Решение № 140 от 29.2.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 805/2023 г.

Производството е по чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№ 3125/380240 от 14.07.2022г. по описа на Окръжен съд - Монтана на А. Б. С., ЕГН ••••••••••, и А. А. С., ЕГН ••••••••••, чрез адв. В. Г. Б., против решение № 53 от 03.06.2022г., постановено по търг.дело № 13 по описа за 2021 година на Окръжен съд - Монтана, граждански състав, с което е признато за установено по отношение „Ава Спорт“ ООД /н./, ЕИК 111561352, със седалище и адрес на управление в гр.•••, ул. „•••“ № •, представлявано от синдика Г. Ч., А. Б. С., ЕГН ••••••••••, и А. А. С., ЕГН ••••••••••, двамата с адрес гр.•••, ул.„•••“ № •, че дължат при условията на солидарност на „ГЛОУЕЙВ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 202098422, със седалище и адрес на управление: гр. София, кв.„Младост“ 3, бл.383, вх.1, ет. 9, ап. 94, сумата 51 284 евро с основА.е запис на заповед, издаден на 1 юни 2008г. и е падеж 31 май 2020г. от Ава Спорт ООД /н./ и авалиран от А. Б. С. и А. А. С., ведно със законната лихва, считано от подаване заявлението за издаване заповед за изпълнение на 1 септември 2020г. до окончателното изплащане, предмет на издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417 от ГПК от 2 септември 2020г. по ч.гр.д.№1876/2020г. на PC – Монтана, и А. Б. С., ЕГН •••••••••• и А. А. С., ЕГН ••••••••••, са осъдени да платят на „ГЛОУЕЙВ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 202098422, сумата 2 319 лв.; разноски за исковото производство, както и разноските по заповедното производство в размер на 2 007лв. държавна такса и 3 536 лв. адвокатско възнаграждение, включени в издадения изпълнителен лист по ч. гр. д. № 1876/2020 г. на PC - Монтана.

Въззивниците твърдят, че обжалваното решение е недопустимо, евентуално неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, по подробно изложени съображения, като искат да бъде отменен изцяло оспорения съдебен акт и да бъде постановено решение, с което да бъдат отхвърлени претенциите на ищцовото дружество.

Поддържат, че решението е недопустимо - като е постановено по нередовна искова молба и при наличието на процесуални пречки за развитите на производството, а именно - висящото дело по несъстоятелност - т.д.№198/2020г., на „АВА СПОРТ“ ООД по описа на Окръжен съд - Монтана, чийто предмет е оспорване на вземането на „Глоуейв България“ ЕООД, произтичащо от идентичното на настоящия процес каузално правоотношение, а именно - Договор за заем от 11.05.2007 г. и Договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство от 01.04.2008 г. Съдът приел без преценка за относимостта и допустимостта всички приложени към исковата молба писмени доказателства, като не се произнесъл относно тяхната правна стойност и доказателствена тежест във връзка е основните възражения на ответниците.

Делото следвало да бъде спряно на основА.е чл.229, ал.1, т.4 ГПК, до приключване на т.д.№85/2021г., по което дело вземането на „Глоуейв България“ ЕООД спрямо „АВА СПОРТ“ ООД /н./ е оспорено с иск по реда на чл.694, ал.1, т.1 ТЗ.

Съдът не допуснал поставени от ответниците задачи към съдебно - счетоводната експертиза, свързА. с: всички плащания по договора за заем от 11.05.2007г. от сключването му до прехвърлянето на вземането от страна на В. С. на ищовото дружество; възраженията за привидност на договорите за цесия поради липсата на реално плащане на цесионера, липса на капиталова наличност за подобно плащане от негова страна, несъществуване на вземане в размер на 987 244, 60 евро главница плюс договорна лихва, посочено в договор за цесия между ВЕСТ 64 ЕООД и В. С. от 28.05.2008г., което вземане впоследствие се прехвърля с договор за цесия от 08.06.2012г. от В. С. на „Глоуейв България“ ЕООД; относно договора за сух лизинг, плащанията по него, включително и обединяването на задължения в общ погасителен план с определяне на една вноска, изцяло по усмотрение на ищеца, без каквито и да е правни и счетоводни документи, включително без съгласието на ответниците.

Приетата по делото експертиза дала необоснован отговор на въпроси относно това дали са извършвани плащания единствено по погасителен план от 08.06.2012г., ако са извършвани, да се предложат варианти според погасителни план от 2012г. какви по вид задължения са погасявА., налице ли е капитализация на лихви, и как е формиран общият размер на одобреното от синдика вземане, а като се е позовал на нея съдът е постановил неправилен съдебен акт.

Ищецът не установил размера и основА.ето на вземането си по каузалното правоотношение по договора за заем от 11.05.2007г., съобразно твърденията си в размер на 958 729 евро към 28.05.2008г. - когато вземането по договора се прехвърля симулативно на физическото лице - В. С.. Оспорват се изводите на съда, че след прехвърляне на вземането от страна на ВЕСТ 64 ЕООД, чийто собственик на капитала е бил В. С. -... клаузите по заемното правоотношение са новирА..

Липсва от страна на „Ава спорт“ ООД както изрична воля за новация на задължението, така и правно основА.е за подобно изявление.

Като необоснован е посочен извода на съда, че възраженията за привидност на договорите за цесия от 28.05.2008г. между „ВЕСТ 64“ ЕООД и В. С. и договор за цесия от 08.06.2012г. между В. С. и ищеца за неоснователни, както и че липсвали доказателства, че стрА.те по цесията са имали друга воля и са целели постигане на друг правен резултат. В този част решението е лишено от мотиви, тъй като съдът: не е обсъдил приетите писмени доказателства за свързаност на лицата цеденти и цесионери по договорите за цесия, с оглед на която свързаност стрА.те имат възможност да подпишат, респективно съставят каквито и да е документи с правно действие спрямо трети лица; не е изложил конкретни съображения относно събрА.те доказателства.

Има противоречие в съображенията на съда относно допустимите възражения на аватистите по записа на заповед. Приема се възражението за нищожност поради привидност за допустимо и се разглежда от съда, а другите възражения по каузалното, респективно каузалните правоотношения, въз основа на които ищецът основава вземането си по менителничния документ за недопустими, поради което съдът не ги разглежда по същество.

Твърди се, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Оспорен е като правно необоснован и несъобразен със събрА.те по делото доказателства на извода на съда, за неоснователност на възражението за нищожност на записа на заповед, поради неспазване на изискването за форма.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК „ГЛОУЕЙВ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 202098422, е представило отговор на въззивната жалба, в който поддържа становището за неоснователност на същата, съответно за допустимост и правилност на решението, по подробно изложени съображения, и претендира направените пред настоящата инстанция разноски.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК Г. Г. Ч. – синдик на „Ава Спорт“ ООД /н./, е представил отговор на въззивната жалба, в който поддържа становището за неоснователност на същата, съответно за допустимост и правилност на решението.

Софийският апелативен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

С искова молба вх.№ 410 от 02.02.2021г. по описа на Окръжен съд – Монтана, изпратена по пощата на 28.01.2021г., „ГЛОУЕЙВ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 202098422, е предявило обективно и субективно съединени искове по чл.422, вр.чл.415, ал.2 ГПК, срещу „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, А. Б. С., ЕГН ••••••••••, и А. А. С., ЕГН ••••••••••, с искане да бъде установено по реда на чл.422 ГПК, че „Ава Спорт“ ООД, А. Б. С. и А. А. С., му дължат солидарно, суми, за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение от 02.09.2020г. по ч.гр.д.№ 1876/2020г. на Районен съд Монтана за 2020г.: 51 284, 00 евро главница, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда до окончателното изплащане на вземането, и претендират разноски, направени в заповедното производство по ч.гр.д.№ 1876 по описа на Районен съд Монтана за 2020 г., в общ размер на 5 543, 06 лв. от които държавна такса 2 007, 00 лв. и адвокатско възнаграждение 3 536, 06 лв.

Ищецът е основал исковете си на твърдения, за подаване на 01.09.2020г. до Районен съд – Монтана на заявление за издаване на заповед за изпълнение въз основа на запис на заповед с падеж 31.05.2020г., издаден на 01.06.2008г. от длъжника - „Ава Спорт“ ООД, авалиран от авалистите - А. Б. С. и А. А. С.. Съдът издал заповед за изпълнение срещу длъжника и авалистите, като ги е осъдил да заплатят солидарно на кредитора: 51 284, 00 евро главница, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда до окончателното изплащане на вземането, както и направените разноски в производството в общ размер на 5 543, 06 лв. от които държавна такса 2 007, 00 лв. и адвокатско възнаграждение 3 536, 06лв., за което е издаден лист присъединен по изп.д. №743/2020г. пред ЧСИ М. И., peг. № ••• срещу длъжниците. На 29.12.2020г. ищецът е получил съобщение, че може да предяви иск относно вземането в едномесечен срок от получаване на съобщението.

Сочи, че запис на заповед с падеж 31.05.2020г., съдържа всички законовопределени в чл.535 ТЗ реквизити, а съгласно чл.535 ТЗ е посочен падеж 31.05.2020г.

Записа на заповед с падеж 31.05.2020г. е авалиран от двете физически лица авалисти - А. Б. С. и А. А. С., като авалът - поетото поръчителство, отговаря на изисквА.ята на чл.483 и чл.484 ТЗ, приложими на основА.е чл.537 ТЗ, и същите съгласно чл.485, ал. 1 ТЗ отговорят както дружеството - издател на записа на заповед.

Запис на заповед с падеж 31.05.2020г. е прехвърлен с джиро на кредитора на 08.06.2012г., съгласно чл.466, ал.1 и чл.468, ал.1, породило действие /чл.469, ал. 1 ТЗ/.

Твърди се наличие наличието на каузално отношение и съществуването на вземане в полза на кредитора от длъжника - издател и длъжниците – авалисти, за което се сочат следните обстоятелства:

На 08.06.2012г. е сключен договор за цесия между В. С. С., като цедент и кредитора, като цесионер, по силата на който кредиторът придобил всички вземА.я на В. С. С. срещу длъжника по договор за заем от 11.05.2007г. и прилежащите му споразумения и обезпечения, в това число и всички издадени на 01.06.2008г. от длъжника записи на заповед с главници в общ размер на 958 729 евро, които записи на заповед са авалирА. лично и от авалистите. Вземането на кредитора от длъжниците към 08.06.2012г. е в общ размер на 1 429 837, 74 евро, от които 600 000 евро - главница, 362 159 евро - договорна лихва, 25 085.60 евро - неустойка за забава до 30.11.2009г., 442 593.14 - неустойка за забава, считано от 01.12.2009г. до датата на подписване на договора за цесия. Цесията е вписана в Агенция по вписвА.ята по партида на ответника „Ава спорт“ ООД с акт №56, том 1, с вх.рeг. № 4248 от 27.06.2012г.

Горепосоченото вземане на В. С. С. е придобито, чрез договор за цесия от 28.05.2008г. между заемодателя по договора за заем от 11.05.2007г. „Вест 64“ ЕООД и В. С. С., като заемополучателят длъжник е уведомен на 01.06.2008г., чрез управителите си и авалисти по записите А. С. и А. С. и на 01.06.2008 г. е сключено и споразумение, касаещо определени параметри от дълга.

На 08.06.2012г. е сключен договор за цесия между В. С. С., като цедент и кредитора, като цесионер, по силата на който кредиторът е придобил вземане на В. С. С. срещу длъжника „Ава спорт” ООД по договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство от 01.04.2008г., новиран със споразумение от 30.11.2009г. като договор за заем за 152 308.60 главница. Вземането на кредитора от длъжника към тази дата е в размер от 223995, 45 евро: 152 308, 60 главница и 71 686.85 евро - неустойка за забава.

Всички вземА.я по договора за цесия на заем и договора за цесия на лизинг, са придобити от Кредитора с всички привилегии, принадлежности, лихви, неустойки, включително и предоставени и учредени обезпечения, в това число договорна ипотека акт №29, том IV, peг. № 6996, дело 261 на нотариус И. Ф., с peг. № ••• в РНК, вписана в Служба по вписвА.ята при гр.Монтана с вх.рег.№ 2441 от 15.05.2007г., акт №194, т.I, д.1465/2007г. върху недвижим имот, собственост на длъжника. Двете цесии също са вписА.. А издадените на 01.06.2008г. от длъжника и авалирА. от авалистите 15 записа на заповед с главници в общ размер на 958 729 евро, са прехвърлени с джира в полза на кредитора към дата на сключване на договора за цесия на заем и договора за цесия на лизинг.

За извършените цесии длъжникът, представляван от управителя А. С. - авалист, е уведомен с писмо от 03.08.2012г., получено лично на 06.08.2012г.

На 08.06.2012г., след сключване на договорите за цесия и уведомяването по чл.99 ЗЗД между кредитора и длъжника е подписан допълнителен погасителен план за разсрочено погасяване само на главницата и договорната лихва от 1 139 553, 20 евро към 08.06.2012г. Крайният срок за погасяване е удължен до 31.12.2024г. и са направени отстъпки, посочени в исковата молба, като кредиторът и длъжникът са се съгласили, че ако до 31.12.2024г. главницата и договорната лихва от 1 139 553, 20 евро бъдат погасени, то задължението от 1 653 833, 19 евро ще се счита погасено.

Вноските по плана не се изпълняват, като плащанията са инцидентни. На 17.02.2015г. кредиторът е уведомил писмено длъжника, че до момента от дължимите съгласно погасителен план от 2012 г. вноски до тази дата в общ размер на 131 000, 00 евро, са частично погасени само 33 057, 12 евро. Кредиторът е уведомил длъжника, че поради липсата на пълно и точно погасяване, плащанията от 31.08.2012г. до 16.02.2015г. са погасявали със закъснение единствено лихва върху главниците и до момента всъщност не са извършвани погасявА.я по главниците от 600 000 евро по договора за цесия на заем и 120 000 евро по договора за цесия на лизинг. Предвид забавянето по погасителен план от 2012г. и целият остатък към този момент от 1 102 541, 20 евро, кредиторът изрично е заявил, че при липса на предоговаряне, респ. адекватно обезпечаване или погасяване ще потърси защита на правата и интересите си, като насочи принудително изпълнение срещу длъжниците „Ава Спорт” ООД, А. Б. С. и А. А. С., в качеството им на авалисти по записите на заповед, обезпечаващи вземА.ята по договора за цесия на заем и договора за цесия на лизинг, чиито правоприемник и законен приносител с джиро е кредиторът. Поканата, адресирана до длъжниците „Ава спорт” ООД, А. Б. С. и А. А. С., е получена на 17.02.2015г. Изпълнение не е последвало. Последното плащане е извършено м.12.2019 г. На 07.10.2015г., към която дата от общия размер на дълга - главница и договорна лихва по погасителния план от 1 139 553.20 евро, респ. от общия размер на вноските по Погасителния план от 179 000 евро са платени едва 77 476, 95 лв., или 39 613, 34 евро, а просрочените вноски са в общ размер на 139 386, 66 евро, поради липса на редовно погасяване, или постигнато конкретно предоговаряне и поради липса на предоставено адекватно обезпечение, Кредиторът се е снабдил със заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителния лист. След цедиране на вземА.ята и подписване на погасителния план до момента на подаване на настоящата искова молба, общата платена сума по вземА.ята е в размер едва на 154 388, 61 лева, или 78 937, 64 евро, като в нея е включена и получена с разходен ордер сума в брой от 27.07.2012 г. сума от 3 911, 66 лв.

На 01.07.2020г. кредиторът е образувал изпълнителното дело въз основа на издаден изпълнителен лист по ч.гр.д.№1768/2015г. на PC Монтана, към което на 10.09.2020г. е присъединен и изпълнителният лист по ч.гр.д.1876/2020г.

Съгласно чл.7.1.3. от Договора за заем, за обезпечаване на точното изпълнение на всички свои договорни задължения и срочното издължаване на заемната сума от длъжника, последният издава в полза на кредитора записи на заповед - 15 на брой, по един за всяка година от срока на договора за заем, авалирА. в лично качество от авалистите.

Съгласно чл. 4.1 от Договор за цесия на заем, цедентът е предал на цесионера записите на заповед, както и е извършил надлежно джиро върху тях.

Задължението на длъжниците по погасителен план от 2012г. за погасяване на задължението по договора за заем, обезпечено с посочените записи на заповед, включително и запис на заповед с падеж 31.05.2020г., към дата на подаване на заявлението и образуване на заповедното производство, към датата на присъединяване по изпълнителното дело и към момента на предявяване на иска, не е погасено от длъжниците.

Ответниците А. Б. С., А. А. С. и „Ава Спорт“ ООД /н./, чрез адв. Б., оспорват исковете, като недопустими, евентуално неоснователни, както по основА.е така и по размер.

Оспорват допустимостта на иска: като предявен извън срока по чл.415, ал.4 ГПК; производството е инициирано от лице, което не е материалнолегитимирано.

Твърдят нищожност на договора за цесия от 08.06.2012г., с който С. прехвърля на „Глоуейв България“ ЕООД вземане по договор за паричен заем от 11.05.2007г., сключен между „Вест 64“ ЕООД, като привиден и симулативен - липсва воля за реално прехвърляне на вземането, а волеизявленията са привидни, по подробно изложени съображения.

Оспорват валидността на погасителен план от 08.06.2012г., въз основа на който се претендира вземА.я по договор за заем от 11.05.2007г. Липсва изрично съгласие, дадено от ответниците, включително и от заемополучателя за обединяване на задължения спрямо „ВЕСТ 64“ ЕООД по договор за паричен заем от 11.05.2007г. и В. С. по договор за сух лизинг на ВС от 01.04.2008 г., поради което погасителния план не ги обвързва.

Нищожността на договора за от 08.06.2021г. води до липса на транслативен ефект на прехвърлянето на вземането и ищецът не е кредитор на ответниците, а джиросването на вземането по процесния запис на заповед не е породило действие. Правят възражение за нищожност на прехвърлянето на вземането по процесния запис на заповед. Евентуално, посочените възражения да се считат по съществото на претенцията.

Правят възражение за погасяване на вземането по давност, на следващо място оспорват действителността на записа на заповед, като нищожен поради нарушаване на изискването за форма. Твърдят, че всички записи на заповеди по договор за паричен заем от 11.05.2007г., както и всички документи между „ВЕСТ 64“ ЕООД и В. С. са подписвА. в гр. Монтана. Процесният запис на заповед е издаден и подписан в гр. Монтана.

Оспорват: действителността на записа на заповед, като издаден в противоречие с обезпечителната си функция, заради което е нищожен поради накърняване на добрите нрави. Договорът за заем от 2007г. е обезпечен с ипотека върху недвижим имот, чиято стойност напълно е покривала вземането на кредитора към кредитополучателя; действителността на договор за цесия от 28.05.2008г. между „Вест 64“ ЕООД и В. С. С. като привиден, противоречащ на закона и добрите нрави; размера на посоченото в исковата молба вземане, произтичащо от каузалното правоотношение, което е допълнително обезпечено с процесния запис на заповед; твърдението, че към 31.05.2013г. задължението на „Ава спорт“ ООД /н./ към ищеца възлиза на общата сума от 126 558 евро /51 284 евро по процесния запис на заповед и 75 274 евро по идентичен запис на заповед/ към паричен заем от 11.05.2007г.; твърденият размер на задължението от 1 429 837, 74 евро към 08.06.2012г., поради факта, че тази сума по т.нар. погасителен план, който не е подписан от доверителите ми и за който същите не са изразявали съгласие.

Твърдят, че процесния запис на заповед е издаден по повод правоотношение, възникнало по силата на договор за заем от 11.05.2007г. между „ВЕСТ 64“ ЕООД и „Ава спорт“ ООД /н./, а не по договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство, подписан между В. С. и „АВА СПОРТ“ ООД /н./. Липсва на изрично съгласие от тяхна страна за новиране на задължението по договор за сух лизинг на ВС и трансформирането му в заемна сума и оспорват размера на задължението по договор за сух лизинг на ВС, посочен в споразумение от 30.11.2009г. за сумата от 152 308.60 евро, за който размер се твърди новиране на задължението по договора за заем. Евентуално, да се има предвид, че в споразумението от 30.11.2009 г. между В. С. и „Ава спорт“ /н./ относно договор за сух лизинг в чл. 6.1 е уговорено определянето на нов погасителен план, по който засмополучателя да изплаща задълженията си към заемодателя. Този погасителен план е представен като част от споразумението от 30.11.2009г. с падеж на последната вноска - 25.03.2013г.

Вземането на ищеца по каузалното правоотношение, обезпечено с процесния запис на заповед произтичат от отношения, свързА. с предоставяне на заем по занятие, за каквато дейност нито заемодателят „Вест 64“ЕООД, нито „Глоуейв България“ ЕООД, нито В. С. притежават лицензия. Поради което, вземането на ищеца по каузалното правоотношение, освен че не принадлежи на кредитора „Глоуейв България“ ЕООД, но и е без изначално наличие на основА.е, което обуславя неговата нищожност, респективно нищожност на обезпечението по менителничния документ/ арг. чл. 295, ал. 1 ТЗ/.

Оспорват посочената като дължима сума в споразумение от 01.06.2008 г. към договор за паричен заем от 11.05.2007 г. в размер на 962 159 евро, както и посочения размер на задължението към 08.06.2012 г. за 1 429 837.74 евро в исковата молба.

Считат, че делото следва да бъде спряно на основА.е чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, тъй като вземането на „Глоуейв България“ ЕООД спрямо „Ава спорт“ ООД /н./ е оспорено по реда на чл. 694, ал.1, т.1 ТЗ, по който е образувано т.д. № 85/2021г.

Производството по делото спрямо „Ава Спорт“ ЕООД /н./ подлежи на спиране, тъй като дружеството е във висящо производство по несъстоятелност.

Правят възражение за местна неподсъдност на делото по отношение на А. А. С., като искат по отношение на нея да бъде прекратено производството по делото и да бъде изпратено по подсъдност на Окръжен съд - Пловдив.

С обжалваното решение, след като е описал представените по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел предявените искове за допустими, а разгледА. по същество за основателни по следните съображения:

По заявление на „Глоуейв България“ ЕООД е издадена заповед за незабавно изпълнение на основА.е чл.417 ГПК по ч.гр.д.№1876/2020г. на PC - Монтана, на основА.е запис на заповед, издаден на 1 юни 2008г., за сумата 51 284 евро с падеж 31 май 2020г. Издателят на ценната книга „Ава спорт“ ООД и авалистите по записа на заповед А. С. и А. С. подали възражение по чл.414 ГПК, поради което ищецът е предявил иск за установяване съществуването на дълга. Срокът по чл.415, ал.4 ГПК е започнал да тече на 29 декември 2020г., с връчване на съобщение по чл.415 ГПК, а исковата молба е подадена чрез куриер на 28 януари 2021г, поради което е допустима.

На 11 май 2007г. „Вест 64“ ЕООД и „Ава спорт“ ООД сключили договор за заем, по силата на който първото дружество предоставило в заем сумата 600 000 евро, които второто дружество се задължило да върне на равни месечни вноски в срок до 25 май 2022г. с 8 % годишна договорна лихва и едногодишен гратисен период. Вземането е обезпечено с учредена договорна ипотека върху недвижими имоти, собственост на „Ава спорт“ ООД.

На 28 май 2008г. „Вест 64“ ЕООД цедирало своето вземане на В. С.. На 1 юни 2008г. „Ава спорт“ ООД и новият кедитор В. С. постигнали споразумение, с което се съгласили, че дългът възлиза общо на 962 159 евро, приели нов погасителен план, а длъжникът издал 15 записа на заповед за задълженията за всяка година. Записите са авалирА. от А. С. и А. С.. На 30 ноември 2009г. е сключено още едно споразумение между стрА.те, с което признали, че дългът е в размер на 978 244, 60 лв. и утвърдили нов погасителен план.

На 8 юни 2012г. В. С. цедирал вземането си на ищеца по делото, а също така джиросал издадените записи на заповед. Длъжникът „Ава спорт“ ООД е уведомен за цесията с писмо, получено на 6 август 2012г.

Между В. С. и „Ава спорт“ ООД е сключен на 1 април 2008 г. и договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство със срок от 5 години, като „Ава спорт“ ООД се задължило да плаща месечни лизингови вноски по утвърден погасителен план.

На 30 ноември 2009 г. стрА.те подписали споразумение, с което приели, че дългът възлиза общо на 152 308, 60 евро, а „Ава спорт“ ООД издало 5 записа на заповед, авалирА. от А. С. и А. С.. На 8 юни 2012г. В. С. цедирал вземА.ята си и по този договор на „Глоуейв България“ ЕООД, а цесията била съобщена на длъжника на 6 август 2012 г. За всички вземА.я по двата договора между стрА.те е приет план за погасяване, подписан след цедиране на вземА.ята. Съгласно него общият размер на задълженията по двата договора /за заем и за сух лизинг/ е 1 139 553, 20 евро, които следва да бъдат изплатени на месечни вноски до 31 декември 2024г.

Ответното дружество е извършило плащания в размер на 9 613, 34 евро, като последното плащане е осъществено през декември 2019г. След това изпълнението от страна на длъжника „Ава спорт“ ООД е преустановено.

Заповедта за незабавно изпълнение е издадена въз основа на запис на заповед, издаден на 1 юни 2008г. за сумата 51 284 евро е падеж 31 май 2020г.

Между стрА.те е безспорно, че записът на заповед обезпечава задължение по двустранен договор за заем и на изследване подлежи и самото каузално правоотношение.

Между „Ава спорт“ ООД и В. С. на 11 май 2007г. е сключен договор за заем на сумата 600 000 евро, като заемодател е дружеството „Вест 64“ ЕООД, чийто собственик на капитала е бил С., а по - късно дружеството цедира вземането си на физическото лице В. С.. След цесията клаузите по заемното правоотношение са новирА.: приет е нов погасителен план, а длъжникът „Ава спорт“ ООД е признал съществуване на дълг в размер на 962 159 евро. Споразумението от 1 юни 2008 г. съдържа волеизявления на двете стрА. и ги обвързва със силата на закон. Преуреждане на правната връзка между равнопоставени правни субекти е допустимо.

Със споразумението длъжникът е създал още едно обезпечение в полза на кредитора - издал е 15 записа на заповед, като всеки от тях е с падеж и размер на дълга, съответен на вноските по погасителния план. По тези записи на заповед, един от които е процесният с падеж 31 май 2020г., ответниците А. С. и А. С. са поели менителнично поръчителство.

За неоснователно е прието твърдението на ответниците А. и А. С., че последвалата цесия на дълга от В. С. на „Елоуейв България“ ЕООД от 8 юни 2012г. е нищожна поради привидност.

ОсновА.ето привидност по чл.26, ал.2 ЗЗД е налице, когато стрА.те са изразили воля, но не желаят тя да породи правното си действие /абсолютна симулация/ или желаят настъпването на други последици, различни от тези по външно обективираната воля /относителна симулация/, т. е. при привидните договори е налице съзнателно несъответствие между желаното и изразеното. Според съда липсват доказателства, че стрА.те по цесията са имали друга воля и са целели постигане на друг правен резултат. Размерът на цената е въпрос на договореност между съконтрахентите и е резултат на взаимни отстъпки, пазарна конюнктура, а при цесията от значение са също събираемостта на дълга, платежоспособността на длъжника и др. под. Дали тази цена е реално платена не влияе на действителността на договора за цесия, тъй като неизпълнението поражда притезА.е, но не е основА.е за нищожност по чл.26 ЗЗД. Ирелевантен е и фактът, че цесионерът „Глоуейв“ ЕООД е било създадено един ден преди сключване на договора за цесия с капитал от само 100 лв., т.е. не е разполагало със средства да плати по цесията. Дали цесионерът е платежоспособен не влияе на валидността на договора за цесия, а набавянето на финансов ресурс от нововъзникнал търговски субект е въпрос на оргА.зация на неговите търговски дела и стои извън предмета на настоящия спор.

Доказването на симулацията е в тежест на страната, която я твърди и тъй като ответниците не са страна по оспорената сделка, то те разполагат с всички доказателствени средства за установяването й, но по делото не са ангажирА. доказателства за действителна воля, различна от изразената в договора за цесия от 8 юни 2012 г. Съдът е приел, че договорът за цесия е валидно сключен и е породил правното си действие, поради което „Глоуейв България“ ЕООД се легитимира като кредитор на „Ава спорт“ ООД. Въз основа на валидно джиро на процесния запис на заповед „Глоуейв България“ ЕООД е и кредитор по ценната книга спрямо А. и А. С.. По същите съображения съдът е отхвърлил като неоснователно и възражението за нищожност на цесията от 2008 г., с която „Вест 64“ ЕООД прехвърля вземането по договора за заем на В. С.. Между „Ава спорт“ ООД и В. С. се е развило и правоотношение по договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство със срок 5 години, което също е предоговорено, и на 30 ноември 2009г. длъжникът е признал съществуване на дълг в размер на 152 308, 60 евро и за обезпечение е издал 5 записа на заповед. Дългът на „Ава спорт“ ООД по този договор е цедиран на „Глоуейв“ ЕООД на 8 юни 2012 г. След като у „Глоуейв България“ ЕООД са били концентрирА. вземА.я на две основА.я: договор за заем и договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство, е приет обединяващ задълженията план за разсрочено плащане на дълга по двата договора, подписан от управителите на „Глоуейв България“ ЕООД и „Ава спорт“ ООД.

От заключението на вещото лице К. П., кредитирано от съда, било видно, че длъжникът „Ава спорт“ ООД е неизправна страна, плащанията по последния погасителен план са преустановени на 17 декември 2019г. Общо „Ава спорт“ ООД е направило 66 вноски и е платило 154 388, 61 лв. При общ дълг от 1 139 553, 20 евро извършените плащания са недостатъчни за покриването му, а неизплатената част е значителна. Съгласно заключението на вещото лице неиздълженият остатък по договора за заем е 961 195, 23 евро, а по договора за сух лизинг - 331 043, 56 евро.

Ответниците А. С. и А. С. въвели възражение, че „Ава спорт“ ООД не е изразявало съгласие за обединяване на дълговете и разсрочването им е плана от 2012г., но съдът е приел, че то не може да бъде направено от авалистите, тъй като произтича от каузалното правоотношение и е лично възражение на страната по това правоотношение - „Ава спорт“ ООД. Противопоставянето на лични възражения от авалиста, основА. на каузално правоотношение между приносителя и хонората, е допустимо само ако авалистът също е страна по каузалното правоотношение или ако приносителят е недобросъвестен или е извършил злоупотреба е право, знаейки за наличието на лични възражения по каузалното правоотношение е хонората, които хипотези не са налице. Ценната книга е издадена от търговско дружество, в което действително двамата авалисти са съдружници и управители, но участник в каузалното правоотношение е само търговското дружество като самостоятелен правен субект, не и физическите лица, поели менителнично поръчителство. Възражения за недобросъвестност на приносителя не са наведени, но и не са налице данни за такива. В случая е налице неизпълнение от страна на главния длъжник „Ава спорт“ ООД на задължение, обезпечено е процесния запис на заповед, а извършените плащания са частични и не погасяват дълга. Неизплатеният остатък значително надвишава стойността по записа на заповед.

Във връзка е погасителния план от 2012г. ответниците А. и А. С. възразяват, че е била начислена лихва върху лихва, а анатоцизмът е забранен, което възражение е прието за неоснователно по същите съображения.

За недопустимо на същото основА.е е прието и позоваването от страна на ответниците А. и А. С., че договорът за заем е нищожен, като извършен от лице, което не е имало разрешение да осъществява банкова дейност.

Направено е възражение, че вземането по договора за сух лизинг е погасено по давност, заради което не може да бъде елемент от погасителния план от 2012 г., обединяващ задълженията по двата договора, което съдът е отхвърлил като неоснователно. Този договор е сключен на 1 април 2008г. По него последната погасителна вноска е с падеж 25 април 2013г. /според приетия погасителен план/. На 30 ноември 2009г. стрА.те по договора за лизинг са се съгласили плащанията да се извършват по нов погасителен план, в който крайната падежна дата е 25 март 2013г., като длъжникът е признал съществуването на остатък от вземането по договора за сух лизинг в размер на 152 308, 60 евро. Преди настъпване на крайния срок за плащане и след извършената цесия от В. С. на „Глоуейв България“ ЕООД, през 2012г. е подписано още едно споразумение, което обединява задълженията по два договор: за заем и за лизинг. Погасителният план от 2012 г. определя окончателен падеж 31 декември 2024г. В случая е налице поредица от признА.я на длъжника за съществуването на дълг и поредица от двустранни актове, е които стрА.те са измествали крайния падеж напред във времето, като към момента той дори не е настъпил - 31 декември 2024 г. От това следва и че давността въобще не е започнала да тече.

Не е споделено виждането на ответниците, че погасителната давност е започнала да тече от 25 март 2013г. - падежа по първоначалния вариант на договора за сух лизинг. ПриемА.те по общо съгласие на стрА.те нови срокове за плащане са довели до промяна на началния момент, от който може да започне да тече давност. Вземането по договора за сух лизинг е включено в споразумението от 2012 г. за обединяване на дълговете по двата договора. „Ава спорт“ ООД е извършило плащания по това споразумение, а те имат значението на признА.е на дълга. Последната вноска е от декември 2019г., а през септември 2020г. кредиторът е подал заявление по чл.417 ГПК -действие по събиране на вземА.ята си.

Дългът по договора за сух лизинг от 1 април 2008 г. не е погасен по давност, поради което вземането по него е изискуемо в частта относно вноските е настъпил падеж.

Съдът е приел, че съществуването на вземането по договора за лизинг от 2008г. няма отношение към записа на заповед, доколкото той е издаден във връзка е другото правоотношение - по договора за заем. Договорът за лизинг е относим доколкото е налице един общ погасителен план, обединяващ двете задължения. В тази връзка е наложително неговото обсъждане, като се има предвид, че погасителни вноски са правени в изпълнение на обединения план от 2012г. и имат значение за определяне размера на неизплатената част от задължението по договора за заем, във връзка с който е издаден записът на заповед, дал основА.е за снабдяване със заповед за незабавно изпълнение.

Цедентът В. С. е джиросал в полза на ищеца записите на заповед, издадени от „Ава спорт“ ООД за гарантиране на дълга по договора за заем от 2007г. Джирото е съставено на гърба на ценната книга, подписано от джиранта, при спазване на изискването за форма по чл. 468 от ТЗ и е действително. Съдът не е констатирал недостатъци от външна страна, които да обосноват твърдението на ответниците С. за нищожност на джирото.

Записът за заповед, издаден на 1 юни 2008г. с падеж 31 май 2020г. съдържа задължителните реквизити по чл.535 ТЗ, редовен е от външна страна, следователно и валиден и удостоверява съществуването на ликвидно и изискуемо вземане.

Двамата авалисти са възразили, че формата не е спазена - за място на издаване е посочен гр.София, а записът е издаден в гр.Монтана, от което следва недействителност на ценната книга, а от там и до отпадане на задължението им. Това възражение е прието за неоснователно. В ценната книга е посочено място на издаване – София, с което е спазено изискването на чл.535, т.6 ТЗ. Дали то отговаря на действителното място е ирелевантно.

Твърдението, че е издаден не в София, а в Монтана, представлява оспорване на верността на частния документ и тъй като той носи подписите на лицата, които го оспорват, то за тях е налице забрана да доказват твърденията си със свидетелски показА.я. В този смисъл съдът не е обсъждал показА.ята на допуснатите в тази връзка свидетели.

Процесният запис на заповед е падеж 31 май 2020 г. за сумата 51 284 евро обезпечава дълг по договор за заем, сключен на 11 май 2007г. Същото задължение е било обезпечено и с договорна ипотека върху недвижими имоти, собственост на „Ава спорт“ ООД. Не съществува огрА.чение колко обезпечителни мерки ще бъдат предприети за гарантиране на един и същи дълг и това, че вече е имало учредена договорна ипотека, не прави записа на заповед нищожен като накърняващ добрите нрави, както твърдят ответниците С.. Преценката за справедливост се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а в разглеждА.я казус съдът не е констатирал нарушаване на баланса на интересите на двете стрА..

Съдът е приел за установено съществуването на вземане на „Глоуейв България” ЕООД против А. С. и А. С. в размер на 51 284 евро въз основа на запис на заповед, издаден на 1 юни 2008 г. с падеж 30 май 2020 г. Записът на заповед е редовен от външна страна и валиден като ценна книга. Двамата ответници са поръчители по записа и отговарят за цялото задължение както главният длъжник „Ава спорт“ ООД. Падежът по записа - 30 май 2020г., е настъпил, следователно вземането е изискуемо.

Наличието на каузално правоотношение не променя изводите за съществуване на задължението. Ценната книга обезпечава вземане по договор за заем от 2007г., което не е погасено напълно. Размерът на обезпечения дълг по каузалното правоотношение е установен е приетата по делото счетоводна експертиза и е в размер на 961 195, 23 евро, като са взети предвид направените от длъжника погасителни вноски. При изследване на въпроса за размера на задължението вещото лице е съобразило клаузите на договора и последвалите споразумения, като е отчело и дължимите лихва и неустойка. Установено е, че размерът на неизплатения дълг по каузалното отношение: договор за заем от 2007г., значително надхвърля размера по записа на заповед, т.е. налице е изискуемо и ликвидно задължение по договор за заем в размер на 961 195, 23 евро, обезпечено със запис на заповед за сумата 51 284 евро. Искът е приет за основателен. Съдът е признал за установено съществуването на задължение от 51 284 евро, със законна лихва върху тази сума от 1 септември 2020 г. - датата на подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение, до окончателното плащане.

Съдът, като прецени събрА.те по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

СтрА.те не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на събрА.те по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между стрА.те настоящата съдебна инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основА.е чл.272 ГПК.

Във въззивното производство не представени и приети нови доказателства.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на стрА.те и събрА.те по делото доказателства, съобразно посочените от въззивниците основА.я за неправилност на първоинстанционния акт, прие следното:

Въззивната жалба е допустима – подадена е в срока по чл.259, ал.1 ГПК от легитимирА. стрА. в процеса, имащи правен интерес от обжалване, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на съда и съобразено с твърденията в исковата му молба относно обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита, е валидно и допустимо.

Спазени са сроковете по чл.414, ал.2, вр. с чл.418, ал.5 ГПК, и чл.415, ал.1 и ал.4 ГПК, което се установява доказателствата по представеното частно гражданско дело № 1876/2020г. по описа на Районен съд- Монтана.

Първоинстанционното производство е образувано по предявени обективно и субективно съединени установителни искове по чл.422, вр.чл.415, ал.2 ГПК, вр. чл.538, ал.1 ТЗ, вр. чл.481, ал.1 ТЗ, чл.485, ал.1 ТЗ, вр. чл.513, ал.1 ТЗ срещу издателя на запис на заповед и авалистите за вземането по запис на заповед.

Неоснователни са възраженията за недопустимост на обжалваното решение, поради постановяването му по нередовна искова молба и наличието на висящо производство по несъстоятелност на първия ответник - „Ава Спорт“ ООД /н./, ЕИК 111561352, т.д. №198/2020г. по описа на Окръжен съд - Монтана.

Възраженията срещу редовността на исковата молба са неоснователни. Съгласно т.17 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014г. на ВКС по тълк. д.№ 4/2013 г., ОСГТК - предметът на делото по иска, предявен по реда на чл.422 ГПК, се определя от правното твърдение на ищеца в исковата молба за съществуването на подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедта за изпълнение. Подлежащото на изпълнение вземане в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл.417, т.9 ГПК въз основа на запис на заповед е вземането по редовен от външна страна менителничен ефект. При редовен от външна страна менителничен ефект и направено общо оспорване на вземането от ответника, ищецът не е длъжен да сочи основА.е на поетото от издателя задължение за плащане и да доказва възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение между него като поемател и длъжника - издател по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед.

В случая ищецът е предявил иск по реда по чл.422 ГПК за установяване съществуването на подлежащо на изпълнение вземане по менителничен ефект в какъвто смисъл са твърденията в исковата молба, което е достатъчно за да се приеме, че исковата молба е редовна, съгласно изисквА.ята на чл.127 ГПК и при съобразяване на Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014г. на ВКС по тълк. д.№ 4/2013г., ОСГТК. В допълнение към изложеното следва да се има в предвид, че в исковата молба ищецът е уточнил връзката между каузалната и абстрактната сделка, като е посочил, че претенцията му произтича от запис на заповед, издаден за обезпечение на задълженията по договор за заем от 11.05.2007г. Твърдения за нередовност на исковата молба в този смисъл не е направено с отговора на исковата молба, съответно отговора на допълнителната искова молба, а и в първото съдебно заседА.е, в което ответниците са заявили, че нямат възражения по доклада на съда, т.е. не е налице огрА.чаване на правата на ответниците, те са знаели предмета на правния спор, съответно са имали възможност да оргА.зират защитата си.

С решение от 09.02.2021г., поправено с решение от 11.02.2021г., и двете постановени по т.д.№198/2020г. на Окръжен съд – Монтана, на основА.е чл.630, ал.1 ТЗ е обявена неплатежоспособността на „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, с начална дата 16.09.2020г., и открито е производство по несъстоятелност по отношение на дружеството със съответните правни последици, но от това не следва недопустимост на обжалваното решение.

Към момента на постъпване на исковата молба в съда - 02.02.2021г., с което исковете се считат предявени / чл.125 ГПК/, по отношение на ответника „Ава Спорт“ ООД не е открито производство по несъстоятелност, а след това производството е продължило при съобразяване разпоредбите на чл.637 ТЗ, приложението на които е преценено в определение № 2482 от 27.09.2021г., постановено по въззивно частно гражданско дело №2458 по описа за 2021 година на Апелативен съд – София, разрешението по което настоящият състав на съда споделя. Предвид изложеното следва да се приеме, че не са налице процесуални пречки за движението на делото, съответно постановеното решение е процесуално допустимо.

Неоснователно е и възражението, че настоящето дело е следвало да бъде спряно на основА.е чл.229, ал.1, т.4 ГПК до приключване на т.д.№85/2021г. на Окръжен съд – Монтана, по което вземането на ищеца спрямо „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, е оспорено с иск по реда на чл.694, ал.1, т.1 ТЗ.

По този въпрос съдът се е произнесъл с определение 09.02.2022г., в което подробно е разяснил връзката между делата, съответно липсата на предпоставки за спиране на производството на основА.е чл.229, ал.1, т.4 ГПК – частично покриване на предмета на делата по чл.422, ал.1 ГПК и по чл.694, ал.1 ГПК; наличието на предпоставките по чл.637, ал.3, т.2 ТЗ, което настоящият състав на съда споделя. Отделно от това, решение № 53 от 03.06.2022г., постановено по търг.дело № 13 по описа за 2021 година на Окръжен съд - Монтана, граждански състав, не е обжалвано от „Ава Спорт“ ООД /н./, ЕИК 111561352, и по отношение на този ответник - издател на записа на заповед, който е обикновен другар с другите ответници - авалисти, същото е влязло в сила на основА.е чл.296, т.2 ГПК, и при съобразяване на характера на уреденото в чл.483 - чл.485 ТЗ, вр. с чл.537 ТЗ менителнично поръчителство /авал/ - самостоятелен и неакцесорен спрямо главното задължение, не може да се приеме, че са налице предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК тъй като липсва твърдяната преюдициалност между – решението по посоченото дело няма значение за правилното решаване на настоящето дело.

Разгледана по същество, въззивната жалба е неоснователна.

От доказателствата по делото е установено, че:

• на 11.05.2007г. „Вест 64“ ЕООД – заемодател, и „Ава спорт“ ООД - заемополучател, сключили договор за заем /л.21/, по силата на който заемодателят предоставил на заемополучателя в заем сумата 600 000 евро, които последният се задължил да върне съгласно уговореното и в срок до 25.05.2022г. За обезпечение на вземането по договора е учредена договорна ипотека върху недвижими имоти и са издадени записи на заповед -15 на брой, по един за всяка година от срока на договора /чл.7.1, чл.7.1.1, чл.7.1.2 и чл.7.1.3 от договора/;

• на 01.04.2008г. В. С. С., ЕГН 64022885844 – лизингодател, и „Ава спорт“ ООД - лизингополучател, сключили договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство/л.39/, по силата на който лизингодателят предоставил на лизингополучателя за възмездно ползване въздухоплавателно средство описано в Приложение № 1 към договора, съгласно уговореното в договора;

• на 28.05.2008г. с договор за цесия „Вест 64“ ЕООД цедирало своето вземане към „Ава спорт“ ООД по договора за заем от 11.05.2007г. на В. С. С./л.48/;

• 01.06.2008г. със споразумение към договор за заем /л.51/ В. С. С. и „Ава спорт“ ООД констатирали размера на дълга по договора за заем – 962 159 евро, уговорили срокове за плащане на неплатени вноски към този момент, посочена е нова сметка на заемодателя и постигнали споразумение относно издадени обезпечения, като „Ава спорт“ ООД се задължило да издаде нови записи на заповед за сумата от 962 159 евро – сбор на главницата по заема и остатъка от договорната лихва, авалирА. в лично качество от А. Б. С., ЕГН ••••••••••, и А. А. С., ЕГН ••••••••••, а записите на заповед в полза на „Вест 64“ ЕООД били върнати. Споразумението е подписано от В. С. С. и „Ава спорт“ ООД, представлявано от заедно от А. Б. С. и А. А. С.;

-на 30.11.2009г. В. С. и Ава Спорт ООД сключили споразумения към договора за заем от 11.05.2007г. и договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство от 01.04.2008г./л.53 и л.57/, с които са констатирали забавата на длъжника, състоянието на дълговете и условията, при които същите ще бъдат погасявА.;

• на 08.06.2012г. с договор за цесия /л.61/ В. С. С. е прехвърлил на „Глоуейв България“ ЕООД, ЕИК 202098422, вземА.ята си към „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, по договора за заем от 11.05.2007г. в размер на 1 429 837, 74 евро, съгласно Приложение, неразделна част от договора, ведно с всички привилегии и обезпечения срещу заплащане на възнаграждение в размер на 1 402 000 евро. Прехвърленото вземане е индивидуализирано с общ размер 1 429 837, 74 евро и е формирано от сумата 987 24, 60 евро по споразумението от 30.11.2009г., както и от сумата 442 593, 14 евро неустойка за забава, считано от 01.12.2009г. до 08.06.2012г.

• на 08.06.2012г. с договор за цесия /л.66/ В. С. С. е прехвърлил на „Глоуейв България“ ЕООД, ЕИК 202098422, вземА.ята си към „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, по договора за сух лизинг на въздухоплавателно средство, сключен на 01.04.2008г. в размер на 223 995, 45 евро.

• за извършените прехвърляния длъжникът „Ава Спорт“ ООД е уведомен от В. С. на 06.08.2012г. /л.100 и л.101/;

• представени са заверени преписи от записи на заповеди, като процесния запис на заповед от 01.06.2008г. с падеж 31.05.2020г. за сумата от 51 284 евро е представен в оригинал по заповедното производство, и е издаден от „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, в полза на В. С. С., авалиран от А. Б. С. и А. А. С., като на 08.06.2012г. същият е джиросан в полза на „Глоуейв България“ ЕООД, ЕИК 202098422;

• в погасителен план /л.99/, подписан между „Глоуейв България“ ООД и „Ава Спорт“ ООД за заплащане на главница и договорна лихва по сключените на 08.06.2012г. договори за цесия, стрА.те са постигнали съгласие по размера на дълга - 1 139 553.20 евро, и начина на погасяване;

• с покана от 17.02.2015г./л.102/, „Глоуейв България“ ЕООД уведомило „Ава Спорт“ ООД, А. Б. С. и А. А. С., че по погасителния план са платени само 33 057, 12 евро, забавените вноски са общо на стойност 92 942, 88 евро, като плащания по главницата не са извършвани. Поискано е плащане на минимум три вноски до 28.02.2015г.

• по делото е прието заключение на съдебно-икономическа експертиза/л.448/, представено по делото на 30.03.2022г. и неоспорено от стрА.те, според което: плащания от „Ава спорт“ ООД или от А. С. или от А. С. по погасителен план от 08.06.2012г. са извършвани както следва: Общо за периода 01.06.2012 г. - 31.12.2019 г. „Ава спорт“ ООД е направило 66 вноски по дълга на стойност 154 388, 61 лв.; общото задължение на „Ава спорт“ ООД възлиза на сумата - 1 631 761, 99 евро /1 292 208, 79 + 339 553, 20/; общия размер на прехвърлените вземА.я от цедента В. С. на цесионера „Глоуейв България“ ЕООД е 1 653 883, 19 евро. Компонентите по на дълга са обобщени в Справка 3; размерът на дълга 1 139 553, 20 евро е формиран от главниците на задълженията по двата договора за цесия и от договорната лихва по договора за цесия на заема; в споразумението от 08.06.2012г., експертизата не е констатирала капитализация на лихви; с подписване на погасителния план „Главница и договорна лихва по договори за цесия от 08.06.2012г. - изчислени погасителни вноски до 2024 г.“ между „Глоуейв България“ ЕООД и длъжника „Ава спорт“ ООД, е уточнен размера на претендираното задължение. Кредиторът „Глоуейв България“ ЕООД с подписване на този документ се отказва от претенции върху сумата 514 279, 99 евро явяваща се неустойка за забава, считано от падежите на всяка непогасена вноска до датата на подписване на договора за цесия; при споразуменията от 01.06.2008г. и от 30.11.2009г. върху главницата и договорната лихва не са начислявА. договорни лихви, а само наказателни лихви за забава на текущи плащания, регламентирА. в двата основни договора.

По делото в съдебно заседА.е на 19.05.2022г./л.516/ са разпитА. свидетелите В. Т. и Л. Й. - работили в „Ава спорт“ ООД, В. С. и Е. С., които са дали показА.я за отношенията между стрА.те, мястото и начина на подписване на записи на заповед между стрА.те.

„Глоуейв България“ ЕООД, ЕИК 202098422, е подало заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК на 01.09.2020г. по което е образувано като ч.гр.д. №1876/2020г. по описа на Районен съд – Монтана, по което, въз основа на представен запис на заповед от 01.06.2008г. с падеж 31.05.2020г. за сумата от 51 248 евро, на 02.09.2020г. е издадена заповед за изпълнение, въз основа на която длъжниците „Ава Спорт“ ООД, ЕИК 111561352, А. Б. С., ЕГН ••••••••••, и А. А. С., ЕГН ••••••••••, да заплатят солидарно на кредитора „ГЛОУЕЙВ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК 202098422, сумата 51 284 евро, ведно със законната лихва, считано от 01.09.2020г. до окончателното изплащане, както и сумата от 2 007 лв. държавна такса и 3 536 лв. адвокатско възнаграждение.

В срока по чл.414, ал.2 ГПК длъжниците са подали бланкови писмени възражения срещу заповедта за изпълнение.

С разпореждане от 02.10.2020г. заповедният съд е указал на заявителя, че може да предяви иск за установяване на вземането си.

Разпореждането от 02.10.2020г. е връчено на заявителя на 29.12.2020г., който в законоустановения срок по чл.415, ал.4 ГПК е предявил процесните установителни искове.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Настоящият състав на съда споделя изводите на първоинстанционния съд за основателност на предявените искове и на основА.е чл.272 ГПК препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

Предвид възраженията във въззивната жалба следва да се има в предвид следното:

Предявените искове са допустими, за което са изложени мотиви по - горе, а разгледА. по същество са основателни.

Решение № 53 от 03.06.2022г., постановено по т.д. №13 по описа за 2021 година на Окръжен съд - Монтана, граждански състав, не е обжалвано „Ава Спорт“ ООД /н./, ЕИК 111561352, и по отношение на този ответник - издател на процесния запис на заповед, който е обикновен другар с другите ответници - авалисти, същото е влязло в сила на основА.е чл.296, т.2 ГПК, поради което предмет на въззивното производство са предявените искове срещу физическите лица авалисти.

Представеният в заповедното производство запис на заповед от 01.06.2008г. с падеж 31.05.2020г. за сумата от 51 248 евро, е редовен от външна страна, съдържа всички реквизити посочени в чл.535, ал.1 ТЗ и представлява годно изпълнително основА.е. По делото е установено, че записът на заповед е авалиран от ответниците като авалите са редовно извършени с оглед разпоредбата на чл.484 ТЗ. Към момента на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК - 01.09.2020г., е настъпил падежа на задължението по процесния запис на заповед – 31.05.2020г., поето без протест и разноски, като не е било необходимо предявяване за да е налице подлежащо на изпълнение вземане /в този смисъл Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005 г. на ВКС по т. д. № 1/2004 г., ОСТК/. Не са представени доказателства за плащане от издателя на записа на заповед или на авалистите.

Съгласно чл.485, ал.1 ТЗ поръчителят отговаря както лицето, за което е поръчителствал. Съгласно чл.538 ТЗ издателят на записа на заповед е задължен по същия начин като платецът при менителницата. Съгласно чл.481, ал.1 ТЗ с приемането платецът се задължава да плати менителницата на падежа. При записът на заповед със самото издаване издателят поема задължение да плати, а неговите поръчители поемат задължението с извършения от тях авал. Съгласно чл.513, ал.1 от ТЗ отговорността на авалиста е солидарна, но поемателят може да я ангажира самостоятелно като авалистът няма възражение за поредност по силата на чл. 513, ал. 2 ТЗ.

В случая е налице валидно менителнично поръчителство /авал/ върху процесния запис на заповед, поето от ответниците А. Б. С. и А. А. С., които са поръчителствали за издателя на записа на заповед – „Ава Спорт“ ООД, т.е. за тях е породено задължение, което по вид, съдържА.е и предпоставки за принудително осъществяване се определя от обезпеченото задължение, като авалистът дължи същата по вид престация, както и авалата /хонората/. Дали има или не и какви са каузалните отношения между авалиста и издателя на записа на заповед е ирелевантно по отношение на претенцията на ищеца, приносител на ценната книга. Като абстрактна сделка записът на заповед и авала следва да отговарят на лимитативно определени в закона условия за форма и съдържА.е, тъй като имат самостоятелно уреден правен режим, който е независим от каузалното правоотношение. Поради това менителничният поръчител не може да противопостави на приносителя на менителничния ефект възраженията, които би могъл да му противопостави самият хонорат както абсолютните възражения за недействителност на ефекта /с изключение на възражението относно формата/, така и неговите лични /относителни вземА.я, произтичащи от каузалното правоотношение/.

От страна на авалиста са допустими всякакви възражения /в т.ч. и лични/ във връзка с каузалното правоотношение на хонората и приносителя единствено в хипотезата, когато авалистът също е страна по него /В този смисъл Решение № 17 от 21.04.2011г. на ВКС по т.д.№ 213/2010 г., II т. о., ТК/.

В съответствие с т.17 от Тълкувателно решение №4 от 18.06.2014г. на ВКС по т.д.№4/2013г., ОСГТК, предвид твърденията на ищеца, следва да бъде изследвано възникването и съществуването на вземане по каузално правоотношение, във връзка с което е издаден редовният запис на заповед, което разкрива обезпечителния характер на ценната книга.

Настоящият състав на съда приема, че съвкупният анализ на доказателствата по делото установява възникването и съществуването на вземане на ищеца към длъжника „Ава Спорт“ ООД по процесното каузално правоотношение - договор за заем от 11.05.2007г., издател на процесният запис на заповед, съответно към авалистите.

Процесният запис на заповед е издаден в обезпечение на задълженията по договор за заем от 11.05.2007г., сключен между „Вест 64“ ЕООД и „Ава Спорт“ ООД с главница 600 000 евро, съгласно споразумение от 01.06.2008г., сключено между „Ава Спорт“ ООД и В. С. С., който с договор за цесия от 28.05.2008г. е придобил вземА.ята по договора за заем. В изпълнение на споразумението от 01.06.2008г. „Ава Спорт“ ООД е издало в полза на В. С. 15 записа на заповед, сред които и процесния, обезпечаващи вземА.ята за главница и лихви по договора за заем.

С договор за цесия от 08.06.2012г. В. С. С. е прехвърлил на „Глоуейв България“ ЕООД вземА.ята си към „Ава Спорт“ ООД по договора за заем от 11.05.2007г. С договор за цесия от 08.06.2012 г. В. С. С. е прехвърлил на „Глоуейв България“ ЕООД вземане към „Ава Спорт“ ООД по договор за сух лизинг на въздухоплавателно средство. За извършените прехвърляния длъжникът „Ава Спорт“ ООД е уведомен от В. С. на 06.08.2012г.

Процесният запис на заповед е прехвърлен от В. С. С. на „Глоуейв България“ ЕООД по предвидения в закона начин - с редовно джиро на 08.06.2012г., съобразно изисквА.ята на чл.466, ал.1 и чл.468, ал.1 ТЗ, от което следва, че дружеството е материално правно легитимирано да претендира плащане по процесния запис на заповед. Джирото е едностранна, абстрактна и формална менителнична сделка, като с факта на извършване на джирото се поражда действието към което е насочено /чл. 496, ал.1 ТЗ/ - прехвърлят се всички права по менителницата.

„Глоуейв България“ ЕООД и „Ава Спорт“ ООД са подписали нов погасителен план за заплащане главница и договорна лихва по договори за цесия от 08.06.2012г.

Според заключението на съдебно - икономическа експертиза, което настоящият състав на съда възприема за правилно и необосновано, като неоспорено от стрА.те, длъжникът „Ава спорт“ ООД е неизправна страна по договора за заем от 11.05.2007г.

Неиздълженият остатък по договора за заем от 11.05.2007г. към 09.03.2021г. е в размер на 961 195, 23 евро /справка № 1, стр.9 от експертизата/, а по договора за сух лизинг на въздухоплавателно средство от 01.04.2009г. е в размер на 331 043, 56 евро /справка №2, стр.10 от експертизата/. ПлащА.ята по погасителния план подписан между „Глоуейв България“ ЕООД и „Ава Спорт“ ООД за заплащане на главница и договорна лихва по сключените на 08.06.2012г. договори за цесия /л.99/ са преустановени на 17 декември 2019г. / виж Приложение № 3 към заключението - л.475/, като „Ава спорт“ ООД е направило общо 66 вноски и е платило 154 388, 61лв. от дълга. При съобразяване на горното - спиране на плащанията на 17.12.2019г.; погасяване на сумата от 154 388, 61лв., при общо задължение от 961 195, 23 евро; уговореното в новия погасителен план между „Глоуейв България“ ЕООД и „Ава Спорт“ ООД, следва да се приеме, че длъжникът „Ава спорт“ ООД е неизправна страна по договора за заем от 11.05.2007г., т.е. установено е съществуването на задължение по каузалното правоотношение надвишаващо размера на задължението по процесния запис на заповед, което от своя страна доказва съществуването на претендираното от ищеца вземане по процесния запис на заповед в претендирА.те размери и основателността на исковете срещу издателя за записа на заповед и авалистите.

Неоснователни са възраженията във въззивната жалба за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението, които огрА.чили правото на защита на въззивниците и предопределили неправилното приложение на материалния закон и необосноваността на правните изводи на съда относно предявената искова претенция.

В първото по делото съдебно заседА.е на 07.04.2022г. съдът е приел заключението по допуснатата съдебно - счетоводна експертиза, което не е оспорено от стрА.те и не е направено искане за допускане на допълнително заключение, което да отговори на въпросите формулирА. в отговора на исковата молба, съответно във въззивната жалба, поради което съдът приема, че това искане за допускане на съдебно- счетоводна експертиза във въззивното производство е преклудирано. Предвид изложеното неоснователно е и възражението за недопускане на въпроси към съдебно - счетоводната експертиза и необоснованост на приетото заключение, което съдът е кредитирал.

Установен е размерът на задължението по каузалното правоотношение, съответно на задължението по записа на заповед, като тези факти са обсъдени при преценка основателността на предявените искове и от настоящият състав на съда, поради което възраженията в тази насока са неоснователни. По същите съображение неоснователни са и възраженията за погасяване на задължението по процесния договор за заем, които не се подкрепят от доказателствата по делото. Напротив, според заключението на съдебно - икономическа експертиза установеното задължение по процесния договор за заем е в размер общо на 961 195, 23 евро. Не са представени доказателства за плащане на задълженията от издателя на записа на заповед и авалистите.

Възраженията на въззивниците - авалисти срещу каузалното правоотношение, което ищецът е посочил, като основА.е за издаването на процесният запис на заповед, са неоснователни. Менителничното поръчителство /чл.483 - чл.485/ има самостоятелен и неакцесорен характер спрямо главното задължение, което обезпечава, и поради това авалистът не може да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възражения, които би могъл да му предостави самият хонорат /издател на записа на заповед/ - както абсолютни възражения за недействителност на ефекта /с изключение на възражението относно формата/, така и лични възражения, произтичащи от каузално правоотношение между приносителя и хонората. Противопоставянето на лични възражения от авалиста, основА. на каузално правоотношение между приносителя и хонората, е допустимо само ако авалистът също е страна по каузалното правоотношение или ако приносителят е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право, знаейки за наличието на лични възражения по каузалното правоотношение с хонората /виж Решение №17 от 21.04.2011г. на ВКС по т.д.№213/2010г., II т. о., ТК; Решение №40 от 5.06.2012г. на ВКС по т.д.№ 148/2011г., I т.о., ТК; Решение № 26 от 24.04.2014г. на ВКС по т.д.№1027/2013г., II т.о., ТК /.

В случая авалистите не са страна по каузалната сделка, не се твърди, а и от доказателствата по делото не установяват недобросъвестност и злоупотреба с право от приносителя, в посочения по - горе смисъл, поради което въззивниците - авалисти не могат да правят възражения за съществуването на вземането, основА. на каузалното правоотношение – нищожност поради привидност на договорите за цесия от 28.05.2008г. и 08.06.2012г.; начисляването на договорна лихва, поради липса на клауза в договора за заем; липса на новиране на задължението, съответно направените такива са неоснователни.

Дори и да се приеме, че направените възражения следва да бъдат разгледА., не се обосновава различен извод от направения.

Възраженията за нищожност на договорите за цесия, като привидни, сключени в нарушение на закона и добрите нрави, са недоказА.. В допълнение към изложените мотиви от първоинстанционния съд следва да се има в предвид, че съдържА.ето на договорите за цесия, изпълнението им или неизпълнението им /уговаряне на цена; липса на плащане; свързаност между стрА.те/ е от значение само за стрА.те по договора, а не за трети лица, в случая авалистите, които не могат да упражняват чужди права и да правят правоизключващи или правопогасяващи възражения по тези договори, като не се налага да се излагат допълнителни мотиви по представените по делото доказателства, тъй като същите не могат да обосноват различен извод от направения. По отношение на издателя на записа на заповед, страна по каузалното правотношение, и авалистите договорите за цесия са породили действие, което не е спорно първоинстанционното и във въззивното производство.

Твърденията за противоречиви мотиви на първоинстанционния съд при обсъждането на възраженията на въззивниците, в качеството им на авалисти, също не могат да обосноват твърдяната неправилност, тъй като по същество не могат да обосноват различен извод от направения, предвид изразеното становище по този въпрос от настоящият състав на съда.

По същите съображения неоснователни са възраженията срещу погрешен извод от страна на съда по отношение характера на споразумението от 01.06.2008г.

Възраженията основА. на твърдения за необсъждане на доказателства във връзка с представения договор за сух лизинг и възражението за погасяването на давност на задължението по този договор са неоснователни, тъй като процесният запис на заповед не е издаден във връзка с него, съответно предвид разясненията по т. 17 от Тълкувателно решение №4 от 18.06.2014г. на ВКС по т.д.№4/2013г., ОСГТК, не следва да бъде изследвано възникването и съществуването на вземане по този договор, което от своя страна да бъде съобразено при преценка основателността на иска по чл. 422 ГПК. В тази връзка следва да се има в предвид, че съдебно - икономическа експертиза е установила задължението по процесния договор за заем, при изследване на последния погасителен план, подписан между „Глоуейв България“ ООД и „Ава Спорт“ ООД за заплащане на главница и договорна лихва по сключените на 08.06.2012г. договори за цесия, в който стрА.те са постигнали съгласие по размера на дълга и начина на погасяване, което е съобразено при преценка основателността на предявения иск, в съответствие с т. 17 от Тълкувателно решение №4 от 18.06.2014г. на ВКС по т.д.№4/2013г., ОСГТК.

Възражението относно съществуването на задължение от 362 159 евро към 28.05.2008г. по процесния договор за заем също е неоснователно. Дори и да се приеме за правилно твърдението на въззивниците, то предвид размера на установеното задължение по процесния договор за заем от заключението на съдебно - икономическа експертиза - общо задължение от 961 195, 23 евро, и задължението по процесния запис на заповед – 51 248 евро, предявеният иск по чл.422 ГПК не е неоснователен, тъй като и след премахване на задължението от 362 159 евро очевидно задължението по каузалното правоотношение надвишава размера на задължението по процесния запис на заповед.

Възраженията за неправилно приложение на материалния закон не могат да бъдат споделени, съответно не установяват твърдяната неправилност на обжалваното решение.

Направено е възражение за недействителност на менителничния ефект, че е нарушено изискването за форма при издаването на процесния запис на заповед е нарушено - посоченото мястото на издаване не отговаря на действителното, каквото може да се прави от авалистите, което обсъдено по същество е неоснователно.

СъдържА.ето на записа на заповед е определено в разпоредбата на чл.535 ТЗ, като съгласно т. 6 в записа на заповед следва да бъде посочено - дата и място на издаването. В случая процесният запис на заповед съдържа този реквизит – 01.06.2008г. град София, което дава основА.е на съда да приеме, че е редовен. Обстоятелството, че записа на заповед е издаден в град София се подкрепя от представените по делото доказателства – споразумението от 01.06.2008г., в което е посочено, че е съставено в гр. София, като за „Ава спорт“ ООД е подписано от А. С. и А. С., авалисти и въззивници в производството, като в същото изрично е посочено, че са върнати старите записи на заповед и са издадени нови /чл.3, б. „б“ от споразумението/, което обосновава издаването на новите записи на заповед в гр. София. ПоказА.ята на разпитА.те по делото свидетели не могат да обосноват различен извод, тъй като свидетелите Й. и Т. не сочат, да са били свидетели къде е подписан процесният запис на заповед, а показА.ята на свидетелите С. и С. са в подкрепа на посоченото в споразумението от 01.06.2008г.

Дори и да се приеме, че в записа на заповед не е посочено място за издаване, това не прави ценната книга недействителна, предвид разпоредбите на чл. 536, ал.3 и ал.5 ТЗ, в които са уредени последиците от липсата на този реквизит и начина на преодоляване на пропуска, което следва да се приложи и в случая, когато посоченото мястото на издаване не отговаря на действителното, по аргумент за по-силното основА.е, какъвто е настоящият, ако се приеме за доказано твърдението на въззивниците, но това не е обосновава извод за неправилност в изводите на съда, съответно в правилността на решението, прредвид действителността на записа на заповед.

Предвид изложеното, поради съвпадане на изводите на първоинстанционния и въззивният съд, въззивната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

При този изход на делото отговорността за разноските, направени от стрА.те следва да се носи от въззивниците, на основА.е чл. 78, ал.1 ГПК. С отговора на въззивната жалба въззиваемият „Глоуейв България“ ЕООД е направил искане за присъждане на разноски, но не е представил доказателства за направени такива, поради което съдът не следва да присъжда разноски.

По тези мотиви и на основА.е чл.271, ал.1, предл.1 ГПК и чл.272 ГПК, Софийският апелативен съд