Решение № 200 от 28.3.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 980/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С Решение № 530 от 28.08.2023 г., постановено по гр. дело № 492/2021 г., Окръжен съд Благоевград е отхвърлил предявения от „Райфайзенбанк България“ЕАД осъдителен иск с правно основание чл.49 ЗЗД срещу Агенцията по вписванията за осъждането й да заплати обезщетение от 100 000 лева, поради нанесени имуществени вреди от противоправни действия на служители на агенцията по повод заличаване на учредената в полза на банката ипотека на недвижими имоти.

Срещу така постановеното решение в срока по чл.259, ал.1 от ГПК е постъпила въззивна жалба от „Обединена българска банка“ЕАД, в качеството й на универсален правоприемник на „Райфайзенбанк България“ЕАД.

Твърди се във въззивната жалба, че обжалваното решение е недопустимо, а при условията на евентуалност неправилно и необосновано поради противоречие с материалния закон и допуснати особено съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Твърди се във въззивната жалба, че недопустимо тъй като е постановено срещу несъществуващ правен субект на страната на ищеца. Сочи се, че след приключване на устните състезания до произнасянето на акт по съществото на спора първоначалният ищец „Райфайзенбанк България“ЕАД се е влял в „Обединена българска банка“ЕАД и първата банка е престанала да съществува, като е заличена от търговския регистър и което обстоятелство предвид разпоредбата на чл. 23, ал.6 от ЗТР е следвало да бъде служебно констатирано от първоинстанционния съд.Позовава се разпоредбата на чл.227 ГПК, съгласно която норма, когато юридическото лице престане да съществува, делото продължава с участието на правоприемника, какъвто в случая се явява ОББ. Тъй като това обстоятелство не било констатирано от първоинстанционния съд и поради неконституирането на ОББ като ищец на мястото на „Райфайзенбанк България“ЕАД се е стигнало до нарушаването на процесуалните права на въззивния жалбоподател, като тя е била лишена от възможността да участва в процеса пред първата инстанция, а това като краен резултат правело обжалваното решение процесуално недопустимо.

Искането към въззивния съд е да се обезсили обжалваното решение като недопустимо и да го върне на първоинстанционния съд за продължаване на съдопроизводствените действия с участието на „Обединена българска банка“ЕАД, в качеството й на универсален правоприемник на „Райфайзенбанк България“ЕАД, която според въззивния жалбоподател неправилно и в нарушение на съдопроизводствените правила не е била конституирана като ищец по делото, тъй като правоприемството е настъпило в хода на процеса.

Ако се намери обжалваното решение за допустимо, се излагат съображения и за неправилност на решението.

Сочи се, че съдът неправилно е заключил, че Агенцията по вписванията няма материалноправна легитимация да отговаря по иска. Твърди се, че действията на служителите по заличаване на ипотеката по електронната партида са незаконосъобразни и нищожни, първо защото са извършени от некомпетентно лице и второ, защото са извършени не по предвидения в приложимите нормативни актове производствен ред. Това е и причината според жалбоподателя да се породят вредите, а не поведението на съдията по вписванията, тъй като той не е направил отбелязване съгл. чл.19, ал.3 ПВ встрани върху вписания ипотечен акт, за да настъпи действителното заличаване на ипотеката. Затова и според въззивния жалбоподател искът правилно е насочен срещу Агенцията по вписванията, а не срещу Министерството на правосъдието като работодател на съдиите по вписванията.

Сочи се, че нищожността на действията на служителите на АВ произтича от чл.576 във вр. с чл. 569, т.5 ГПК, във вр. с чл. 570, ал.1, изр. второ ГПК и във вр. с чл.19, ал.3 ПВ, като служителите на агенцията са упражнили правомощията на съдията по вписванията без да разполагат в действителност с тях. От цитираните правни норми следвало, че действията на служителите при всички случаи са нищожни, за чиято нищожност съдът следи служебно и които ангажират гражданската отговорност на АВ, тъй като вредите за банката са настъпили от техните действия, а не от поведението на съдията по вписванията.

На следващо място, твърди се, че първоинстанционният съд неправилно бил приел, че резолюцията/разпореждането/ на съдията по вписванията „Да се заличи вписаната договорна ипотека…“, изписана ръкописно върху съгласието на банката за частично заличаване на ипотеката, е довела до неправилното заличаване на ипотеката в цялост. По този начин съдът бил допуснал съществено процесуално нарушение, същевременно водещо и до необоснованост в изводите на съда, защото било опорочено вътрешното му убеждение и са изопачени доказателствата по делото. Това било така, защото според въззивния жалбоподател изразът „да се заличи вписаната договорна ипотека…“ можел да бъде тълкуван само по един възможен правилен начин: че следва да се удовлетвори искането и да се заличи ипотеката така както е поискано, т.е само частично. Процесната ипотека била учредена върху седем недвижими имота, следователно имало седем отделни ипотеки, които само за процесуална икономия били поместени в един ипотечен акт. Следователно според жалбоподателя съгласието на банката да се заличи ипотеката върху този имот, от гледна точка само за този имот, водела до пълно заличаване, а от гледна точка за целия ипотечен акт- до частично заличаване. Но при всяко положение, видно от приложеното съгласие на банката, заличаването било поискано само за един от седемте имота, но не и за всичките и именно в този смисъл се отнасяла положителната резолюция на съдията по вписванията да се заличи ипотеката само по отношение на посочения недвижим имот като по отношение на останалите ипотеките тя се запазвала, нещо което изобщо не било отчетено от длъжностното лице към АВ и в това се изразявала всъщност неправомерността на фактическите му действия, чрез които в противовес с действителната воля на ипотекарния кредитор и разпореждането на съдията по вписванията били заличени едновременно всички ипотеки и от което банката претърпяла увреждането тъй като се е лишила от учредените в нейна полза обезпечения.

Поддържа се, че първоинстанционният съд е допуснал и нарушение на материалното право, защото не е издирил и приложил правилния закон- цитираните разпоредби от Правилника за вписванията и ако съдът беше сторил това, е щял да установи, че съдията по вписванията всъщност не е дал грешни, а напълно правилни указания, които изобщо не са били съобразени от длъжностното лице от агенцията посредством фактическите му действия по заличаването на ипотеката. Позовава се и на това, че правните норми, уреждащи вписването, отбелязването и заличаването на актовете в книгите, водени от Службата по вписванията, са императивни, което означавало и че за тяхното прилагане по арг. от ТР №1, постановено на 27.04.2022г. по тълк.дело № 1/2020г. съдът следвало да следи служебно и да ги приложи независимо от обстоятелство, че ищецът първоначално не се е позовал на тях.

По изложените съображения се прави искане първоинстанционното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният осъдителен иск с правно основание чл.49 ЗЗД да бъде уважен, както е предявен.

Претендират се и направените по делото разноски и пред двете съдебни инстанции, вкл. и за юрисконсултско възнаграждение.

В срока по Чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на подадената въззивна жалба от въззиваемата страна Агенцията по вписванията, подаден чрез процесуалния представител юрк. И. И.. Счита, че подадена въззивна жалба е неоснователна поради съображенията изложени в отговора на въззивната жалба.

Искането към съда е да се постанови решение, с което обжалваното първоинстанционно решение да бъде потвърдено като допустимо и правилно.

С определение в закрито съдебно заседание от 13.12.2023г. въззивният съд е конституирал на основание чл.227 ГПК като страна по делото и въззивник в настоящото производство „Обединена българска банка“ЕАД, в качеството й на универсален правоприемник „Райфайзенбанк България“ЕАД.

Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството пред първоинстанционния Окръжен съд Благоевград е образувано по искова молба на „Райфайзенбанк България“ЕАД срещу Агенцията по вписванията, с която е предявен иск с правно основание чл. 49 от ЗЗД във вр. с чл. 45 от ЗЗД, като се иска от съда да постанови решение, с което да осъди Агенцията по вписванията, да заплати на „Райфайзенбанк България“ЕАД сумата от 100 000 лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, дължащи на противоправни действия на служителите на Агенцията по вписванията, изразяващи се, както се твърди многократно в исковата молба „ в поставянето на грешна резолюция от Съдия по вписванията върху подадена от „Райфайзенбанк България“ЕАД молба съгласие за частично заличаване на ипотека“ и което е станало на 09.11.2009г. в Службата по вписвания, посредством Акт № 25, том II за извършване на пълно заличаване от страна на Агенцията по вписванията на учредената в полза на банката ипотека върху общо седем недвижими имота като обезпечение на отпуснат в полза на кредитополучателите банков кредит.

Твърденията в исковата молба са били, че през 2009г. за обезпечаване вземанията на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД по отпуснат на „Ахат-2000" ООД кредит съгласно Договор за револвиращ банков кредит от 06.04.2006г., и анексите към него, е учредена договорна ипотека с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, рег, № 2203, дело 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие PC- Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Рег.№ 379 от 19.02.2009г. като акт №48, том 1, дело 233/09, с която са ипотекирани общо седем самостоятелни обекта, както същите са описани в обстоятелствената част на исковата молба.

Сочи се в исковата молба, че с писмено съгласие с изх. № 700-722/06.11.2009г., Банката е поискала частично заличаване на ипотеката само върху един от обектите, а именно: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.3, като в съгласието за заличаване изрично било посочено, че учредената с горецитирания нотариален акт ипотека оставала да действа върху останалите ипотекирани в полза на банката недвижими имоти. Твърди се че въпреки това, на 09.11.2009г. в Служба по вписвания с № 3868 от 19.02.2009г. като акт №25, том II е било вписано пълно заличаване на всички ипотеки вместо частично поисканото такова само за единия от недвижимите имоти. Изрично се посочва в исковата молба, че банката не е знаела, че Агенция по вписвания към този момент е допуснала грешка и е заличила изцяло ипотеката.

Твърди се, че въпреки че преди това на 09.11.2009г. са заличили цялата ипотека, Агенция по вписванията сама по-късно през ноември 2010г. е коригирала това, когато е била сезирана с новата молба от "Райфайзенбанк (България)" ЕАД за частично заличаване и по повод на което са осъзнали че са допуснали грешка.

Сочи се с исковата молба от ищеца, че поради неизпълнение на задължението за погасяване на кредита, срещу „Ахат-2000" ООД е бил издаден изпълнителен лист от 27.04.2012г. по ч.гр.д. № 1162/2012г. по описа на PC Благоевград, въз основа на който кредитополучателят "АХАТ-2000" ООД, заедно със солидарно отговорните съдлъжници Г. С. Д. и А. Г. Д. са били осъдени да заплатят солидарно на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД дължимите на банката суми, както и че въз основа на издадения изпълнителен лист и заповед на незабавно изпълнение е образувано срещу длъжниците по изп. дело 392/2012 по описа на ЧСИ А. Ц. с район на действие ОС- Благоевград с взискател „Райфайзенбанк (България)" ЕАД, в което производство по искане на взискателя било насочено принудително изпълнение срещу всички ипотекирани в нейна полза недвижими имоти.

Сочи се в исковата молба че през 2015г. е било образувано гр.д.499/2015г. по описа на РС-Благоевград, по искова молба от Н. Г. Р. и К. Л. Ш. срещу „Райфайзенбанк (България)" ЕАД, с която е предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 от ГПК, по която искова молба е постановено влязло в сила Решение 4082 от 27.05.2016г., по гр. дело №499/2015г. по описа на PC Благоевград, с което е признато за установено по отношение на „Райфайзенбанк (България)" ЕАД, че договорната ипотека учредена с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, рег.№ 2203, дело 66 от 2009 г. по описа на нотариус И. К., нотариус с район на действие PC-Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Per. № 379 от 19.02.2009г. като акт № 48, том 1, дело 233/09г., по отношение на самостоятелен обект с идент. № 04279.629.163, е била заличена към 09.11.2009г. и че учреденото в полза на „Райфайзенбанк (България)" ЕАД ипотечното право не съществува.

Твърди се, че видно от мотивите на решението на съда, че ипотеката в полза на Банката е заличена единствено поради това, че „Райфайзенбанк (България)" ЕАД е депозирала в СВ при АВ- Благоевград нотариално заверено Съгласие за частично заличаване на ипотеката по отношение на Самостоятелен обект в сграда с идент. № 04279.629.163.1.3. и въпреки, че в съгласието изрично било отразено, че учредената ипотека остава да действа върху останалите шест самостоятелно обособени обекта, които са подробно описани, включително и върху Самостоятелен обект в сграда с идент. № 04279.629.163.1.5., върху молбата на Банката имало поставена резолюция на Съдията по вписванията със следното съдържание: "Да се заличи вписаната договорна ипотека на основание чл. 179 от ЗЗД и чл. 19 от ПВ чрез отбелязване по партидата". Съответно твърди се в обстоятелствената част на исковата молба, че поради грешно дадената резолюция, вместо частично заличаване на ипотеката, така както е по искане от Банката, Службата по вписванията Благоевград е извършила пълното заличаване ва вписаната ипотека по отношение на всички ипотекирани в полза на банката недвижими имоти и на това основание се извежда претенцията на ищеца за претърпените от ищеца имуществени вреди.

Твърди се, че на 02.11.2010г. Службата по вписванията- Благоевград, след като е разбрала че е допуснала грешка при заличаването на ипотеката, сама е извършена корекция на вписването с вх. per. № 3868 от 09.11.2009г., която по съществото си представлява съобразяване на заличаването на ипотеката с действително даденото от ипотекарния кредитор съгласие. За извършването на тази корекция обаче се сочи, че липсвало каквото и да било правно или фактическо основание- нямало акт на Съдията по вписвания /резолюция, разпореждане или постановление/, нямало друг съдебен акт или акт на надлежен държавен орган, липсвали данни за допусната очевидна фактическа грешка, отстранена по реда на чл. 89 от ЗКИР. Следвало, също така, да се има предвид, че Съдията по вписванията не може сам да отмени свой съдебен акт, освен в хипотезата на допусната явна фактическа грешка и при спазване на процесуалните правила за това.

Твърди се, че по предявени от други ищци искове срещу „Райфайзенбанк (България)" ЕАД били постановени още три влезли в сила съдебни решения- Решение 3628 от 11.05.2016г., постановено по гр.д. № 976/2015г. по описа на PC Благоевград; Решение 4490 от 31.05.2017г., постановено по гр. дело № 1748/2015г. по описа на PC Благоевград и Решение 1071 от 02.02.2019г„ постановено по гр.д. № 1748/2015г. по описа на PC Благоевград, с които било признато за установено по отношение на ответника, че ипотечното право на „Райфайзенбанк (България)" ЕАД е погасено на основание извършеното пълно заличаване на учредените в нейна полза ипотеки, което е станало по вина на незаконосъобразните указания на съдията по вписванията да се заличат всички ипотеки, въпреки ясно изразената воля на банката да се заличи само първата от посочените ипотеки като по отношение на останалите имоти банката ясно е заявила, че не дава съгласието си за заличаването им.

Поддържа се в исковата молба, че по този начин банката кредитор окончателно е загубила ипотечното си право върху всички ипотекирани в нейна полза имоти, а оттам и възможността да удовлетвори вземанията си, които и към настоящият момент все още не са били погасени.

Исковата претенция е основана на доводи, че към настоящия момент, вземането на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД по образуваното изп. дело № 392/2012г. по описа на ЧСИ А. Ц., все още не е удовлетворено и че същото е в размер на 286 205, 20лева, от които- главница в размер на 228 368, 64лева, законна лихва в размер на 45926, 57лв., за периода от 28.06.2017г. до 05.07, 2019г, и такси по тарифата на ЧСИ- 11909, 99лв., съгласно Удостоверение с изх № 6647/05.07.2019г. на ЧСИ А. Ц., издадено по изп.дело 392/2012г.

Излагат се правни доводи и съображения, че макар и да са били обезпечени вземанията на банката кредитор по отпуснат на „Ахат-2000" ООД от "Райфайзенбанк (България)" ЕАД кредит, чрез учредена договорна ипотека с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, рег.№ 2203, дело № 66 от 2009 г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие PC-Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Рег.№ 379 от 19.02.2009 г. като акт №48, том 1, дело 233/09г., за четири от самостоятелните обекти, а именно: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.5; и Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9, ипотечното право е било погасено, поради дадената грешна резолюция от страна на Съдия по вписванията към CB-Благоевград и извършеното пълно заличаване на ипотеката, вместо поисканото от Банката частично такова с Молба за частично заличаване на ипотека Поради изложеното и на основание Чл.49 ЗЗД се е искало от съда осъждане на Агенцията по вписванията да заплати на „Райфайзенбанк (България)" ЕАД обезщетение в размер на 100 000 лева, представляваща обезщетение за нанесени имуществени вреди, в следствие на противоправни действия на служителите на Агенция по вписванията, администрация към Министерство на правосъдието, изразяващи се в поставяне на грешна резолюция от Съдия по вписванията върху подадена от Банката молба за частично заличаване на ипотека и впоследствие на 09.11.2009г, в Служба по вписвания извършено с № 3868 от 19.02.2009г. като акт № 25, том II, извършено пълно заличаване от страна на Агенция по вписванията, на Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, рег.№ 2203, дело 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие РС-Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Per. № 379 от 19.02.2009г., като акт № 48, том 1, дело 233/09г., което е било в противоречие с действителната воля на банката ипотекарен кредитор да се заличи само и единствено ипотеката върху единия от посочените в молбата- съгласие недвижими имоти. Претендирала се е и законната лихва върху тази сума от датата на завеждане на исковата молба до окончателното й изплащане, както и присъждане на направените по производството съдебно-деловодни разноски.

В срока по чл. 131 ал.1 от ГПК, по делото е постъпил писмен отговор от Агенцията по вписванията, с която е оспорена исковата молба по изложените в отговора съображения.

Наведени са преди всичко възражения от ответната страна с писмения отговор, че не са налице основанията за ангажиране на отговорността по чл. 49 от ЗЗД на Агенцията по вписванията, тъй като съдиите по вписвания не са служители на Агенцията по вписванията, а се назначават от Министъра на правосъдието и извършват дейността си под ръководството на Председателят на съответния районен съд. Статутът и правомощията на Съдиите по вписванията са уредени в Закона за съдебната власт/ЗСВ/, като съгласно чл. 279 от ЗСВ, съдията по вписванията е орган на съдебната власт, който действа към районните съдилища. Позовал се е на това, че съгласно чл. 280 ал.1 от ЗСВ, съдията по вписванията има следните правомощия: „разпорежда или отказва вписванията, отбелязванията или заличаванията в имотния регистър или отказва вписванията, отбелязванията или заличаванията в имотния регистър и се произнася по издаването на справки и удостоверения, извършва нотариални и други действия, предвидени в закон”, като фактически действия по заличаване на ипотеката от страна на служителите на АВ имат чисто технически характер и са обвързани от указанията на Съдията по вписванията, при което служителите нямат правомощието, а и задължението да проверяват тяхната правомерност и законосъобразност. След като са обвързани от задължителните указания на съдията по вписванията, служителите на Агенцията, респ. тя като техен работодател, няма как да отговорят, вкл. и по реда на чл.45- чл.49 ЗЗД за вредите, причинени от неправомерните и незаконосъобразни разпореждания и указания на съдията по вписванията. В конкретния случай се признава, че съдията по вписванията е разпоредил неправомерно да се заличи цялата ипотека, вместо само по отношение на единия от недвижимите имоти, което разпореждане макар и да е неправомерно тъй като служителите на Агенцията по вписванията са само технически изпълнители в производството по вписване, т.е. пренасят резолюцията на съдията по вписвания в информационната система, то нямало и как Агенцията по вписванията, като възложител на работата на въпросния технически служител, да отговаря за неправомерно извършеното заличаване на ипотеката, по реда на чл.49 ЗЗД. Тъй като увреждащите действия са били извършени от неправомерното разпореждане на Съдията по вписванията, отговорност за неговите действия следва да се носи от Министерството на правосъдието като негов работодател. На това основание и поради липсата на материално-правна легитимация се е искало в отговора на исковата молба отхвърлянето на иска срещу Агенцията по вписванията.

От фактическа страна съдът приема следното:

Между страните не се спори, а и от представените по делото писмени доказателства се установява, че за обезпечаване вземанията на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД по отпуснат на кредитополучателя „Ахат-2000" ООД банков кредит в размер на 250 000 евро, съгласно Договор за револвиращ банков кредит от 06.04.2006г., и анексите към него, е била учредена договорна ипотека посредством Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, per. № 2203, дело 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие PC- Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията е вх. Рег.№ 379 от 19.02.2009г. като акт №48, том 1, дело 233/09, с която са ипотекирани седем самостоятелни обекта, а именно: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279, 629.163.1.3; Самостоятелен обект в сграда е идентификатор 04279.629.163.1.5; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.7; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.8; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9, които имоти са собственост на ипотекарния длъжник „Модул.90“ ООД.

Не се спори, а и се установява, че на 06.11.2009г. упълномощен представител на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, е депозирал пред Службата по вписванията при АВ- Благоевград, нотариално заверено писмено съгласие с изх. № 700-722/06.11.2009г., с което банката кредитор е поискала частичното заличаване на ипотеката върху само един от обектите, а именно: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.3. Видно е от приетото в производството пред първата инстанция писмено съгласие, че в него изрично е посочено от банката, че учредената с Нотариален акт № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., договорна ипотека остава да действа върху следните обекти: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.5; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.7; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.8; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9.

Не е спорно, а и се установява, че върху молбата съгласие с изх. № 700-722/06.11.2009г. е поставена писмена резолюция от Съдията по вписвания към PC Благоевград, която е със следното съдържание: "Да се заличи вписаната договорна ипотека на основание чл. 179 от ЗЗД и чл. 19 от ПВ чрез отбелязване по партидата", която е с дата- 09.11.2009г. и е подписана от съдията по вписванията. В горния десен ъгъл на молбата съгласие, според изискванията на закона, е извършено от същия съдия по вписванията, който е поставил първоначалната резолюция от 09.11.2009г., отбелязване, че заличаването на ипотеката е вписано с вх. per. № 3868, том II, Акт № 25 от 09.11.2009г., като отбелязването също е подписано от съдията по вписването, с подпис от същата дата.

От представените по делото и приети като писмени доказателства- Удостоверение за вписвания, отбелязвания и заличавания за имот, издадени от СВ към АВ Благоевград, по партидата на „Модул-90“ ООД, се установява че учредената в полза на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, договорна ипотека от ипотекарния длъжник „Модул-90“ ООД, за обезпечаване на дълга на „Ахат-2000" ООД, е била заличена изцяло на 09.11.2009г.

Установява се по делото, че в изпълнение на резолюцията на Съдията по вписванията от 09.11.2009г., служителят от Агенцията по вписванията- главен специалист А. В., е извършила техническо изпълнение на процедурата по искането вписване, като заличаването е извършено с Акт № 25, том II, от 09.11.2009г.

Не е спорно по делото и първоинстанционният съд със съгласието на страните е приел за установено и ненуждаещо се от доказване по настоящото дело, че на 09.11.2009г. въз основа на писмено съгласие с изх. № 700-722/06.11.2009г. на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД за частично заличаване на договорна ипотека, въз основа на поставена грешна резолюция от Съдията по вписванията и в изпълнение на тази резолюция, е изпълнено от служителят по вписванията А. В., с вх. per. № 3868, том II, Акт № 25 от 09.11.2009г., пълно заличаване вместо поисканото частично такова, на договорна ипотека учредена с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, per. № 2203, дело 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие PC- Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Рег.№ 379 от 19.02.2009г. като акт №48, том 1, дело 233/09г., което заличаване е отразено на същата дата от служителя на АВ чрез идентификационен код.

Установява се от писмените доказателства по делото, че на 09.11.2010г., представител на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД е депозирал пред Службата по вписванията към АВ Благоевград, ново писмено съгласие за частично заличаване на учредената договорна ипотека с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., само за два от ипотекираните имоти: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.7 и Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.8, по КК и КР на гр. Благоевград. В писменото съгласие от 09.11.2010г., от банката кредитор изрично е посочено че учредената договорна ипотека остава да действа върху следните обекти: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11;

Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.5; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9.

Молбата съгласие е резюлирана от Съдията по вписванията в деня на постъпването и/09.11.2010г./, като е разпоредено частично заличаване на договорната ипотека за двата имота, за които е дадена съгласие от банката кредитор.

Не е спорно, а и се установява, че по разпореждане на съдията по вписвания от същата дата, извършено чрез отбелязване за „частично заличаване“ върху акта/второто по ред писмено съгласие/, главният специалист А. В. е влязла в системата на АВ, като е извършила- „корекция- поправка на фактическа грешка“. Частичното заличаване на ипотеката е вписано с вх. per. № 3804, Акт № 41, том И, от 09.11.20 Юг.

Не е спорно, а и се установява от писмените доказателства по делото, че поради неизпълнение на задължението за погасяване на кредита, по искане на кредитора "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, срещу длъжника „Ахат-2000" ООД е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 от ГПК № 3573/27.04.2012г., издадена по ч.гр.д. № 1162/2012г. по описа на PC Благоевград, както и изпълнителен лист от 27.04.2012г., въз основа на който "АХАТ-2000" ООД и солидарните съдлъжници Г. С. Д. и А. Г. Д. и ипотекарния съдлъжник "Модул-90" ООД са осъдени да заплатят солидарно на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД следните суми: изискуема главница в размер на 176 000 евро; изискуема редовна лихва в размер на 6 531.55евро, за периода от 07.09.2011г. до 04.01.2012г. вкл.; наказателна лихва в размер на 13 087.04евро, за периода от 05.01.2012г. до 25.04.2012г. вкл.; вноска по застрахователна премия в размер на 275.04лв., платена на 20.12.2011г. и 13.03.2012г. на осн. чл. 11.6 от Анекс № 6 от 05.11.2009г., заедно със законната лихва върху главницата считано от 26.04.2012г. до пълното изплащане на последната, както и сумата от 7657.43лева, платена държавна такса, както и юрисконсултско възнаграждение в размер на 4278.72 лева.

Не е спорно, а и се установява, че въз основа на издадения изпълнителен лист и заповед на незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК, по искане на взискателя с молба по чл. 426 от ГПК от 30.05.2012г. е образувано срещу длъжниците изп. дело 392/2012 по описа на ЧСИ А. Ц. с район на действие ОС- Благоевград, с взискател „Райфайзенбанк (България)" ЕАД.

Не е спорно, а и се установява, че по искане на взискателят-„Райфайзенбанк (България)" ЕАД, изпълнението по образуваното изп. дело 392/2012 по описа на ЧСИ А. Ц., е насочено срещу всички ипотекирани в полза на банката недвижими имоти, въз основа на учредената договорна ипотека с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К.. По разпореждане на ЧСИ върху: Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.5; Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9 е наложена възбрана, вписана в СВ с вх. per. № 1911/08.06.2012г., том I, 166/2012г.

Не е спорно, а и се установява от представените по делото съдебни актове- Решение 3628 от 11.05.2016г., постановено по гр.д. № 976/2015г. по описа на PC Благоевград; Решение 4490 от 31.05.2017г., постановено по гр. дело № 1748/2015г. по описа на PC Благоевград и Решение 1071 от 02.02.2019г„ постановено по гр.д. № 1748/2015г. по описа на PC Благоевград и Решение 4082 от 27.05.2016г., по гр. дело №499/2015г. по описа на PC Благоевград, че срещу ипотекарния кредитор- "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, са били предявени от различни ищци- приобретатели на имотите, отрицателни установителни искове, за установяване несъществуването на договорна ипотека, върху имотите ипотекирани с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., като всички предявени от ищците установителни искове са били уважени, като е прието за установено по отношение на банката, че ипотечните й права, произтичащи от този нотариален акт са били погасени. Видно от мотивите на постановените съдебни актове- исковете са приети за основателни поради това, че ипотеката е била заличена, с резолюцията на Съдията по вписванията от 09.11.2009г., с което на основание чл. 179 ал. 3 изр. 1 от ЗЗД ипотечното право следва да се счита, че е било погасено.

В производството пред окръжния съд е допусната и приета съдебно-счетоводна експертиза, от която се установява по безспорен начин, че вземането на ищеца "Райфайзенбанк (България)" ЕАД от длъжника „Ахат-2000" ООД, предмет на издадения изпълнителен лист от 27.04.2012г. по ч.гр.д. № 1162/2012г. по описа на PC Благоевград, не е погасено и към момента на предявяването на настоящия иск за вреди.

Така видно е от писменото заключение на експерта по приетото и неоспорено от страните заключение, че размерът на задължението на “Ахат - 2000” ООД и поръчителите към “Райфайзенбанк” /България/ ЕАД по Договор за револвиращ кредит от 06.04.2006г. и анексите към него, към 26.04.2012г. /дата на отчетени вземания на Банката по сметка за Съдебен кредит/ е, както следва: -усвоена непогасена главница - 176 000 евро; -начислена редовна лихва- 6 531.55евро /за периода от 07.09.2011г. до 04.01.2012г./; -начислена наказателна лихва - 13 087.04 евро /за периода от 05.01.2012г. до 25.04.2012г./; -изискуема сума за вноска по застрахователна премия- 275.04 лв., платена на 20.12.2011г. и на 13.03.2012г. на осн. чл. 11.6 от Анекс № 6/05.11.2009г.

Видно от приетата и неоспорена от страните съдебно- техническа и оценителна експертиза, изготвена от вещото лице инж. П. Т., се установява следната пазарна стойност за всеки един от ипотекираните в полза на банката недвижими имоти:

1.

Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.11, с пазарна стойност- към 09.11.2009г.- 53 400€/104 400лв./; към 27.04.2012г.- 41 6006/81 400лв./ и към датата на експертизата- 10.11.2022г, - 55 2006/108 000лв./;

2.

Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.12, с пазарна стойност- към 09.11.2009г.- 53 4006/104 400лв./; към 27.04.2012г.- 41 6006/81 400лв./ и към датата на експертизата- 10.11.2022г.- 55 2006/108 000лв./;

3.

Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.5, с пазарна стойност- към 09.11.2009г, - 33 4006/65 300лв./; към 27.04.2012г, - 31 2006/61 000лв./ и към датата на експертизата- 10.11.2022г.- 50 1006/98 000лв./;

4.

Самостоятелен обект в сграда с идентификатор 04279.629.163.1.9, е пазарна стойност- към 09.11.2009г, - 19 2006/37 600лв./; към 27.04.2012г.- 17 9006/35 000лв./ и към датата на експертизата- 10.11.2022г.- 28 8006/56 300лв./.

Установява се и от приетата в производството пред първостепенния съд съдебно- компютърна експертиза, че в електронната деловодна система на Службата по вписвания Благоевград, е отразено частично заличаване на договорна ипотека, учредена с Нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 74, том 1, per. № 2203, дело 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К., нотариус с район на действие PC- Благоевград, вписан под № ••• в РНК, вписан в Служба по вписванията с вх. Рег.№ 379 от 19.02.2009г. като акт №48, том 1, дело 233/09г., което е било извършено от служителят в АВ- А. В., на дата- 02.11.2010г. в 15: 27: 13часа, чрез електронен подпис на същия.

Пред настоящата инстанция не са ангажирани допуснати нови доказателства.

При така установената фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл. 269 ГПК, настоящият съд достигна до следните правни изводи:

Неоснователни са и не могат да бъдат споделени доводите във въззивната жалба и поддържани и доразвити от процесуалния представител на жалбоподателя адв. Г. в с.з, че обжалваното решение е недопустимо, поради това, че е било постановено срещу вече несъществуващ на страната на ищеца правен субект. Не е спорно по делото, а и както се установява от служебна справка по партидата на "Райфайзенбанк (България)" ЕАД в ТР, че дружеството ищец е заличено посредством извършено преобразуване чрез влИ.е в дружеството правоприемник „Обединена Българска банка“ ЕАД с вписване, което е извършено на 10.04.2023г. Установява се също така, че последното съдебно заседание по делото и устните състезания в производството пред първата инстанция са били проведени на 27.02.2023г., а обжалваното съдебно решение е обявено в деловодните книги на съда на 28.08.2023г.

В конкретния случай посредством влИ.ето като форма на преобразуване, преобразуващото се дружество / "Райфайзенбанк (България)" ЕАД/ е прекратено без ликвидация, като търговското му предприятие/имуществото/ е преминало по правилата на общото/универсално/ правоприемство върху друго търговско дружество/ въззивния жалбоподател ОББ/, а акционерите на прекратеното без ликвидация на прекратеното дружество са придобили членство в дружеството правоприемник. Особеното на тази форма на преобразуване/ а също така и на слИ.ето/, е че те представляват форма на концентрация на стопанска дейност, която се различава от другите форми на концентрация по прекратяването на участника в нея като стопански и правен субект и възникването на правоприемство между преобразуващото се дружество и дружеството приемник.

Правоприемството между преобразуващото се и приемащото търговско дружество е деривативно/производно/, прехвърлително/ чрез транслативна сукцесия/, както и общо/ универсално правоприемство/. Правоприемството настъпва със завършване на фактическия състав на преобразуването, т.е вписването в ТР, без да са необходими отделни транслативни актове от състава на имуществото на преобразуваното дружество.

От всичко казано до тук, разгледано в светлината на настоящия казус, следва да се заключи, че отношенията между преобразуващото се дружество/ първоначалният ищец Райфазенбанк/ и приемащото дружество /ОББ/се уреждат по правилата на процесуалното правоприемство- приемство в процеса/чл.227 ГПК/, съгласно която разпоредба в хипотеза при която страната умре или юридическото лице престане да съществува, производството по делото продължава с участието на правоприемника, след като има такъв. А настоящият случай е именно такъв- ОББ се явява универсален правоприемник на ищеца / "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, който независимо че е престанал да съществува като правен субект има свой правоприемник, който между другото и по силата на друга разпоредба- чл.298, ал.2 ГПК, дори и да не конституиран като страна, пак ще е обвързан от субективните предели на силата на пресъдено нещо с оглед факта на настъпилото по силата на факта на преобразуването универсално правоприемство между двете търговски дружества. Следователно макар и да е било постановено срещу вече несъществуващ правен субект - "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, решението на Окръжен съд Благоевград като последица няма да е недопустимо, тъй като прекратеният правен субект има свой правоприемник ОББ, който е упражнил правото си на жалба и е конституиран като главна страна на мястото на ищеца "Райфайзенбанк (България)" ЕАД, което е станало с изрично определение на въззивния съд и на който поради това процесуалните права по никакъв начин не са накърнени. Съответно допуснатите от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в несвоевременно констатиране на факта на прекратяването на стария ищец и правоприемството му с приемника, съответно пропуска да се конституира на негово място правоприемника, в случая не са толкова съществени, че да обусловят като извод последица за недопустимост на решението, което да налага обезсилването му и връщане на делото за първата инстанция с правилно конституиране на страните, тъй допуснатите от първоинстанционния съд нарушения нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в пропуск за конституиране като страна на правоприемника на осн. Чл.227 ГПК, са санирани и своевременно поправени от въззивния съд в хода на производството по въззивното обжалване, поради което и правата на приемника ОББ като главна страна в процеса с нищо не са нарушени.

Наред с горното, настоящият състав на съда намира, че е била налице първоначална нередовност на исковата молба, която е следвало да бъде своевременно констатирана и отстранена от първоинстанционния съд с даване на указания за отстраняване на нередовността й по реда на чл.129, ал.1 и следв. от ГПК. В обстоятелствената част на исковата молба депозирана пред Окръжен съд Благоевград ищецът "Райфайзенбанк (България)" ЕАД последователно е излагал едни и същи твърдения, че вредите се дължат на грешно дадената резолюция на съдията по вписванията от 09.11.2009г. да се заличи цялата ипотека вместо само на единия от посочените от ипотекарния кредитор в молбата-съгласие имоти и съответното на нея вписване, в изпълнение на указанията на съдията по вписванията, от длъжностното лице на АВ за заличаване на цялата ипотека и вследствие на което банката е изгубила ипотечните си права и възможността да се удовлетвори от всички ипотекирани в нейна полза недвижими имоти.Тоест навсякъде в исковата молба ищецът е твърдял, че фактът на заличаването на ипотеката в настоящия случай, произтича и е вследствие на грешно дадената резолюция от страна на съдията по вписванията, поради което и "Райфайзенбанк (България)" ЕАД е претърпяла претендираните имуществени вреди. В тази връзка, видно от твърденията на самия ищец, претендираните вреди са в следствие от неправомерни действия на съдията по вписванията, който не е служител на агенцията по вписванията. В този смисъл е било налице противоречие между фактическите и правни твърдения в обстоятелствената част и петитума на исковата молба, с който се иска осъждане на Агенцията по вписванията да заплати обезщетение за имуществени вреди за действия на служител на който не се намира в трудово или друго правоотношение по възлагане на работа по см. на чл.49 от ЗЗД и за чийто извършени неправомерни действия тя да може отговаря. Това е така, защото служителите на Агенцията по вписванията извършват чисто технически действия по въвеждане на данни въз основата на разпореждания на съдиите по вписванията, които те не могат да откажат да изпълнят, съгл. чл.19, вр. с чл.21 от Правилника по вписванията. Във връзка с така изразеното противоречие между фактически твърдения и заявен петитум на исковата молба съдът е следвало да процедира като укаже на ищеца да уточни дали има твърдения, че служителят на Агенцията по вписванията не е изпълнил точно резолюцията на съдията по вписванията, което решаващият съд е пропуснал да стори. Респективно ако продължава да се твърди, че вредите са резултат от неправомерните и незаконосъобразните действия на съдията по вписванията да съобрази петитума на исковата молба с тези си твърдения.

Едва с въззивната жалба на конституираната в хода на въззивното производство като правоприемник на ищеца „Обединена българска банка“АД са изложени за пръв път твърдения, че имуществените вреди са претърпени от действията на служителите на ответника по заличаване на ипотеката по електронната партида, които се твърди да са незаконосъобразни и нищожни, поради това, че не са изпълнени правилно и коректно от съответното длъжностно лице иначе правилните и законосъобразно дадени указания на съдията по вписванията, който е разпоредил да се заличи ипотеката само по отношение на единия от ипотекираните имоти, съобразявайки се с изрично заявеното в този смисъл съгласие на ипотекарния кредитор, която резолюция обаче не е била правилно разчетена и разбрана от длъжностното лице към Агенцията и поради това правилно според въззивния жалбоподател искът е била насочен срещу Агенцията по вписванията и която предвид предприетото уточнение притежава материална легитимация да отговаря за вредите по чл.49 ЗЗД претърпени от чисто фактическите действия на нейния служител по техническата обработка за вписване заличаването на ипотеката. Въззивният жалбоподател изрично е уточнил, че точно в това се е изразявала всъщност неправомерността на фактическите действия на съответното длъжностно лице от Агенцията по вписванията, чрез които в противовес с действителната воля на ипотекарния кредитор и разпореждането на съдията по вписванията, са били заличени едновременно всички ипотеки, вместо поисканото заличаване на ипотеката само на единия от самостоятелните обекти и от които неправомерни и погрешни действия на въпросния служител на Агенцията по вписвания банката е претърпяла увреждането тъй като се е лишила от учредените в нейна полза обезпечения. По мнение на настоящия съдебен състав с това въззивният жалбодател сам е отстранил съществуващата нередовност на исковата молба, като е посочил фактическите твърдения въз основа на които се твърди да е претърпял имуществени вреди от неправомерното заличаване на ипотеката и е уточнил защо счита, че искът следва да бъде предявен срещу Агенцията по вписванията, като възложил на работа на това длъжностно лице по см. на чл.49 ЗЗД, поради което и не е било необходимо въззивният съд сам да дава такива указания по реда на чл.129, ал.4, вр. с ал.2 ГПК тъй като страната сама и по собствена инициатива е поправила нередовната си искова молба и поради това необходимост от отстраняване на съществуваща нередовност повече не съществува. С оглед характера на уточнението на обстоятелствената част на исковата молба в обсега на въззивната дейност при това положение няма да се отнася установяването на фактическата страна по спора тъй като между страните не съществува спор относно фактите, а той се свежда единствено до правилното приложение на материалния закон при субсумиране на вече извършените фактически установявания под приложимата материално-правна норма. При това положение поради това, че е налице спор по правото, а не по фактите, не е било необходимо и въззивният съд изрично да констатира уточняването на правните твърдения в обстоятелствената част на исковата молба и съответно не е дължал изготвянето на нов доклад при вече изменените правни твърдения на ищеца с даване на нови указания относно разпределянето на доказателствената тежест между страните, тъй като не е налице промяна във фактическите твърдения, както и че липсва изобщо спор относно фактите, поради което и не се е налагало попълването на делото с нов доказателствен материал. Освен това и съобразно мотивите и задължителните указания на т.2 от ТР №1/9.12.2013г. по тълк.дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС след като въззивната жалба и в отговора страните не са се позовали на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, въззивният съд не дължи извършването на нов доклад по смисъла и със съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, тъй като в конкретния случай с оглед уточняването на правните твърдения на ищеца би имало за резултат предварително определяне на действията на първоинстанционния съд като неправилни, а тази преценка се дължи едва при постановяване на въззивното решение. Въззивният съд би дължал единствено даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които те не са могли да извършат своевременно в производството пред първата инстанция и те да бъдат допуснати за пръв път от въззивния съд по реда на чл.226, ал.3 ГПК, но както се посочи по-горе между страните липсва изобщо спор по фактите, а съществуващият между тях правен спор се свежда единствено до приложението на материалния закон. Тоест спорът между тях е концентриран не по фактите, а по правото, което е в обсега на решаващата дейност на въззивния съд и по който въпрос той дължи произнасяне единствено с акта си по същество.

В този ред на мисли въззивният съд намира, че е необходимо да допълни и обстоятелството, че при съществуващата първоначална нередовност на исковата молба, изразяваща се в противоречието между обстоятелствената част и петитума на исковата молба, което е налагало да бъде своевременно отстранена по реда на чл.129, ал.1 ГПК, но не е било сторено от първоинстанционния съд и предприетото по инициатива от самия въззивен жалбоподател отстраняване на съществуващата нередовност, което той е сторил чрез въззивната жалба, това уточняване няма да има характера на предявяване на нов иск или изменение на иска пред въззивната инстанция в нарушение на правилото на чл. 214 ГПК. Съгласно т. 5 на ТР № 1 от 9 декември 2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС при констатирана от въззивния съд нередовност на исковата молба той сам следва да приложи разпоредбата на чл. 129, ал. 2 ГПК, като в този случай продължават да са актуални постановките на ТР № 1/2001 г. от 17.07.2001 г. по гр. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, с изключение на хипотезата на нередовност на исковата молба поради противоречие между обстоятелствената част, в която се излагат твърдения, сочещи на правен интерес да се търси защита срещу определено лице, и петитума, насочен срещу друго лице/какъвто случай обаче не е и настоящият, тъй като предвид уточненията в обстоятелствената част петитума на иска се поддържа да е предявен срещу първоначално заявения ответник Агенцията по вписванията, а не се насочва срещу новоконституирана страна, напр. срещу Министерство на правосъдието, което да води до недопустимото ограничаване на защитата на новоконституираната страна и да налага обезсилване на решението и връщане на делото на първата инстанция/. При поправяне на нередовностите в дадения срок производството по делото ще продължи до произнасяне с решение по основателността на въззивната жалба, а при неотстраняването им обжалваното първоинстанционно решение следва да се обезсили като постановено по ненадлежно предявен иск и производството по делото да се прекрати. Отстраняването на дефектите на исковата молба пред въззивния съд може да се отнася до всички реквизити на исковата молба при съобразяване, че когато се уточнява основанието, петитумът или страните по делото, то не трябва да представлява недопустимо изменение на иска или предявяване на нов иск пред втората инстанция в нарушение на чл. 214 ГПК. В настоящия случай въззивният съд не се отклонява от формираната задължителна практика и поради това няма да е налице недопустимост на постановеното от него решение/ така и Опр. № 94/22.02.2019г. по гр.дело № 3982/2018г. на ВКС, 2 ГО; Опр. № 139/16.03.2021г. по т.д.№ 278/2020г. на ВКС, 2 ТО и др./ По основателността на предявения иск предвид направените уточнявания в обстоятелствената на част на исковата молба въззивният съд намира следното:

Съгласно задължителните указания, дадени с Определение № 16/21.04.2020 г. на смесен петчленен състав на Върховен касационен съд на РБ и Върховен административен съд на РБ по гр. д № 4/2020 г. на ВКС, е указано изрично, че предявеният иск "следва да се квалифицира като такъв по чл. 49 ЗЗД, вр. с чл. 45 от ЗЗД и е в компетентността на общите граждански съдилища".

В цитирания тълкувателен акт е изтъкнато, че завършващите актове на Агенцията по вписванията нямат характера на индивидуални административни актове, а извършваната от нея дейност има белезите на охранително производство и затова отговорността за незаконосъобразни действия на служител на Агенцията по вписванията при осъществяване на дейност по извършване на вписване в имотния регистър следва да се реализира по общия исков ред (т.е. по чл. 49 ЗЗД)- такава също е и практиката на касационната инстанция- напр. Опр. № 10/19.02.2015г. по гр.дело № 6/2015г. на ВКС.

В същия смисъл е и изготвеният от първоинстанционният съд доклад, като в частта му относно приетата правна квалификация на иска не са направени възражения от страните. Ето защо ще следва да се приеме, че с оглед на дадените от смесения петчленен състав на ВАС и ВКС задължителни указания към настоящия съд, предявените искове са допустими, срещу надлежен ответник Агенцията по вписванията (по твърденията на ищеца в исковата молба и уточнението към нея, обективирано във въззивната жалба), с правно основание чл. 49 ЗЗД вр. чл. 45 ЗЗД, и предявен на деликтно основание, по общ исков ред, а не по ЗОДОВ.

Уважаването на така предявения иск налага при условията на пълно и главно доказване от ищцовата страна да се установят всички елементи от фактическия състав на непозволеното увреждане: деянието, което се изразява в действия или бездействия /вписването заличаването на ипотеката върху всички ипотекирани в полза на банката недвижими имоти, а не само върху един от самостоятелните обекти в сградата, съобразно действителната воля на ипотекарния кредитор и разпореждането на съдията по вписванията, което според уточняващите твърдения на ищеца е съобразено със съгласието на кредитора по начина по който е изразено/; също (с оглед фактическите и правни твърдения), че това деяние е извършено от служители по КТ или по ЗДСл при ответника Агенцията по вписванията, а не и от съдии по вписванията); противоправността на деянието (нарушаването с това заличаване и последващо удостоверяване на твърдяните от ищеца нормативи ); вредата (в посочените вид и размер); причинната връзка между деяние и вреда; вредата да е причинена вследствие на неизпълнение (с действия или бездействие) на задължение, вменено по закон на ответника и на неговите служители; както и вината на извършителите (служители на ответника по КТ или по ЗДСл, а не на съдии по вписванията по ЗСВ).

В процесуална тежест на ответната страна е да докаже положителните факти, на които основава възраженията си - че е положил необходимата грижа и е изпълнил нормативните си задължения; че евентуалното неизпълнение се е дължало на извинителни технически причини или поради причини на действията на съдията по вписванията, за които ответникът не следва да носи отговорност, тъй като техен работодател, респ. възложител на работа по см. на чл.49 от ЗЗД се явява министърът на правосъдието.

Както се посочи по-горе, по делото липсва спор между страните относно фактическите обстоятелства, въведени от ищеца, и които са подробно описани от първоинстанционния съд и преповторени от въззивния съд в предходната част от решението, с оглед на което съдът не намира за нужно да я преповтаря отново. Всъщност спорът по делото е правен и е за отговорността на ответника Агенцията по вписванията по чл. 49 ЗЗД спрямо ищеца, при иначе правилно изяснената от първоинстанциония съд фактическа обстановка. По него въззивният съд намира следното:

Съгласно разпоредбата на чл.49 от ЗЗД, този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.

В настоящия случай събраните по делото доказателства установяват, че с молбата- съгласие с изх.№ 700-722/06.11.2009г. „Райфайзенбанк България“ЕАД е дала съгласието си и е поискала заличаване на ипотеката на основание чл.179 ЗЗД само по отношение на единия от всички ипотекирани в нейна полза недвижими имоти- този представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор № 04279.629.163.1.3, представляващ „жилище, апартамент“ с №3, с площ от 80, 79кв.м., намиращ се в жилищната сграда с административен адрес гр. Благоевград, ул.“Освобождение“, като в съгласието за заличаване изрично е посочено, че банката дава съгласието си само за частичното заличаване на ипотеката и че учредената посредством с Нотариален акт № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К. ипотека остава да действа върху всички останали ипотекирани в полза на банката недвижими имоти.

Не е спорно, а и от събраните по делото и обсъдени по-горе писмени доказателства се установява, че вместо частичното заличаване на ипотеката, така както е по искане от Банката, Служба по вписванията Благоевград е извършила пълно заличаване на ипотеката като твърденията на ищеца предвид уточняването на исковата претенция са че това е станало вследствие неправилното отразяване в заличаването на ипотеката на всички имоти от страна на служителя на Агенцията по вписванията, който вследствие на пропуск/опущение или поради някаква друга вероятна причина не се е съобразил с иначе правомерното разпореждане на съдията на вписванията да се заличи ипотеката само на единия от имотите. Тоест твърденията са че фактическите действия на съответното длъжностно лице от Агенцията по вписванията не са съобразени с действителния разпоредителен акт и указанията на съдията по вписванията да са заличи ипотеката само на единия от имотите, които на основание чл.280, ал.1 от Закона за съдебната власт са обвързващи и задължителни по отношение на това длъжностно лице.

На първо място следва да се посоч че въззивният съд поначало намира да е налице известна логика и правна обоснованост в доводите и аргументите на въззивния жалбоподател, че употребеният от съдията по вписванията израз „да се заличи договорната ипотека…“ може да бъде разтълкуван по правилата на формалната житейска логика от всяко лице притежаващо приблизително средно ниво на интелигентност по начин, че волята на длъжностното лице, което е автор на въпросната резолюция е била да бъде заличена ипотеката по начина по който е искано това от молителя, т.е искането да се удовлетвори точно по начина по който е заявено, като заличаването да е само частично. Аргумент в тази насока може да бъде изведен и от това, че процесната ипотека е била учредена върху седем самостоятелно обособени недвижими имота, намиращи се в жилищна сграда, която е била в процес на строеж при учредяването на ипотеката. А това означава, че са били налице седем отделни ипотеки, които по волята на страните за бързина и за процесуално улеснение са били обективирани от външна страна в изготвянето на един общ ипотечен акт. Следователно, съгласието на банката да се заличи ипотеката върху този имот, от гледна точка само за този имот води до пълно заличаване, а от гледна точка за целия ипотечен акт- до частично заличаване. Но при всяко положение, видно от приложеното по делото съгласие на банката, заличаването е поискано само за единия от седемте имоти, но не за всичките, поради което и по начало правно обоснована и общо взето добре аргументирана е тезата на жалбоподателя, че съдията по вписванията дължи произнасяне само по това по което е сезиран, от което да следва и извод, че заличаването на ипотеката, макар и да е разпоредено в акта на съдията по вписванията по един твърде пестелив в употребените изразни средства начин, е че все пак действителният разпоредителен акт на съдията по вписванията е бил да се заличи ипотеката само по отношение на единия от самостоятелно обособените обекти за който банката като ипотекарен кредитор е дала изричното си съгласие за това.

Съдът в настоящия си съдебен състав споделя тезата, че тези аргументи по начало биха били приложими и са правно обосновани, но единствено ако действително е налице правомерност в действията на съдията по вписванията, като разпореждането му пак и да не е добре мотивирано и съвсем правно издържано все пак да е постановено в предвидената от закона форма и да е правилно и законосъобразно, а последното в случая не е налице тъй като при заличаването на вписаната ипотека същият не е действал съобразно предвиденият в Правилника за вписванията процесуален ред за заличаване на ипотеката, който е еднакъв без значение дали се иска пълно или само частично заличаване.

Процесуалният ред за заличаване на ипотеката е уреден на първо място в разпоредбите на ГПК- чл. 530-чл.540 ГПК, където са уредени общите правила за всяка едно охранително производство, чл.569 и следв. от ГПК относно нотариалните удостоверявания, както и разпоредбите на чл.179, ал.1, ал.2 и ал.3 от ЗЗД, които в тази им част имат процесуален характер, но преди всичко неговото подробно уреждане се намира в Правилника за вписванията, като за заличаването на ипотеките меродавен е текстът на чл.19, ал.3 от ПВ, предвиждащ, че „Заличаването може да иска всеки заинтересован, то се извършва чрез отбелязване отстрани на вписания акт, като се посочи документът, на основание на който той става и времето, когато е направено. Отбелязването се подписва от съдията по вписванията. При изчерпване на свободното място в ипотечния акт по разпореждане на съдията по вписванията служител от службата по вписванията залепва продължение/алонж/, скрепено с подписа на служителя и печата на службата най-малко на две места. За извършения алонж съдията по вписванията прави нарочна забележка след заверката по чл.35, ал.3.

Относно частичното заличаване на ипотеките чл.21 от Правилника за вписванията предвижда, че частичното заличаване се извършва по същия начин, както заличаването изцяло на ипотеката.

В настоящия случай от изисканата и представената пред първоинстанционния съд административна преписка от АВ, в която фигурира и екземплярът от самата процесна ипотека, обективирана в Нотариален акт № 74, том I, per. № 2203, дело № 66 от 2009г. по описа на Нотариус И. К. и съхраняван в СВ-Благоевград, се установява, че върху него няма никакъв запис, направен от когото и да било, не е налице никакво отбелязване за заличаване отстрани на вписания ипотечен акт.

Такъв запис обаче е налице и е поставен върху молбата съгласие на „Райфайзенбанк България“ЕАД с изх.№ 700-722/06.11.2009г./ на л.196 от преписката по първоинстанционното дело/ на която в горния ляв ъгъл на документа е положена писмената резолюция на съдията по вписванията, която е в смисъл „Да се заличи вписаната договорна ипотека на основание чл.179 от ЗЗД и чл.19 от ПВ чрез отбелязване по партидата“. Следователно противно на твърденията на въззивния жалбоподател не сме пред нищожно удостоверяване, при което като последица ипотеката не е заличена нито частично, нито пълно и че същата все още е действаща, а пред незаконосъобразно удостоверяване, при което съдията е действал противно на предписания от ПВ процесуален ред за заличаване на ипотеката като е поставил резолюцията си не върху ипотечния акт, а върху съгласието за заличаване от ипотекарния кредитор. Изискванията на ПВ вписването и заличаването да става по точно определен процесуален ред не е самоцелно и поради това неспазването му винаги представлява особено съществено нарушение на производствените правила по извършването му. Спазването на тези правила е обусловено от необходимостта да се постигне и гарантира правната сигурност на гражданския оборот, вкл. и в случаи като настоящия при които се поставя въпроса за съмнение и необходимост от тълкуване каква е била действителната воля на съдията по вписванията при постановяването на охранителния акт по заличаването на ипотеката- дали е пълно заличаване или само частично, както и дали изобщо заличаването на ипотеката са отнася до същите имоти и до същия ипотечен акт въз основа на който е била учредена.

Следователно не сме изправени пред нищожно заличаване на ипотеката, поради липсваща резолюция върху ипотечния акт и съответно, че ипотеката не следва да счита за заличена нито частично, нито пълно, както се домогва да твърди ищецът във въззивната си жалба. Налице са всъщност поредица от незаконосъобразни действия на съдията по вписванията, които са опорочили цялостно процедурата по заличаване на ипотеката и са се отразили върху законосъобразността на крайния охранителен акт, но не и да може да се счита, че вследствие на тях постановеният краен охранителен акт, с което длъжностното лице от АВ е извършило действията по непосредственото заличаване на ипотеката от електронната партида няма правен ефект и че ипотеката е все още е действаща. Освен това въззивният съд намира за необходимо да допълни и че нарочно предявен иск по чл.90 от ЗКИР не е предявен и недействителността на вписването не е било обявено изрично, като не може недействителността на вписването да бъде констатирано в мотивите на съдебния акт, каквото е по същество искането на въззивния жалбоподател. Разпоредбата на чл.179, ал.3 ЗЗД е ясна и непротиворечива, а именно че заличаването погасява ипотеката, както и че ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви от съда за недействителен, то ипотеката може да се впише наново, но в този случай тя ще има ред от новото вписване. В този см. предложеното от въззивника тълкуване при което недействителността на вписването/заличаването/ може да се констатира и в мотивите на съдебния акт по направеното възражение, а не с нарочен съдебен акт, е тълкуване в противоречие със закона, който урежда публичност и противопоставимост на вписването и с целта на закона, която брани правната сигурност на гражданския оборот.

Следва да бъде споделен и направеният от първата инстанция правен извод, че дори и да бъде отменен като недействителен постановеният акт за заличаване на договорната ипотека на съдията по вписванията, отмяната му не може да има ретроактивно действие, а може да има действие само занапред. Това е така, защото според разпоредбата на чл.179, ал.3 ЗЗД ипотеката може да се впише отново, но ще има ред от новото вписване. По тези съображения съдът намира и че не следва да обсъжда извършените впоследствие действия по повторно вписване на цялата ипотека, както и по чия инициатива те са извършени – на съдията по вписванията или на длъжностното лице, след като е констатирана незаконосъобразност на заличаването на цялата ипотека, тъй като на първо място те нямат правен ефект по отношение конститутивния характер на второто вписване тъй като имат действие по отношение на третите лица едва от този момент, и на второ място са без всякакво правно значение и са напълно ирелевантни за отговорността на ответника за заличаването на ипотеката, което е сторено през релевантния за това момент- 9.11.2009г.

На следващо място по делото се установява и че е налице и друга незаконосъобразност в действията на съдията по вписванията, намираща израз в допълнително поставената от него отметка в горния десен ъгъл на съгласието на кредитора „Райфайзенбанк България“ЕАД, чрез която той е удостоверил факта на вече извършеното заличаване на ипотеката посредством вписване с вх.№ 3868, том 2 акт № 25 от 09.11.2009г. Тази резолюция има удостоверителен характер и се явява последваща по отношение фактическото заличаване на ипотеката, което вече е било извършено от длъжностното лице от АВ посредством отразяването му по електронната партида на ипотекарния длъжник.Поставянето й е в изпълнение на разпоредителните функции на съдията по вписванията, осъществяващ по силата нормативни актове/ ЗСВ и Правилника за вписванията/ дейност по контрол за законосъобразността на провеждането на охранителното производство, вкл. и по отношение на действията на служителите на Агенцията по вписванията, които са му функционално и методически подчинени. По повод на извършването на това последващо удостоверяване съдията по вписванията е бил длъжен и е следвало да констатира незаконосъобразността в действията на длъжностното лице, намиращи се в несъответствие с действителната му воля, изразена в предходната резолюция от 09.11.2009г. да се заличи само частично, а не изцяло вписаната ипотека. Ако действително, както се твърди във въззивната жалба, такава е била истинската разпоредителната воля на съдията на вписванията- да се заличи само частично, а не цялостно ипотеката, само по отношение на единия от обособените обекти, той е следвало да констатира тази грешка на длъжностното лице като предприеме незабавни и своевременни действия по отстраняването на допуснатия от длъжностното лице порок на заличаването, което в случая е следвало да стане по реда на чл.33в, ал.1 от ПВ. Съответно след като констатира несъответствието между съдържанието на вписания акт- за частично заличаване на ипотеката и нанесените данни в съответните партиди, ако действително такава е била разпоредителната воля на съдията по вписванията в акта му от 9.11.2009г., той е следвало да инициира провеждането на производство по чл.33в, ал.2 от ПВ- за отстраняване на допусната техническа грешка пи заличаването на ипотеката, като даването на такива указания е в съответствие с разпоредителни му правомощия по чл.15, ал.1 от ПВ.Като не е сторил това, освен че не е изпълнил произтичащите от чл.15, ал.1 ПВ разпоредителни правомощия и задължения по повод на охранителното производство за контрол за законосъобразност по отношение на действията на длъжностните лица от АВ, съдията по вписванията очевидно е възприел за правилни тези техни действия, както и че те съответстват на предполагаемата му действителна воля- да бъде заличена цялата, а не само частично ипотека. А в крайна сметка ако съдията по вписванията е бил по прецизен и старателен при изпълнение на служебните си задължения и не толкова пестелив при употребата на изразните си средства, а вместо това изрично да е упоменал че се заличава само ипотеката на единия от имотите по ипотечния акт на основание чл.179, ал.1 ЗЗД съобразно пределите на даденото от кредитора съгласие и то да е сторил това върху акта за учредяване на ипотеката, както изисква Правилника за вписванията, а не както е процедирал върху молбата-съгласие на кредитора по начин по който не е предвиден от закона, то изобщо не би възникнала необходимостта от тълкуване на действителната воля и съдържание на резолюцията на съдията по вписванията и съответно за длъжностното лице от АВ не би възникнало никакво затруднение правилно да разчете, осмисли и съответно да изпълни разпорежданията и указанията на съдията по вписванията. Както се посочи по- горе, предприетият от съдията по вписванията подход по изпълнение на служебните му задължения сочи на риск за правната сигурност на гражданския оборот, поради което и извършените от съдията по вписванията действия по заличаване на ипотеката като извършени не по установения в чл.19 от ПВ производствен ред сочат на незаконосъобразност и неправомерност на извършените действия по заличаване на ипотеката, като отговорността за това ще е лично негова, а на длъжностното лице от АВ, което функционално му е подчинено и което е длъжно да изпълни дадените от съдията по вписванията резолюции без да е задължено да проверява тяхната правилност и да има възможност да откаже да ги изпълни ако констатира незаконосъобразност или счете те да са неправилни.

Това е така, защото действията на служителят към Агенцията по вписванията са обусловени от задължението му да изпълни точно разпореждането на съдията по вписванията, като дейността му е чисто техническа- да нанесе в конкретния случай разпореденото от съдията по вписванията заличаване на наложената ипотека в компютърната база данни на Агенцията по вписванията, което в настоящия случай от приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза се установява да е извършено с електронния подпис на служителя. Служителят на Агенцията по вписванията е длъжен да изпълни по силата на закона точно и съобразно дадените му указания, като между впрочем това негово задължение наред с другото се установява и от представената по делото и приета като доказателство длъжностна характеристика за длъжността „главен специалист“ в „Службата по вписвания към ГД“Имотен регистър“.

Предвид горното въззивният съд, също както и първоинстанционният съд, макар и да е с малко по различни от неговите правни изводи, намира че в случая не са налице предпоставките, които да обосновават пасивната материалноправна легитимация на Агенцията по вписванията да отговаря по предявения иск с правно основание чл.49 ЗЗД. Както се посочи по-горе в мотивите, за да възникне гаранционно-обезпечителната отговорност по чл. 49 ЗЗД е необходимо да са налице вреди, причинени на пострадалия ищец, те да са причинени от лице, на което отговорният по чл. 49 ЗЗД/ответната Агенция по вписванията/ е възложил работа, вредите да са причинени при или по повод възложената работа и наличие на вина за причинените вреди от страна на изпълнителя й. В тази връзка по делото се прие за установено, че незаконосъобразното заличаване на цялата ипотека, вместо само за единия от самостоятелно обособените недвижими имоти съобразно даденото по реда на чл.179 ЗЗД съгласие от ипотекарния кредитор, е извършено по вина на съдията по вписванията, който обаче не се намира в служебни или трудово –правни отношения с ответната Агенция по вписванията, а е в такива с Министъра на правосъдието, като министерство на правосъдието не е конституирано като ответник в настоящия процес.

Както е прието в константната съдебна практика, обективирана в редица съдебни актове на касационната инстанция, а и в задължителната такава- в ТР № 3/2004 г. на ОСГК на ВКС, която изцяло се споделя и от настоящия съдебен състав, Министерство на правосъдието е държавният орган, който отговаря за вреди на граждани от незаконни действия на съдиите изпълнители и съдиите по вписванията, тъй като те са длъжностни лица в служебни отношения с министерство на правосъдието. В съответствие с тази задължителна съдебна практика в случая въззивният съд приема, че предвид недоказването на твърдението на ищеца, че длъжностното лице не е изпълнило коректно и точно иначе правомерните указания и разпореждания на съдията по вписванията да се заличи не цялата, а само частично ипотеката по отношение на единия от имотите, а напротив установи се, че настъпването на вредите е станало изцяло по вината и поради неправомерността в действията на съдията по вписванията, който обаче не е служител на Агенцията по вписванията и отговорност за неговите действия по реда на чл.49 от ЗЗД следва да носи Министерство на правосъдието, с което съдията по вписванията се намира в служебни правоотношения и се явява негов работодател. Следователно посоченият от ищеца ответник Агенцията по вписванията няма материална легитимация да отговаря за вредите причинени от виновното длъжностно лице, с което той не се намира в служебни или трудови правоотношения, поради което и предявеният срещу него иск с правно основание чл.49 ЗЗД подлежи на отхвърляне като неоснователен.

Поради съвпадането на крайните изводи на въззивния съд с тези на първоинстанционния съд въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение, като неоснователна, а обжалваното с него първоинстанционно решение- потвърдено, като правилно и законосъобразно.

С оглед изхода на спора и на осн. чл. 78, ал.8 ГПК въззивникът следва да бъде осъден да заплати на Апелативен съд София разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева.

Воден от горното, Софийски апелативен съд