не се претендира осъждането на ответника за изпълнение на определена престация, а се цели осъществяването на едно преобразуващо право по принудителен ред - т. е. обявяване на предварителния договор за окончателен. Съдбата на процесния заварен договор при откриване на производството по несъстоятелност следва да се реши от синдика, който може съгласно чл. 644 от ТЗ да запази действието на договора или да го прекрати. В случая не се установява конкретно изявление на синдика, нито пък ищецът го е сезирал с искане за становище по конкретния предварителен договор съобразно предвидената възможност по чл. 644, ал.1 от ТЗ. Същевременно обаче предвид потестативните права на купувача по този предварителен договор, съдът намира, че е неприложима разпоредбата на чл. 617 от ТЗ, в която насока има практика и на съдилищата /решение № 348/11.12.2012г. по т. д.№ 615/2012г. на Апелативен съд – Варна и др., като в последното се приема изрично, че „разпоредбата на чл. 617, ал.2 от ТЗ съгласно която непаричното.задължение се превръща в парично по пазарната му стойност към датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, се отнася до задълженията на длъжника от непаричен характер и няма автоматично действие спрямо задълженията на длъжника по такъв тип договори. Предвид горното съдът намира, че исковата претенция за главницата като трансформиран еквивалент на престацията на ответника по процесния договор на основание чл. 617, ал.2 от ТЗ се явява неоснователна, тъй като се касае за потестативно право, а не за притезание, т.е. непарично задължение по смисъла на горната разпоредба. Задължението за изграждане на имота и предаване на владението върху същия е неделим елемент от общото задължение на продавача по договора за прехвърляне и на собствеността, като по договора е уговорена единна и обща цена, поради което оценяването на стойността на имота по пазарни цени към датата на предявяване на вземането по никакъв начин не е равностойно само на притезанието за предаване на владението и завършване на обекта, което предаване не може да се осъществи при неосъществяване на главната престация – прехвърляне на собствеността на имота. Предвид горното макар да не може да се сподели мотива на съда по несъстоятелността по определението по чл. 692 от ТЗ, който е, че ответникът не е обявен в несъстоятелност, а само е открито производство по несъстоятелност, поради това, че съобразно чл. 235, ал.3 от ГПК съдът следва да отчита и настъпилите в хода на процеса факти, а с решение от 11.07.2013г., обявено в ТР на 16.07.2013г. ответникът – длъжник е обявен в несъстоятелност, то следва да се приеме, че не се дължи така посочената главница на основание чл. 617, ал.2 от ТЗ. За пълнота следва да се отбележи, че е неоснователно възражението на ответника за погасителна давност. Потестативното право да се претендира изпълнение на предварителния договор за продажба на имот се погасява в общата петгодишна давност. Съгласно чл. 3 от договора ответникът се е задължил да изгради изцяло сградата и предаде имота, въведен в експлоатация в срок до 01.09.2007г., а съгласно чл. 2.3 от договора нотариалното изповядване следва да се извърши в срок до 30 дни от въвеждане на обекта в експлоатация след предварително уведомяване. Следователно от 01.10.2007г. ответникът е изпаднал в забава по отношение на изпълнение на задълженията си по договора и не се установи да е налице хипотезата на чл. 6.6 от договора, а именно забавата да се дължи на форсмажорни обстоятелства. Следователно от тази дата текат давностните срокове за упражняване от страна на ищеца, както на потестативното право по чл. 19, ал.3 от ЗЗД, така и на претенциите за обезщетения и неустойки по договора, като първото се погасява в общата петгодишна давност, а претенцията за неустойки и обезщетения – в тригодишна давност съгласно чл. 111, б.”б” от ЗЗД. Следователно давността за потестативното преобразуващо право изтича на 01.10.2012г., а с решение от 18.01.2012г. ответникът е обявен в несъстоятелност, като вземанията спрямо него са били предявени пред синдика с молба от 26.04.2012г. Съгласно чл. 685а, ал.1 от ТЗ с предявяването на вземане в производството по несъстоятелност, давността се прекъсва, а съгласно изр. ІІ – давността спира да тече, докато трае производството по несъстоятелност. Предвид горното петгодишната погасителна давност за потестативното право не е изтекла. С оглед неоснователността, обаче, на претенцията на главното основание – чл. 617, ал.2 от ТЗ, съдът следва да разгледа претенцията, предявена на евентуално основание – чл.79, ал. 1 от ЗЗД. Съгласно чл. 79, ал.1 от ЗЗД ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението, заедно с обезщетение за забава, или обезщетение за неизпълнение. При предварителните договори, неизпълнението на задълженията на продавача, води до потестативното право на купувача да претендира обявяването му за окончателен, т.е. налице е друг способ за защита и не може да се приеме, че се дължи обезщетение за неизпълнение по смисъла на чл. 79, ал.1 от ЗЗД, доколкото при този тип договори законодателят изрично е овластил страната, при неизпълнение от другата страна, да получи уговорената престация по договора по своя инициатива. Целта на сключения между страните договор е да се породи задължение за прехвърляне правото на собственост, което при неизпълнението му поражда потестативно право да се иска обявяването на договора за окончателен, а всички допълнителни уговорки по предварителния договор – за изглаждане на обекта, въвеждането му в експлоатация и предаването на владението на имота на купувача по предварителния договор са подчинени на тази основна цел - прехвърляне правото на собственост и следва да бъдат тълкувани с оглед тази цел / в този смисъл изрично следва да се има предвид практиката на ВКС по реда на чл.290 от ГПК, която е задължителна за съдилищата и конкретно решение № 502/26.07.2010г. по гр.д.№ 222/2009г. на ВКС, ІV г.о. и др. Предвид горното съдът намира че, не може да се приеме, че на ищеца се дължи обезщетение за неизпълнение по смисъла на чл. 79, ал.1, изр.ІІ от ЗЗД и то в размер на дадените по договора суми, поради което тази евентуално заявена претенция се явява неоснователна. По третата евентуална претенция с правно основание чл. 55, ал.1 от ЗЗД, съдът намира следното: С молбата за предявяване на вземанията по т.д.№ 1249/2011г. ищецът изрично е посочил, че претендират вземането за главницата като подлежащо на връщане поради липса на основание поради разваляне на договора. С оглед на наложилата се практика на ВКС, развалянето на договора, при наличие на останалите предпоставки, може да се извърши и с исковата молба / решение № 706/ 30.12.2010г. по гр.д.№ 1769/2009г. на ВКС, ІІІ г.о., решение № 178/12.11.2010г. по т.д.№ 60/2010г. на ІІ т.о., постановено по реда на чл. 290 от ГПК и др. По отношение на предпоставките за горното съдът намира, че по делото безспорно се установи, че ответникът е в неизпълнение на задълженията си по предварителния договор, в продължителна забава, както и че с апортирането на имотите в капитала на трето лице – „М.К.” ЕООД е настъпила правна невъзможност за изпълнение на задълженията на ответника по договора за прехвърляне на собствеността на имотите. Предвид горното съдът намира, че доколкото с оглед гореизложените съображения се установи, че ищецът е заплатил по процесния предварителен договор сумата от общо 17 183, 60евро, то същата подлежи на връщане на отпаднало основание като развалянето на договора е извършено с исковата молба, респ. при предявяване на вземането. Аргумент за разваляне на процесния договор по настоящото дело е и отразеното в писмото от 11.04.2008г. от „Б.Д.”, че с писмо от 04.04.2008г. г-н К.Б. е направил изявление за прекратяване на договора и връщане на паричните суми по него. По делото се установи с оглед горните съображения, че ищецът е платил първите две вноски по цената на процесния договор, но не са платени трети и четвърта вноска, които съгласно чл. 2.2.3 от договора са изискуеми при завършване на покрива на обекта, удостоверено със съставянето на акт обр. 14 и съгласно чл. 2.2.4 - при завършване на обекта, удостоверено с подписването на акт 15. Акт обр. 14 не е представен по делото, но от ищцовата страна е представен е акт обр. 15 от 28.08.2008г. Ищецът поддържа, че е упражнил правото си на възражение за неизпълнен договор по чл. 90 от ЗДД по отношение на последните две вноски поради забавата на продавача за изпълнение на неговото задължение по чл.2.3 от процесния договор, което е уговорено със срок септември 2007г. и поради неточно изпълнение, тъй като и от самия акт обр. 15 се установявало, че липсвал монтиран асансьор и водомери, електромери и осветителни тела. Съдът намира, че възражението на ответника, че ищецът не разполагал с правото да упражни възражението по чл. 90 от ЗЗД е неоснователно, тъй като именно с чл.2.3 е фиксирано конкретно задължение на ответника като продавач, което той не установи да е изпълнил, нито се установи неизпълнението на същото да е по обективни причини, които не могат да му бъдат вменени във вина. Д вустранното неизпълнение не означава прекратяване на облигационното правоотношение, поради което няма пречка, ако и двете страни са неизправни, всяка от тях да развали договора Предвид горното, въпреки че и ищецът не е заплатил всички вноски по продажната цена с оглед неизправността на продавача и настъпилата последваща невъзможност за прехвърляне на собствеността на имотите с апортирането им в капитала на трето лице, съдът намира, че следва да се приеме, че договорът е развален с изявлението за предявяване на вземането, респ. с исковата молба. При всички положения развалянето на договора е обективен факт, който следва да бъде отчетен от съда съобразно чл. 235, ал.3 от ГПК. Предвид горното съдът намира, че платената от ищеца сума по предварителния договор е получена от ответника на отпаднало правно основание – разваления предварителен договор, поради което той има вземане за връщане на дадената продажна цена. С оглед горното съдът намира, че това вземане следва да бъде признато за установено. С оглед основателността на тази претенция е основателна и акцесорната такава за законната лихва за забава върху тази главница от дата – 27.02.2012г. По претенциите за две неустойки по чл. 6.2 от договора, съдът намира следното: Съгласно изрично уговореното в чл.6.2 от договора при неизпълнение или забавено изпълнение на задълженията по т.2.3 по-горе за прехвърляне на правото на строеж / респективно правото на собственост/, т.3 – за предаване на недвижимия имот в договорения вид и по т.5.7 за въвод на купувача във владение на недвижимия имот, продавачът дължи неустойка за забава в размер на 0, 1 % върху внесените от купувача суми за всеки просрочен ден. Съгласно изречение ІІ от същата клауза на договора, след изтичане на 180 дни от забавата купувачът може да развали договора поради неизпълнение, като продавачът се задължава да възстанови на купувача изплатените от последния суми, заедно с лихва в размер на тримесечния евро либор плюс 15 пункта годишно, считано от датата на постъпване на сумите в банковата сметка на продавача. При тълкуване на уговорените клаузи съдът намира, че в чл.6.2 от договора страните са уговорили неустойка, която може да се търси кумулативно с претенция за реално изпълнение, но не и при разваляне на договора. В клаузата на чл.6.2 от договора страните изрично са уговорили, че при разваляне на договора, продавачът връща получените суми, ведно с уговорената лихва. Следователно купувачът по предварителния договор има право да търси неустойка за забава, респ. неизпълнение на уговорените задължения, до изтичане на 180 дни от датата на забавата, като след горния срок, той разполага с друг способ и ред за защита, който обаче не е предмет на предявената претенция в производството по несъстоятелност и на настоящото дело. Предвид горното с оглед изричното уговореното между страните съдът намира, че би се дължала неустойка само за 180 дни забава, а след тази дата, купувачът има право да развали договора и претендира връщане на получените суми, но не и кумулативно неустойка за забава и реституция на даденото по договора поради развалянето му. Същевременно константна е практиката на съдилищата, че за да претендира неустойка ищецът следва да бъде изправна страна по договора. В случая наред с неизправността на ответника във връзка със задължението му за изграждане на сградата, в която се намира обект а, ко й то е следвало да получ и ищ еца по делото в срока по чл. 2.3 от договора, е налице насрещно задължение на ищеца по чл. 2.1 за заплащане на договорените суми в уговорения график по чл. 2 от договора, като ищецът не е изпълнил задължението си за плащане на трета и четвърта вноска и независимо от това дали има право на възражение по чл. 90 от ЗЗД или не, той се явява неизправна страна. Обстоятелството, че като длъжник по това задължение ищецът е в забава освобождава кредитор а / ответника/ от последиците на неговата собствена забава и в частност от заплащане на неустойка като форма на гражданска отговорност поради неизпълнение / в този смисъл изрично се е произнесъл ВКС по реда на чл. 290 от ГПК с решение № 428/18.01.2012г. по гр.д.№ 1097/2010г. на ВКС, ІІІ г.о. и др. Дори и да има право на възражение по чл.90 от ЗЗД, доколкото неустойката е свързана с изпълнението на договора, а ищецът също са неизправна страна по същия, не е налице основание за присъждането й. В такъв смисъл е налице и задължителна практика на ВКС, който изрично се е произнесъл, че ако страната по договора, претендираща заплащане на уговорената неустойка, също е неизправна страна, не е налице основание за присъждането й / решение 450/21.06.2010г. по т.д.№ 505/2009г. ГК, ІІІ г.о. ВКС/. Предвид горното съдът намира, че на ищеца не се дължи неустойка, поради което вземането за неустойка правилно е изключено от списъка на приетите вземания. За пълнота следва да се посочи, че настоящият съдебен състав също счита, че неправилно се тълкува от ищцовата страна разпоредбата на чл.6.2 от договора, а именно, че се дължат две неустойки едновременно, тъй като уговорената по чл.6.2 от договора неустойка е само една, а предпоставките, при които може да възникне това право са различни и уговорени кумулативно / неизпълнение на различни задължения, но всички елемент от общата цел на договора – да се построи, прехвърли и предаде във владение на купувачите процесния имот/, като начина на формулиране на уговорката не води до извода, че за всяко от посочените обстоятелства се дължи отделна неустойка в същия размер. Предвид горните съображения съдът намира, че ищеца не се легитимира като титуляр на вземания на неустойки за забава в посочените размери и претенциите за установяване на тези вземания следва да бъдат отхвърлени. За пълнота следва да се обсъдят и доводите на страните във връзка с отказа от изтекла давност по молбата от 08.03.2011г., които са относими към претенциите за неустойка, тъй като тези вземания се погасяват с кратката тригодишна давност. Ответникът е заявил изрично възражение за изтекла погасителна давност, като ищеца претендира, че същото не следва да се отчита доколкото с изрична молба законният представител на дружеството е заявил отказ от изтекла давност. Съдът намира, че молбата от 08.03.2011г. не може да бъде възприета като надлежен отказ от правото на ответника да се позове на изтекла давност, тъй като производството по което е депозирана молбата – т.д.№ 51/2011г. не е с предмет вземането на ищците по претенцията за неустойка, а е производство по чл.626 от ТЗ. Негов предмет е състоянието на неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост на дружеството, но в същото не се разглежда със сила на пресъдено нещо спор относно конкретно задължение или вземания. Дори и да е образувано по молба на кредитор, то не се формира сила на пресъдено нещо за вземането, на което се основава молбата, а единствено и само относно неплатежоспособността към процесния период. Предвид горното, доколкото не се касае за заявена претенция за неустойки по това дело от ищците, то отказът от защитното правно средство на ответната страна – възражение за изтекла давност не следва да се взима предвид и отчита като обстоятелство. За да бъде релевантен един отказ от процесуално право, то следва същият да е упражнен надлежно – в производство по самото спорно вземане, а случаят не е такъв. Предвид горното независимо от изложените вече съображения относно неоснователността на претенциите за неустойки, доколкото дори и да бе дължима такава, то същата би била за периода от забавата до изтичането на 180 дни съобразно уговореното по чл.6.2 от договора, което е за периода от 01.09.2007г. до 01.03.2008г., то претенцията е погасена с изтичането на кратката тригодишна давност към 01.03.2011г., което е преди откриване на производството по несъстоятелност и предявяване на вземанията. Няма данни и доказателства по делото ищецът да е предявил претенциите си за неустойки преди заявяването им пред синдика с молбата за предявяване на вземанията им от 2012г., което предявяване прекъсва давността, а към момента същата вече е била изтекла. С оглед горните съображения двете претенции за неустойки за забава следва да бъдат отхвърлени. Страните не са заявили претенции за разноски, поради което съдът намира, че не им се следват такива. Воден от горните съображения съдът