Решение № 733 от 21.2.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 989/2023 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.11, б.„б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Делото е образувано по жалба от Община Долна Митрополия, представлявано от кмета П. Ц., против Решение №РД-02-14-1201 от 13.11.2023 г., издадено от директор Дирекция УТС и ръководител на Националния орган по проект с рег.№ROBG - 138 „Рационализиране на трафика в трансграничната Дунавска зона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи /1675132, 72 лева с ДДС – разходи без собствения принос на бенефициера/, финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за Обособена позиция №3 с №РД-12-146/29.11.2018г. на стойност 1424447, 12лв. без ДДС /1709336, 54лв. с ДДС/, сключен с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“.

В жалбата са наведени доводи, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на административно-производствените правила. Твърди се, че двете посочени нарушения не са налице. Относно нередността — наличие на ограничително изискване към критериите за подбор, произтичаща от нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“, във вр. с чл. 2, ал. 1, т.3 ЗОП се счита, че доколкото веднъж по същия договор е наложена финансова корекция поради наличие на същата нередност — ограничително изискване към критериите за подбор, решението за налагане на финансова корекция следва да бъде отменено, въпреки че корекцията е наложена в случая за друго ограничително изискване, тъй като националния орган при първото си произнасяне е бил длъжен да посочи всички факти, които попадат в хипотезата на ограничителни критерии. Сочи се, че дори да се приеме, че липсва нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, то решението е незаконосъобразно, поради факта, че въведените изисквания за подбор не са дискриминационни, т.е. отсъства нередност. Посочва се, че мотивите на органа се свързват с въведеното изискване от възложителя, че кандидата следва да докаже професионален опит в проектирането и строителството на пътни отсечки с обща дължина 3 200 л. м., макар предмета по позицията да било пътна отсечка с по-малка дължина - 2 100 линейни метра, което е пряко несъответствие с нормата на чл. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, т.е. изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Счита се, че цитираната като нарушена правна норма не изисква пълно съвпадение между предмета на поръчката и изисквания професионален опит от участниците. Твърди се, че въведените изисквания за минимално изпълнени линейни метри асфалтова настилка са сходни с тези за всяка от обособените позиции, като се обосновава и защо за в завишен размер. Твърди се още, че в рамките на оперативната си самостоятелност община Д. М. е направила преценка, че въведените изисквания за наличен професионален опит са съобразени и със сложността на строителния обект по всяка от обособените три позиции и в частност на тази по пункт първи.Посочва се, че съдебният контрол върху предходното решение на националния орган за финансова корекция по същия договор и за същата нередност — ограничително изискване към критериите за подбор, се е развило в производството по АД № 478/22г. на АС-Плевен и по АД № 10761/2022 г. на ВАС, като касационната инстанция в своите мотиви изрично е записала, че в разглеждания случай следва да намери приложение решение от 31.03.2022 г. по дело № С-195/21 г. СЕС. В тази връзка се счита, че след като на възложителя е признато правото да прецизира/повиши изискванията към професионалния и технически опит на кандидатите от гледище на сложността и спецификата на обекта дори спрямо нормативните изисквания, то подобна възможност следва да бъде призната и за тези от ненормативен (фактически) характер - например дължината на изпълнените асфалтови настилки. Сочи се още, че така въведените изисквания са индивидуално преценени по отношение на всяка от обособените позиции с оглед спецификите на изпълнявания обект в отделните му части. Твърди се, че няма нищо по-логично от това участниците да удостоверят, че са изпълнили асфалтова настилка в линейни метри, която да надвишава тази, която следва да бъде изпълнена при възлагане на поръчката. Посочва се, че не може да бъде определено като дискриминиращо условие въведеното изискване „при участие в повече от една обособена позиция, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно“. Посочва се също, че условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една обособена позиция не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. В този смисъл се сочи съдебна практика - Решение № 5002/11.05.2023 г. на ВАС. Относно нередността — за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, се твърди, че като нарушена разпоредба е посочена чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, т.е. участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, но нито една от фактическите констатации в тази част от обжалваното решение не са свързани с изпълнението на поръчката. Счита се, че неправилното дефиниране на нарушената материалноправна норма представлява дефект на административния акт и предпоставя негова отмяна. Сочи се, че в цитираните от националния орган указания е отразено, че основание за отстраняване е наличието на паразитни текстове от други процедури, възложители или обекти, които водят до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към тази процедура. Твърди се, че с лучаят не е такъв, а представлява банална техническа грешка, като в офертата на ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ възложителят община Д. М. е споменат няколко десетки пъти, и един път е объркан с Червен бряг. Счита се, че това не води до невъзможност да бъде съобразено, че необходимото разрешение за изсичане и изкореняване на дървета ще бъде поискано от компетентната община. Посочва се също, че идентична е и констатацията, че в офертата на участника е посочена отменена Наредба № 4/95 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, като националния орган пропуска да спомене, че участникът (няколко страници по-долу) изрично е заявил, че при строителните работи ще бъдат стриктно спазвани условията и изискванията на актуалната Наредба № РА-07/8 от 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа. Твърди се още, че последната констатация на националния орган не е напълно разбираема, но следва да се има предвид, че Работната програма следва да бъде четена в своята цялост, доколкото в нейните предшестващи и следващи раздели детайлно са описани способите за взаимодействие на персонала, мерките за постигане на необходимото качество и реакция при констатиране на слабости при изпълнение на цялостния проект в трите му съставни части - проектиране, строителство и авторски надзор. Посочва се, че в т.19 „Технологична последователност и обвързаност на изпълнението“ от изложението на участника за всеки вид дейност и конкретна строителна операция са посочени конкретните работници от отделните екипи, тяхната квалификация и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. В тази връзка се твърди, че така предложената организация на работните звена и отделните човешки ресурси, предвидена от участника съдържа всички задължителни елементи, определени от Възложителя в Техническата спецификация и напълно съответства на приложения Линеен календарен график и диаграма на работата ръка. Относно част „Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството“ се посочва, че в Работната програма участникът е изброил мерките, които смята да приложи с цел осигуряване на нивото на качеството по време на изпълнението на всички дейности, включени в обхвата на поръчката, като напълно неаргументирани са твърденията, че представените от участника мерки като брой не съответстват на изискванията в Техническата спецификация. Счита се, че посочените от националния орган несъответствия между офертата на участника по обособена позиция 3 и изискванията на Техническата спецификация на възложителя изобщо не съответстват на посочената за нарушена национална правна норма - чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като нямат връзка с обявените условия за изпълнение на обществената поръчката, а по- скоро с нейното възлагане. В заключение се моли за отмяна на решението и се претендира присъждане на разноски.

От ответника, чрез процесуален представител, е депозиран писмен отговор с доводи за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

В съдебно заседание оспорващата община се представлява от адв.О. Л., който поддържа депозираната жалба и излага доводи за отмяна на решението на националния орган, аналогични на изложените в жалбата. Прави искане за разноски. Представя писмени бележки.

За ответника, в съдебно заседание не се явява представител. По делото е депозирана писмена молба, в която се изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражения за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Процесното решение е изпратено на 13.11.2023 г., като е получено от общината на същата дата /л.80/. Жалбата е подадена на 27.11.2023 г., видно от поставения вх.№ на МРРБ от тази дата /л.5/ и документа от пощенски оператор на л.4. Т.е. жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1201 от 13.11.2023 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер община Долна Митрополия, издадено от ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % с ДДС от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по договор № РД-12-146/29.11.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия” (Обособена позиция № 3), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 675 132.72 лв. с ДДС (разходи без собствения принос на бенефициера).

Сочи се в решението, че с Решение № РД-02-14-855/31.08.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата на бенефициера е наложена финансова корекция по същия Договор № РД-12-146/29.11.2018 г. с ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ на стойност 1 424 447, 12 лв. без ДДС (1 709 336, 54 лв. с ДДС) в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове за нередности, съгласно т. 11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, свързани със незаконосъобразна методика за оценка и ограничителни изисквания към експерт Ръководител на проекта. Сочи се още, че административният акт е обжалван, като към момента няма произнасяне от страна на административния съд като първа инстанция.

Посочва се, че съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, като в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Сочи се, че общата финансова корекция в размер на 25 % за констатираните нередности в случая не се натрупва с вече определената с Решение № РД-02-14-855/31.08.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция в размер на 5 %, като при влизане в сила на Решение № РД-02-14-855/31.08.2022 г. финансовият ефект на определената финансова корекция се поглъща до размер от 5 %.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението се сочи, че при провеждане от общината като възложител на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN 1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен – ДЗС „1 май“, PVN2046 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042, по три обособени позиции в изпълнение на проект ROBG 138: „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“ („The streamline of the traffic in the cross border Danubian area“), по програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014 - 2020г., в частта по Обособена позиция № 3: „Инженеринг на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042“, по която е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с № РД-12-146/29.11.2018 г., с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“ на стойност 1 424 447, 12 лева без ДДС (1 709 336, 54 лева с ДДС), са констатирани следните нарушения:

1.Ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.

Посочено е, че съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите в проверяваната поръчка, участниците следва да са „изпълнили минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, както следва: - за обособена позиция № 1 - дължина на пътни участъци не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин); - за обособена позиция № 2 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 2700.00 л. м. (две хиляди и седемстотин линейни метра) и - за обособена позиция № 3 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра), като възложителят е пояснил, че участникът трябва да е реализирал посочената минимална дължина за всяка обособена позиция, а при участие в повече от една обособена позиция, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

Отразено е, че видно от описано в т. 1.1. „Описание на съществуващото положение“ от техническата спецификация по поръчката възложителят е посочил началото и края на участъците, по които ще се строи, както и дължината на отделните участъци, като конкретно по обособена позиция № 3 пътната отсечка, предмет на проектиране и строителство, е с дължина 2, 1 км или 2 100 метра. Направен е извод, че възложителят е поставил изисквания за доказване на опит и изпълнен обем от строителни дейности, които надвишават обема от строителни дейности, които реално е предвидено да бъдат извършени в изпълнение на поръчката обособена позиция № 3, като надвишаването е с приблизително 1, 5 пъти.

Прието е, че поставените изисквания за опит на участниците в изпълнението на сходна дейност е обем, по-голям от обема на предмета на поръчката по съответната обособена позиция, както и за кумулиране на обема на предмета на поръчката при участие в повече от една обособени позиции по поръчката, е незаконосъобразно, поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП.

Посочено е, че нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Сочи се също, че тази норма е доразвита в текста на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който поставените критерии за подбор трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като в случаите, когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Твърди се, че текстът на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП дава право на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години. Направен е извод, че поставените от бенефициера изисквания не отговарят на цитираните правни норми.

2. За изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

Посочено е, че съгласно т.3, раздел VIII от техническата спецификация, участниците следва да предложат работна програма за изпълнение, която следва да съдържа конкретни предложения за изпълнение, сред които технологична последователност на строителните процеси, като възложителят е изискал технологичната последователност да включва:

• организация и подход при изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси, като участниците следва да посочат „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти и мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение;

-Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение, които да са адекватни, аргументирани и да имат качествен ефект, като възложителят е изискал всеки участник да предложи по минимум 3 мерки за изпълнението на етапа на проектиране, 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор и минимум 5 мерки за етапа на изпълнение на строителството.

Посочено е, че съгласно утвърдения образец на техническо предложение и т. 5.3.2, раздел III от указанията към участниците, възложителят отстранява от участие икономическите оператори, когато представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя; работната програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др.; има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива.

Посочено е още, че в част „План за организация по изпълнение на мерките за опазване на околната среда“ участникът е предвидил дейността по изсичането на дървесна и храстова растителност, изкореняването на единични дървета да се извършва при спазване на разпоредбите на Наредбата за изграждане и опазване на зелената система след издаване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг, като предметът на поръчката се изпълнява на територията на община Долна Митрополия, а не на територията на община Червен бряг, поради което са посочени неотносими към предмета нормативен акт и условия за изпълнение, с което не е изпълнено условието на възложителя, което е самостоятелно основание за отстраняване, в работната програма да не се включват паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти. Счетено е, че дори само на това основание, участникът е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

Сочи се, че в т. 6 „Организация и подход при изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси“ и в т. 1, раздел III. „Организация и разпределение на ресурсите за изпълнение на всички видове СМР“ участникът е описал отговорностите на проектантския екип по част „План за безопасност и здраве“, като е посочил, че „подготовката на тази част от инвестиционните проекти ще бъдат съставени така, че да отговарят на изискванията и на следните нормативни документи (със съответните последни редакции и промени).... Наредба № 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана“, но тази наредба е отменена с ДВ, бр. 3 от 13.01.2009 г. Направен е извод, че участникът се е позовал за изпълнението на дейностите по проектиране на отменен нормативен акт, което е изрично основание за отстраняване на участника съгласно обявените от възложителя условия, като тази констатация, сама по себе си, също е достатъчно основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя.

Посочено е още, че в т. 1, раздел III. „Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР“ участникът е описал отговорностите на членовете от екипа - ръководител, заместник ръководител, ръководител на проектантския екип, проектантския екип по отделните части, ръководителя по изпълнението на строителни дейност, координаторът по безопасност и здраве, специалист околна среда, отговорник ВОБД, екип за контрол на качеството, ръководител и екип „геодезическо звено“, ръководител и екип „ПТО“, ръководител и екип „пътни работи“, ръководител и екип „асфалтови работи“, ръководител и екип „конструкции“ и др., като в предложението е посочил следното: - „екипът ПТО се явява обединително звено на цялата документална информация и оформянето и във вид за предаване към Консултанта и съответно Възложител“. Описани са функциите и отговорностите на ръководителя на екипа, но не и на отделните членове и конкретните лица в него — ръководителят част пътна и екипът от физически лица ръководят дейностите по пътни работи, като изкопи, насип, пътна основа, бордюри и др. Описани са отговорностите на звеното, както и задълженията и отговорностите на ръководителя на екипа, но не е посочена информация за конкретните лица в екипа по част пътна; - „ръководителят и екипът от технически лица по част асфалтови работи организира, ръководи и синхронизира извършване изпълнението на полагането на асфалтовите пластове“... Всеки технически ръководител на асфалтополагащо звено, контролира попълването на книгата за ежедневен инструктаж. От работниците...“. Описани са отговорностите на звеното, както и задълженията и отговорностите на ръководителя на екипа, но не е посочена информация за конкретните лица в екипа по част асфалтови работи; - описани са отговорностите на екип конструкции и неговия ръководител, но не е посочена информация за конкретните лица в екипа по част конструкции; - ръководителят и екипът материално и техническо осигуряване отговарят за материалното и техническо подсигуряване на обекта, поддържат ежедневна връзка с централен обектов склад и др. Описани са отговорностите на звеното, както и задълженията и отговорностите на ръководителя на екипа, но не е посочена информация за конкретните лица в екипа по част материално техническо осигуряване. В офертата на участника не са посочени конкретните работници от отделните екипи, тяхната квалификация и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Направен е извод, че е налице противоречие на работната програма на участника с изискванията на възложителя за посочване на квалификация и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност, което е самостоятелно основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя.

Отразено е, че един от мотивите за отстраняване на участника „БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по обособена позиция № 3 е, че участникът в частта за „Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР“ е посочил общо отговорностите на изпълнителския състав на строителните дейности, като в ъзложителят и комисията са приели, че: 1. не става ясно какви са конкретните задължения и отговорности на всяко работно звено при изпълнение на дейностите съобразно тяхната предназначеност 2. „така представеното описание не отчита и времевото разпределение на ангажиментите, както на отговорните специалисти, така и на отделните работни звена“. Направено е извод, че тези констатации на комисията са изцяло приложими и по отношение на офертата на избрания за изпълнител участник, но не са отразени в протокола от работата на комисията. Счетено е, че е налице различен подход на комисията спрямо двете оферти, налице е неравно третиране, тъй като за пропуски в офертите на избрания изпълнител и друг участник в процедурата по отношение на изискуемото съдържание за организацията за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки ресурси, назначената от възложителя комисия е приложила различен подход при оценката за съответствие на предложенията с изискванията на възложителя.

Посочено е още, че в част „Система за управление на качеството“ участникът, избран за изпълнител е направил описание на прилаганата от него и доразвита система за управление на качеството и е описал мерките за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството, като при прегледа им е установено следното: - в буква „А“ е предложена мярка за осъществяване на вътрешен контрол на всички процеси, като същата е насочена към трите дейности от предмета на поръчката - проектиране, авторски надзор и изпълнението на СМР; - в буква „В“ е предложена мярка „вътрешни одити и мониторинг“, като същата може да се отнесе към трите дейности от предмета на поръчката; - в буква „С“ е предложена мярка собствени технически спецификации. Направен е извод, че от описанието не е видно по какъв начин мярката може да бъде насочена към дейностите по авторски надзор и проектиране, тъй като самите спецификации се адаптират към конкретния проект и се допълва с изискванията на възложителя и работните проекти. Счетено е, че не може да се приеме, че мярката е относима към дейностите по проектиране и авторски надзор; - в буква „Д“ е предложена мярка „провеждане на обучения“, която е насочена към собствените служители, техническите ръководители бригадири. В описанието на мярката не са посочени дейности, свързани с повишаването на квалификацията на проектантите и лицата, които ще изпълняват дейностите по авторски надзор. Направен е извод, че не може да се приеме, че мярката е относима към дейностите по проектиране и авторски надзор; - предложени са мерки Е, F и G, свързани с контрола на материалите и отстраняването на несъответствия. Мерките са насочени към дейностите по строителство, а не към дейностите по проектиране и авторски надзор. Видно от изложеното в предложението на участника са посочени по две мерки, които могат да бъдат отнесени към дейностите по проектиране и авторски надзор. Счетено е, че не е изпълнено изискването участниците да предложат по минимум 3 мерки за изпълнението на етапа на проектиране и 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор, като констатираното е самостоятелно основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя.

В заключение е прието, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията към съдържанието на техническите предложения, като комисията за провеждане на процедурата не е установила посочените несъответствия в офертата на избрания изпълнител. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор с участника.

В решението и за двете нарушения е посочено, че попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е също, че първото нарушение представлява нередност по т.11, б.„б“, а второто – по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За първото е прието, че нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Приложима е хипотезата на б.„б“ на т. 11, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция. За второто е прието, че техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на техническите спецификации.

Посочена е съдебна практика на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на нарушенията, не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния метод.

Определена е финансова корекция в размер на 25 % за всяко от нарушенията, от стойността на допустимите разходи, без собствения принос на бенефициера по Договор № РД-12-146/29.11.2018г. с изпълнител „Джи Пи М Долна Митрополия” ДЗЗД. Отразено е, че от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %. Посочено е, че същата не се кумулира с предходна ФК, наложена с решение, което е предмет на оспорване пред съд.

Посочено е още, че с писмо № 99-00-3-98/13.10.2023г. е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност. Писмото е изпратено чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството на общината с вх. № ЕПП-04-8363/13.10.2023 г. В законоустановения срок е депозирано възражение с вх. № 99-00-2-201(4)/27.10.2023 г. в МРРБ.

Изложени са мотиви по отношение на направените от общината възражения, като същите са приети за неоснователни.

От другите събрани доказателства се установява следното:

Община Долна Митрополия е получила средства от ЕСИФ по сключен договор за субсидия от ЕФРР №49165/05.12.2017 г. /л.17 и сл./. Общината е страна по административен договор № РД-02-299 от 08.01.2018 г. с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. Въз основа на договора Община Долна Митрополия е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041 / III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1-ви май", PVN2046 / III -118, Подем - Долна Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна Митрополия / - Божурица / РVN 1042, с три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав“, по три обособени позиции, включително по Обособена позиция 3 – „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/PVN 1042“.

Същото е видно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ /л.л.121-130/. Част от документацията е обявлението, и конкретно раздел III. 1.3 /л.125/, т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите /л.141, гръб/, и т. 3, раздел VIII от техническата спецификация /л.214 - л.216/, които са със съдържанието, посочено в решението.

На л.141, гръб са посочени изискванията на възложителя по отношение на изпълнение на строителство в определен размер – за ОП3 3200.00 л.м., както и че при участие за повече от една ОП, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно.

Следва да се отбележи обаче, че посочената т.5.3.2 на раздел III от указанията към участниците не е със съдържанието, посочено в решението. Същата точка касае офертата, която съгласно чл.39, ал.3 от ППЗОП съдържа техническо предложение с линеен график, спецификация на основните използвани материали, работна програма, както и предлаганите ценови параметри.

В т.6.2 от раздел III „Изисквания към участниците“ /л.154/ е посочено следното:

„Настоящите указания не са задължителни като съдържание на документацията съгласно изискването на чл.31, ал.1 от ЗОП. Същите са изготвени на основание чл.31, ал.3 от ЗОП и са направени с цел да улеснят участниците относно определяне характеристиките на поръчката при подготовката на офертите, както и посочване на отделни части от реда за провеждане на процедурата. В този текст не са посочени изчерпателно всички възможни процедурни действия, които са предвидени за изпълнение както от страна на възложителя, така и от участниците в процедурата. В този смисъл относно неуредените в този документ въпроси участниците следва да използват правилата, предвидени в ЗОП и ППЗОП. При противоречие на настоящите указания със ЗОП и ППЗОП, да се прилагат правилата на ЗОП и ППЗОП.“ В одобрената от възложителя техническа спецификация /л.189 и сл./, за ОП 3 е посочено, че има разработен и одобрен идеен проект с изготвени обобщени количествени сметки за обема на отделните видове СМР; че работният инвестиционен проект следва да е изготвен в съответствие с идейния проект и всички нормативни актове и да бъде съгласуван с всички заинтересовани институции и експлоатационни дружества; посочено е детайлно изпълнението на СМР, в т. ч. и изисквания към технологията на изпълнението; отразени са техническите изисквания за изпълнение – нормативни, общи изисквания за качество и работа, контрол по качеството, изпълнение на отделните видове работи и др. /л.л.197-218/. В същата са налице цитираните изисквания от възложителя по отношение на работната програма, включително относно „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти“ /л.215, гръб/, като и посоченото относно „мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение“, с техния характер и брой в отделните етапи /л.216/.

На л.219 и сл. е приобщено техническото предложение на изпълнителя „Джи Пи М Долна Митрополия” ДЗЗД. На л.307, гръб е посоченото позоваване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг. На л.236 и л. 337 е налице посоченото позоваване на Наредба № 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана.

На л.333 и сл. от делото е приобщена частта от техническото предложение „Организация и разпределение на ресурсите (строителна техника, механизация, работна ръка, материали) за изпълнение на всички видове СМР“. Видно от същата, са посочени задълженията на различните ръководители и експерти. Цялостното техническо предложение на избрания за изпълнител по искане на съда е приобщено на л.190 и сл. от класьор 2. В същото е налице цялостен линеен график /л.л.194-244 от класьор 2/, в който са посочени разпределението на различните дейности, съответните етапи и отделни работи по същите, посочени са екипите и техниката, както и съответния брой работници, като квалификация на работниците е посочено съответно общи работници, пътни работници, асфалтови работници, бетонджии, кофражисти. Налице са и диаграми по отношение на техниката и работната ръка.

На л.л.378-387 от делото са описани мерките за осигуряване на качество при изпълнение на строителство. Видно от същите, „А“ е предложена мярка за осъществяване на вътрешен контрол на всички процеси, като същата е насочена към трите дейности от предмета на поръчката - проектиране, авторски надзор и изпълнението на СМР; - в буква „В“ е предложена мярка „вътрешни одити и мониторинг“; - в буква „С“ е предложена мярка собствени технически спецификации. От описанието й е видно, че самите спецификации се адаптират към конкретния проект и се допълва с изискванията на възложителя и работните проекти. За самите технически спецификации е посочено, че са най-основните СМР, като същите СМР са изброени в 8 точки; - в буква „Д“ е предложена мярка „провеждане на обучения“, която е насочена към собствените служители, техническите ръководители, бригадири или работници. Следва да се посочи, че съгласно посоченото в раздел „Технически и професионални способности“ на офертата /л.л.158-162 от класьор 2/ съответните посочени служители са в граждански или трудово правоотношение със съдружник в ДЗЗД. Предложени са мерки Е, F и G, свързани с контрола на материалите и отстраняването на несъответствия.

От кмета на общината със Заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.л.212-213 от класьор 1 /. Видно от регистър на подадените оферти и от протокола за предаването им на председателя на комисията /л.л.220-221 от класьор 1/, са подадени четири оферти.

По делото са приобщени Протоколи №№ 1, 2 и 3 от работата на комисията /л.л.186-275 от класьор 3/. Видно от същите, от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП 3, един е отстранен, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП 3 доколкото работната му програма не отговаря на изискванията на Техническата спецификация. Видно от Протокол №3 на комисията, за ОП3 само „Джи Пи М Долна Митрополия” ДЗЗД е допуснат. Същият е класиран на първо място по тази ОП. Отстраняването на другите участници по ОП 3 е видно и от Решение № РД-08-572/22.10.2018 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.л.276-284 от класьор 3/. По преписката на НО е приобщен само протокол №1 на комисията /л.л.180-185/.

Офертата на отстранения участник „БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД е приобщена на л.л.222-434 от класьор 1. Съгласно решението за отстраняване, едно от основанията за това е, че от предложената работна програма на този участник не „става ясно какви са конкретните задължения и отговорности на всяко работно звено при изпълнение на дейностите съобразно тяхната предназначеност. Така представеното описание не отчита и времевото разпределение на ангажиментите, както на отговорните специалисти, така и на отделните работни звена“. В предложения линеен график от това дружество /л.264 от класьор 1/ са посочени необходимите в отделните етапи общи работници, работници пътни настилки, работници бетонни работи. Следващите листи от графика обаче са с неясно съдържание, не е посочено какво представляват. Не са посочени задълженията и отговорностите на всяко работно звено при изпълнение на дейностите. Дейностите са посочени в работния график, но липсва посочване на работните звена – същите не са посочени и в „Организация и подход при изпълнение на строителството с оглед на наличните човешки и технически ресурси“ – л.л.329-333 от класьор 1.

Въз основа на класирането, по ОП 3 е сключен Договор № РД-12-146/29.11.2018г. с изпълнител „Джи Пи М Долна Митрополия” ДЗЗД, на стойност 1 424 447, 12 лева без ДДС (1 709 336, 54 лева с ДДС), /л.л.1-23 от класьор 4/.

До Националния орган е изпратен одитен доклад от 28.08.2023 г. /л.л.27-37/, съставен на английски и български език, в който се описват съмнения за нередности, описани и в процесното решение.

По делото е приобщено писмо на НО от 13.10.2023 г. /л.л.38-50/, в което се сочи, че сигналът за нередност представлява одитен доклад на ИА ОСЕС, като общината е уведомена за съмненията за нередности, и е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

Депозирано е възражение с вх. № 99-00-2-201(4)/27.10.2023 г. в МРРБ /л.л.51-56/, в което се правят същите възражения, като в жалбата до съда.

По делото е приобщена Заповед на МРРБ № РД 02-14-684/28.06.2023 г. /л.л.15-16/, съгласно която подписалият решението М. О. е определен за ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта му е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Същият притежава електронен подпис /л.л.473-478/, с който е подписано решението.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

Процесното Решението е с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл.2, т.2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т.3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция УТС Милен Обретенов е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. Предвид изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ СУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности предвидени в документацията по обществената поръчка по ОП 3. Като правни основания в оспорения акт са цитирани чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФ СУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /във връзка с второто нарушение/, т.11, буква „б” и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФ СУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност последната се е възползвала. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФ СУ срок за издаване на решението. Предвид изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 ( чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 ( чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006 ), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФ СУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – ограничителни изисквания и избор на изпълнител, който не отговаря на критериите на възложителя.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФ СУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФ СУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФ СУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/.

Точка 11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада първата констатирана нередност, сочи като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи:

– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;

– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;

– изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);

Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК. Тази разпоредба е посочена от националния орган като правна квалификация на първото нарушение. Наложена е ФК в размер на 5 %.

Точка 14 от същото приложение сочи, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая е посочена като приложима първата хипотеза на точката: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Наложена е ФК в размер на 25 %.

С решението е наложена финансова корекция в размер на 25 %, доколкото съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция не се натрупва.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Следва да се установи налице ли са сочените от националния орган нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отношение на първото сочено нарушение, изразяващо се в ограничителни изисквания с оглед предвидения опит за строителство на пътен участък в по-голям размер /3200 л.м./ от този, който е предмет на ОП 3 /2100 л.м./, както и когато се участва за повече от една ОП, изискванията за опит в строителството на пътни участъци се прилагат сумарно, съдът съобразява следното:

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.

В случая възложителят е изискал от участниците да докажат опит в изпълнение на поне една дейност по строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е указал, че същото следва да е за минимална дължина на пътен участък – по ОП 3 в размер на 3200 л. м. Същевременно, пътния участък по ОП3, който ще се строи, е дълъг 2100 л.м. Изискуемият опит, а именно строителство на пътен участък, приблизително 1, 5 пъти по-дълъг от този, за който се провежда обществената поръчка по ОП3, е несъпоставим с обема на ОП3 от обществена поръчка, поради което е заложен в нарушение на посочената разпоредба. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили строителство на пътен участък в размер, равен на посочения по ОП3, но неизпълнили строителство в размер 1, 5 пъти същия участък. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за строителството на 1, 5 пъти по-голям участък се явява необосновано ограничаващо за лица, които не са изпълнили този обем на строителство, но са изпълнили строителство на пътен участък, равен по л.м. на този, който ще се строи по ОП3 на обществената поръчка. Изискването не е пропорционално, като съдът отбелязва, че ако възложителят е смятал, че следва да се притежава опит в полагането на тротоарна настилка, поставяне на отводнителни съоръжения и пр. не е имало пречка да се изисква опит в такива дейности в обем, който е съобразен с обема на същите, предвидени в идейния проект. В случая с по-големия обем на построен пътен участък няма гаранция, че такива дейности са били извършвани от съответния кандидат – същият е възможно да е строил пътни участъци без тротоари, или без отводнителни съоръжения, защото такива не са били предвидени в съответните проекти. С оглед на това изискването по ОП3 за строеж на по-голям по размер пътен участък не е съобразено с обема на обществената поръчка и не е пропорционално.

Настоящият съд обаче счита, че сумирането на изискуемия опит при участие по повече от една ОП на обществената поръчка не е ограничаващо – при условие, че опита за всяка ОП е равен или по-малък от изискуемия сбор като опит в строителството на пътни участъци, съпоставен с опита за общия размер по всички ОП, за които се участва. Възложителят е разделил обществената поръчка на три ОП, но в случай, че един участник има интерес и участва и по трите ОП /което не е ограничено от възложителя/, законосъобразно е да се иска да се докаже идентичен или сходен опит в строителството на пътен участък с общ размер – размера на общия размер на участъците по всички ОП, за които се кандидатства. В този смисъл е и Решение № 5002 от 11.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2531/2023 г., посочено в жалбата, като видно от същото решение, при изискванията за опит, коментирани в това съдебно решение, изискуемата дължина на пътния участък за всяка ОП е била равна на тази, която ще се строи /а не по-голяма/.

С оглед на изложеното, след като е изискал идентичен или сходен опит по изпълнението на строителство на пътен участък, но същият пътен участък е 1, 5 пъти по-голям по размер от участъка по ОП3, възложителят е поставил ограничително изискване пред участниците. Това нарушение е доказано.

По отношение на второто сочено нарушение, изразяващо се в това, че за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Доколкото в решението са изброени значителен брой фактически основания, следва всички те да се обсъдят и анализират поотделно.

Относно изискването на възложителя, съгласно което участниците следва да посочат „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност; Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти.“:

Избраният за изпълнител е посочил тези характеристики в своята оферта. На л.л.194-196 от класьор 3 е приобщена съответната част от неговата оферта, в която подробно са посочени отделните етапи от проектирането и дейностите по строителството, необходимите ресурси, включително проектантски екип, брой общи, пътни, асфалтови работници, бетонджии и кофражисти. Посочено е и времевото разпределение за всяка дейност със съответните ресурси, включително работници. На л.л.197-243 от класьор 3 са приобщени диаграми на различната техника и на човешките ресурси, отново с отразяване на времето и количеството. Тази документация не е приобщена в преписката и не е обсъдена от НО. Следователно не може да се приеме, че в офертата са посочени само задълженията на ръководителите по отделните части, но не са посочени квалификацията и конкретните задължения на работниците, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Налице е подробно описание на отделните дейности по строителството, като са посочени и задълженията на лицата – по брой и квалификация за всяка отделна дейност/етап от строителството.

Необходимо е да се отбележи, че подобни посочвания не са налице в офертата на отстранения участник „БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД. В предложения линеен график от това дружество, макар и трудно четлив /л.264 от класьор 1/ са посочени необходимите в отделните етапи общи работници, работници пътни настилки, работници бетонни работи. Следващите листи от графика обаче са с неясно съдържание, не е посочено какво представляват. Не са посочени задълженията и отговорностите на всяко работно звено при изпълнение на дейностите. Дейностите са посочени в работния график, но липсва посочване на работните звена – същите не са посочени и в „Организация и подход при изпълнение на строителството с оглед на наличните човешки и технически ресурси“ – л.л.329-333 от класьор 1. По тази причина не може да се приеме, че комисията и възложителя са действали по различен начин при едно и също съдържание на офертите на различните участници.

Относно посоченото във връзка с „мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение“:

Твърди се, че са посочени само две от изискуемите три мерки във връзка с проектирането и авторския надзор. НО не е отчел факта, че всички проектанти, които изработват плановете и осъществяват авторски надзор, са служители на ДЗЗД. Същото е видно както от факта, че няма да се използват подизпълнители /л.122 от класьор 3/, така и от посочването на проектантите като такива, намиращи се в трудово или гражданско правоотношение с ДЗЗД /л.л.134-139 от класьор 3/. По тази причина е основателно възражението на оспорващата община, че предвидената мярка „провеждане на обучения“ е относима и по отношение на проектантите, респективно по отношение на проектирането и авторския надзор, доколкото се предвижда обучение на служителите. Доколкото само една мярка не достига според НО, при вземане предвид на тази мярка, че е приложима по отношение на проектирането и авторския надзор, избраният за изпълнител е предвидил в предложението си изискуемия брой мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение.

Относно твърдението, че не е изпълнено условието на възложителя, което е самостоятелно основание за отстраняване, в работната програма да не се включват паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, с оглед посочването, че изсичането на дървесна и храстова растителност и изкореняването на единични дървета се извършва след издаване на разрешение за отсичане и изкореняване на дървета от община Червен бряг:

В случая е налице явна техническа грешка, като съдът отбелязва, че същата грешка по никакъв начин не води до „невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка“. Посочването на разрешителното е необходимо, като с оглед на факта, че строителството ще се извършва на територията на община Долна Митрополия, следва, че разрешението ще се иска да се даде от община Долна Митрополия.

Изискването да няма „наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива“ не означава, че допусната грешка, изразяваща се в посочване на отменената Наредба № 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, означава, че участникът следва да бъде отстранен от класиране. Освен посочване на тази отменена наредба, в офертата е налице и посочване, както заявява и жалбоподателят, и на актуалната Наредба № РД-07/8 от 20 декември 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа (ДВ, бр. 3 от 2009 г.). Не може да се приеме, че е налице невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка. Напротив, отменената наредба регулира същия кръг обществени отношения както действащата понастоящем, която също е посочена. От гледна точка на граматическото тълкуване, изразът „включително и позоваване на отменени такива“ е по отношение на думата „правила“, но не и по отношение на израза „противоречия с нормативната уредба“.

Предвид горното, соченото второ нарушение не е налице.

По отношение на правната квалификация на първото /и единствено доказано/ нарушение по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът счита, че същата е неправилна.

В случая, както са описани в решението, ограничителните изисквания според описанието им попадат в хипотезата на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Биха могли да се подведат под хипотезата на т.11, буква „б“ Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, само ако е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая, видно от протоколите на комисията за провеждане на обществена поръчка, е допусната до класиране само една оферта, която е класирана на първо място. От приобщените документи, включително от протоколите на назначената със Заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. комисия, е видно, че от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП 3, един е отстранен, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП, и един е отстранен по ОП 3 доколкото работната му програма не отговаря на изискванията на Техническата спецификация. До класиране е допуснат само един кандидат. След като до класиране е допуснат само един кандидат, не може да се приложи т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която посочва по-нисък размер на ФК в сравнение с т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Фактът, че по ОП 3 са подадени поне две оферти, не означава, че е налице достатъчна конкуренция по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, доколкото само една оферта е допусната до класиране. Поради тази причина решението за налагане на ФК в размер на 5 % за първото и единствено доказано нарушение е незаконосъобразно, и следва решението да бъде отменено в тази му част, като противоречащо на материалния закон. Следва решението да бъде отменено и по отношение на ФК, наложена за второто нарушение, доколкото същото не е налице. Т.е. решението следва да бъде отменено изцяло.

Решението е в несъответствие и с целта на закона, тъй като само при допусната нередност, квалифицирана правилно следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

За пълнота следва да се посочи, че са неоснователни твърденията, че е наложена ФК за същото нарушение. Видно от самата жалба, наложена е ФК с предходно решение, при различно нарушение, което според НО представляват нередност. Въпреки че същото предходно нарушение е квалифицирано като ограничително изискване, не е налице идентичност, доколкото друго нарушение на норма от правото на ЕС или на свързаното с него национално право е възприето като нередност. НО е следвало чрез служителите си подробно да изследва и установи всички нарушения, които според него представляват нередности, в едно производство, но това, че не го е направил, а в различни производства установява различни нередности, не може да доведе само по себе си до извод за липсата им, или до приемане на решенията му за незаконосъобразни поради липсата на установяване на всички нарушения при първата проверка.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно-производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на делото оспорващата община има право на поисканите още с жалбата разноски, за които е представен списък в о.с.з. /л.481/. Дължимите разноски са в общ размер на 27 792, 04 лева, от които заплатена държавна такса в размер на 1700лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 26092, 04 лева с ДДС /адвокатско пълномощно на л.455, договор за предоставяне на правни услуги на л.л.482-483, фактура на л.484 и документ, удостоверяващ извършен банков превод на л.485/. Възражението за прекомерност е неоснователно с оглед на материалния интерес и фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът