Решение № 6325 от 12.7.2024 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 985/2024 г.

Производството е по реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

1. Образувано е по касационна жалба, предявена от В. Р. К., с [ЕГН], с адрес гр. Пловдив, [улица], ет. 4, ап. 31, чрез пълномощника си адвокат М., срещу Решение № 418 от 21.03.2024 г. на Районен съд гр. Пловдив, постановено по АНД № 5141 по описа на същия съд за 2023 г., потвърждаващо Наказателно постановление (НП) № 11-01-211/04.08.2023 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) - София, с което на жалбоподателя, на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е наложена глоба в размер на 10 000 лв. за извършено нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 138, ал. 1 от ЗОП. Със същото решение К. е осъден да заплати на АДФИ сумата в размер на 150 лв. разноски по делото.

Поддържаните касационни основания се субсумират в твърдението, че обжалваното съдебно решение е неправилно и незаконосъобразно. Иска се отмяна на оспорения съдебен акт и на издаденото наказателно постановление. Претендира се присъждане на разноски съгласно списък, представен в открито съдебно заседание.

1. Ответникът по касационната жалба – Директора на АДФИ, не взема конкретно становище относно допустимостта и основателността на касационната жалба.

1. Участвалият по делото прокурор, представител на Окръжна прокуратура гр. Пловдив, дава заключение, че жалбата е неоснователна.

ІІ. За допустимостта:

1. Касационната жалба е подадена в предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието на правен интерес. При това положение същата се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. За фактите:

1. Пловдивският районен съд е бил сезиран с жалба, предявена от В. Р. К., срещу НП № 11-01-211/04.08.2023 г., издадено от Директора на АДФИ - София. Обжалваното НП е издадено въз основа на АУАН № 11-01-211 от 21.02.2023 г., съставен от Н. П. Д. на длъжност главен финансов инспектор в АДФИ. Обективираните в акта констатации се свеждат до следното:

6.1. На 18.05.2021 г. в гр. Пловдив, в „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, В. Р. К., в качеството си на изпълнителен член на Съвета на директорите (СД) на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, град Пловдив и секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) лично и съвместно с Р. М. - председател на СД, е взел Решение № D116925/18.05.2021 г. и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП - „договаряне без предварителна покана за участие“, с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север“, без да са налице законовите основания по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Направен е извод, че с деянието е нарушена разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 138, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 година).

6.2. Констатирано е, че „ЕВН България Топлофикация“ е еднолично акционерно дружество (ЕАД), със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, [улица], вписано в Търговския регистър с ЕИК •••. Едноличен собственик на капитала на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е „ЕВН България Фернверме Холдинг“ ГмбХ, Австрия, FN315241s. Органи на дружеството са едноличният собственик на капитала и Съветът на директорите (СД). Съветът на директорите се състои от три лица, съгласно чл. 27 от Устава на дружеството от 29.11.2017 г. и най-малко от три, но не повече от девет лица, съгласно Устава от 14.05.2020 година. Дружеството се представлява, както следва: заедно от всеки двама от членовете на Съвета на директорите или заедно от един прокурист и един член на Съвета на директорите. За проверявания период представляващи дружеството са: за периода от 01.08.2019 г. до 31.08.2019 г. - Ж. П. С., Р. М., Австрия и С. Г. С. - Съвет на директорите; за периода от 01.09.2019 г. до 31.12.2020 г. - В. Р. К., Ж. П. С. и Р. М., Австрия - Съвет на директорите; за периода от 01.01.2021 г. до 01.08.2021 г. - А. С., Австрия, В. Р. К., Ж. П. С. и Р. М., Австрия - Съвет на директорите. Считано от 17.06.2022 г. и към датата на проверката - 02.09.2022 г. дружеството се представлява от: А. С., Д. Я. и Ж. П. С. - Съвет на директорите; К. Й. Б. и Т. С. Т. - прокуристи.

Основният предмет на дейност на дружеството е производство и пренос на топлинна енергия, комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, поддържане и експлоатация на газопроводи ниско налягане и други дейности и услуги, обслужващи основните дейности. „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, гр. Пловдив е притежател на Лицензия за пренос на топлинна енергия в град Пловдив № Л-010-05/17.10.2000 г. за срок от двадесет години, като с Решение № И4-Л-010/06.02.2020 г. срокът на лицензията е удължен с 20 години, считано от 17.11.2020 година. Дружеството е титуляр и на лицензия № Л-506-03 от 31.10.2018 г. за „производство на електрическа и топлинна енергия“, с условие за изграждане на енергийни обекти.

Представляващият дружеството е секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

6.3. С Решение № D116925 от 18.05.2021 г. на В. Р. К. - изпълнителен член на СД и Р. М. - председател на СД, на основание чл. 138, ал. 1, във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка „договаряне без предварителна покана за участие“, с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север“. Обект на обществената поръчка е „строителство“ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗОП. В мотивите за избор на този вид процедура е посочено, че като титуляр на лицензия № Л-010-05 от 17.10.2000 г. за пренос на топлинна енергия на територията на гр. Пловдив, дружеството е задължено да експлоатира, поддържа, ремонтира и развива топлопреносната мрежа в съответствие с изискванията на Закона за енергетиката, Правилата на мрежата и всички приложими нормативни актове; да извършва рехабилитация и модернизация на топлопреносната мрежа с цел подобряване снабдяването с топлинна енергия, особено във връзка с качеството на услугите и удовлетворяване на изискванията на потребителите, намаляване на загубите по мрежата и постигането на положителен екологичен ефект. Посочено е, че на 11.10.2019 г., след проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие по чл. 142, ал. 1 от ЗОП между „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД (ЕВН ТР) и „Електролукс Табаков и Синове“ ООД е сключен договор № 4600005210 с предмет: „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови заместващи отоплителни централи“, който е част от инвестиционната програма на ЕВН ТР и по-конкретно - от мащабен проект за изграждане на две нови отоплителни централи с водогрейни котли на основно гориво природен газ. Записано е, че новите котли ще заменят съществуващи стари съоръжения, с което ще се постигне по-голяма ефективност в използването на гориво и по-ниски емисии, отделяни в околната среда. Планира се котлите да покриват върхови топлинни натоварвания в топлофикационната мрежа на град Пловдив, чрез което ще се постигне стабилност на снабдяването с топлинна енергия и значителен екологичен ефект.

В мотивите си възложителят е посочил, че първоначално е планирано отоплителните централи да бъдат изпълнени през 2019/2020 г., но поради значително забавяне в изпълнението на договор № 4600005210/11.10.2019 г., същият е прекратен по вина на изпълнителя („Електролукс Табаков и Синове“ ООД), а към настоящия момент е в забава и цялостният проект по изграждане на новите отоплителни съоръжения. В резултат на описаното, ЕВН ТР изпълнява лицензионните си задължения чрез старо съоръжение за покриване на върхови топлинни натоварвания, вместо с предвидената по инвестиционна програма нова отоплителна централа, чрез която да се гарантира по-качествено изпълнение на лицензионната дейност на дружеството, в т.ч. да се постигне значителен положителен екологичен ефект върху околната среда и да се подсигури безопасността на потребителите. Записано е, че независимо, че са планирани и проведени в срок необходимите процедури по ЗОП, възложителят няма как да предвиди възникналия проблем и съответно прекратяването на договор № 4600005210/11.10.2019 г. Според възложителя провеждането на нова процедура по ЗОП ще отнеме минимум 6 месеца, като при евентуално обжалване този срок може да се удължи значително. Предвид естеството и сложността на предмета на поръчката, използването на съкратени срокове за провеждане на конкурентна процедура, не е приложимо, тъй като заинтересованите лица не биха имали време да се запознаят и съответно да подготвят и представят качествени предложения. Посочено е, че участникът, с който ще се сключи договор - „Старт Инженеринг“ АД е изпълнител на други дейности по отоплителните централи, запознат е със спецификата на Проекта, както и е участвал и класиран на второ място в процедурата, чрез която е сключен прекратеният договор № 4600005210/11.10.2019 г. Възложителят е счел, че в резултат на всичко гореизложено, са изпълнени всички условия по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП:

• необходимо е неотложно възлагане на поръчката, поради гореописаните изключителни обстоятелства, които не се дължат на Възложителя - значителното забавяне в изпълнението на инвестиционната програма на ЕВН ТР и съответно възпрепятстването на качествено изпълнение на лицензионната дейност на дружеството е обективен фактор за неотложност на възлагането, а прекратяването на договор № 4600005210/11.10.2019 г. е изключително обстоятелство, което не би могло да се предвиди и съответно не се дължи на Възложителя, тъй като е по вина на „Електролукс Табаков и Синове“ ООД;

• не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена или състезателна процедура с договаряне - неотложността на възлагането не позволява спазване на нормалните срокове за провеждане, а естеството и сложността на предмета на поръчката обезсмислят ползването на съкратени срокове, тъй като заинтересованите лица не биха имали време да се запознаят и съответно да подготвят и представят качествени предложения.

На основание гореизложеното и чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят е взел решение да не бъде изпратена покана за участие в процедурата.

В Решението за откриване на процедурата, Раздел V.2) като лице, до което се изпраща поканата за участие в процедурата, е посочено „Старт Инженеринг“ АД.

Прогнозната стойност на обществената поръчка е 1 534 175 лв. без ДДС.

В съответствие с чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, на 18.05.2021 г. чрез използване на централизираната електронна платформа, възложителят е изпратил за публикуване решението за откриване на обществената поръчка за вписване в РОП, което е публикувано на същата дата.

Поръчката е вписана в РОП под УИН 00129-2021-0013.

6.4. На основание чл. 233 от ЗОП е осъществен предварителен контрол от АОП, като в изпълнение на чл. 36, ал. 1, т. 16 от ЗОП (нова ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) становището на Агенцията с изх. № Д-100/14.07.2021 г. е публикувано в РОП и профила на купувача чрез използване на централизираната електронна платформа на 26.07.2021 г. В становището на АОП са посочени следните изводи относно законосъобразността на избор на процедура на „договаряне без предварителна покана за участие“:

„ В мотивите не се съдържа информация относно момента на прекратяване на договора, етапа на изпълнение на дейностите, предвидени в него, причините за забавянето и за прекратяването му. Не са налични данни и за периода от време, който възложителят определя като „значително забавяне в изпълнението на договора“, както и дали е било възможно да се предприемат мерки за реализация на по-ранен етап. В тази връзка доколкото разглежданото строителство е планирана дейност с дългосрочно изпълнение, остава неизяснено как и дали описаната от възложителя ситуация е непредвидима за него. В допълнение, поради липса на доказателства в подкрепа на изложената в решението фактология не може да се установи, каква е положената от „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД дължима грижа и доколко възникналите обстоятелства не са резултат от негови действия или бездействия. С оглед на изложеното не може да се приеме, че посочените събития са „изключителни“ по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, както и че за тяхното преодоляване е възникнала необходимост от неотложно възлагане.

В мотивите, изложените доводи, че за възлагане на разглежданите дейности, не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за провеждане на открита или ограничена процедура, не са свързани с конкретни обстоятелства, които да налагат неотложното изпълнение на дейностите, поради което възложителят следва да разполага с аргументи, относими към прилаганото правно основание, които да обосновават невъзможността да се избере изпълнител чрез конкурентна по вид процедура.

Наред с горното, провеждането на договаряне по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложимо, когато с възлаганите дейности се цели посрещане на най-належащите потребности, в най-кратък срок до намиране на трайно решение. От поле IV.4) на решението е видно, че в предмета на разглежданото договаряне са включени разнородни дейности, с изпълнението на които се цели доизграждането на нова заместваща отоплителна централа Север, на територията на гр. Пловдив. За тяхното реализиране е предвиден срок от 12 месеца. Доколкото, прилаганото правно основание е приложимо единствено за дейности с неотложен характер, възложителят следва да може да аргументира и докаже, че с разглежданото възлагане се обезпечават само такива, а не се постига окончателен резултат, за който е приложим общият ред по ЗОП“.

6.5. Извършена е проверка относно мотивите на възложителя за избор на процедура „договаряне без предварителна покана за участие“, при която са изискани документи, удостоверяващи обстоятелствата, посочени от възложителя в решението за откриване на обществената поръчка, при което е установено следното:

Като притежател на Лицензии № Л-010-05/17.10.2000 г. за пренос на топлинна енергия в град Пловдив и № 506-03 от 31.10.2018 г. за извършване на дейността „производство на електрическа и топлинна енергия“, с условие за изграждане на енергийни обекти, „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД има нормативноустановени задължения да експлоатира, поддържа, ремонтира и развива топлопреносната мрежа в съответствие с изискванията на Закона за енергетиката, Правилата на мрежата и всички приложими нормативни актове; да извършва рехабилитация и модернизация на топлопреносната мрежа с цел подобряване снабдяването с топлинна енергия, особено във връзка с качеството на услугите и удовлетворяване на изискванията на потребителите, намаляване на загубите по мрежата и постигането на положителен екологичен ефект.

С Решение № БП-2 от 31.10.2018 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) е одобрен бизнес плана на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД за периода 2018 г. - 2022 г., който става приложение № 3 към лицензия № 506-03 от 31.10.2018 г. за извършване на дейността „производство на електрическа и топлинна енергия“, с условие за изграждане на енергийни обекти.

Видно от Решение № БП-2 от 31.10.2018 г. на КЕВР (публикувано на адрес httрs: //www.dкеr.bg/bg/resheniya/resheniya-zа-2018-god.html), дружеството е представило бизнес план за периода 2018 г. - 2029 г. и финансов модел за калкулация на рентабилността на инвестицията в „Нови заместващи мощности за производство на гореща вода на територията на ОЦ „Пловдив Юг“ и ТЕЦ „Пловдив Север“. Съгласно Производствената програма, част от представения бизнес план, Дружеството планира средносрочното и дългосрочното развитие на генериращите мощности в ТЕЦ „Пловдив Север“ и ОЦ „Пловдив Юг“, като до 2019 г. е предвидено изграждането на заместващи мощности за производство на топлинна енергия на площадките на двете централи. Бизнес планът е обвързан с графика на строителството на заместващите енергийни мощности, като е планирано изграждането и въвеждането в експлоатация на заместващите съоръжения на площадките на ОЦ „Пловдив Юг“ и ТЕЦ „Пловдив Север“ да се извърши до края на м. ноември 2019 г. Планира се като базова инсталация да се използва Когенерацията - целогодишно, с изключение на времето за планирани ремонти. Инсталацията за комбинирано производство в ТЕЦ „Пловдив Север“ се очаква да бъде в експлоатация едновременно с Когенерацията през отоплителните сезони при трайно понижаване на външни температури под +2°С и общ необходим топлинен товар по топлопреносната мрежа над 80 МW. Годишната използваемост се предвижда да е около 1 700 h/годишно до изграждането на заместващите водогрейни котли, а през следващите години се очаква да бъде около 1 200 h/годишно. При външни температури под -2°С, при недостатъчен напор в топлопреносната мрежа и влошаване на топлоснабдяването в най-отдалечените райони на града - едновременно с когенериращите инсталации в ТЕЦ „Пловдив Север“ се предвижда да се използват заместващите съоръжения за производство на топлинна енергия с гореща вода в ОЦ „Пловдив Юг“ и ТЕЦ „Пловдив Север“.

Инвестиционната програма на ЕВН ТР (част от бизнес плана) е насочена към обновяване на съоръженията за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия с технологии на най-съвременно ниво, предоставяне на услугата „централизирано топлоснабдяване“ на лицензионната територия, осигурявайки устойчиво развитие на населените места. Като част от инвестиционната програма на дружеството се предвижда заместване на съществуващ енергиен котел ПГ № 4 в ТЕЦ „Пловдив – Север“ с нова инсталация за гореща вода, включваща три броя водогрейни котли, с обща номинална топлинна мощност 57 МW. Заместващата котелна инсталация за гореща вода е проектирана да покрива съвременните критерии за висока ефективност при производство на топлинна енергия, както и да изпълнява изискванията по отношение на емисионните норми на въздушни замърсители. За целта е предвидено котлите да бъдат оборудвани с комбинирани нискоемисионни горелки, с възможност да работят на природен газ или промишлен газьол. Видно от представената Инвестиционна програма в табличен вид, за ТЕЦ „Север“ са предвидени инвестиции за периода 2018 г. - 2021 г. 6.6. При проверка в РОП е установено следното:

• с Решение С-17-ТР-ТЕ-С-23/Р1 от 09.02.2018 г. на Р. М. - прокурист и С. Г. С. - изпълнителен член на СД е открита процедура за създаване на квалификационна система с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови заместващи отоплителни централи“, публикувана под № 00129-2018-0002 в Регистъра.

• в резултат на проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие, е сключен договор № 4600005210/11.10.2019 г. с „Електролукс Табаков и синове“ ООД, на стойност 2 001 297, 46 лв. без ДДС. Срокът на действие на договора е по-краткият от следните срокове: „посочените в договора, графика на дейностите или в приложенията му срокове за изпълнение на предвидените в него дейности или 5 години от датата на подписването му“. В изпълнение на чл. 1, ал. 4 - 5 от сключения договор от „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е изпратена писмена заявка № 4500336660/06.02.2020 г., която е приета на същата дата от управителя на дружеството-изпълнител. Със заявката са възложени различни видове дейности, с начало на работа 06.02.2020 г. и край на работа 27.11.2020 г. - в процеса на изпълнение на сключения договор са възникнали различни обстоятелства, които са довели до забавяне на изпълнението на договорените дейности. В тази връзка между страните е водена кореспонденция, от която е видно, че управителят на „Електролукс Табаков и синове“ ООД е уведомил ЕВН ТР за възможно забавяне на изпълнението, поради влошената епидемиологична обстановка и забавянето на доставката на оборудване за средно напрежение от производителя му. По тези причини от изпълнителя на договора е отправено предложение за замяна на договореното оборудване с оборудване от друг производител, при стриктно спазване на технологичните изисквания и параметри, посочени в документацията на обществената поръчка.

• на 19.03.2020 г., с писмо изх. № 551 изпълнителят е уведомил възложителя, че във връзка с настъпилата епидемиологична обстановка в Европа би могло да възникне проблем при изпълнението на договор № 4600005210/11.10.2019 г. в частта „Доставка на оборудване за средно напрежение, с производител АББ България ЕООД“. Моли изпълнителя за становище относно възможността за доставка на оборудване за средно напрежение от други производители.

• н а 30.03.2020 г. с ново писмо с изх. № 609/30.03.2020 г. изпълнителят предлага на възложителя да бъде удължен срокът на договора, предвид въведеното извънредно положение в страната и получено писмо от „АББ България“ ЕООД, в което последният сочи, че в завода са въведени засилени противоепидемични мерки, които възпрепятстват стриктното изпълнение на договора и уведомява „Електролукс Табаков и синове“ ООД за необходимостта от отлагане на договорните взаимоотношения за времето на възникналите форсмажорни обстоятелства.

• в отговор на посочените по-горе писма от „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД уведомяват изпълнителя с писмо изх. № 263/02.04.2020 г., че проектът, по който е сключен договорът, е със стратегическо значение за дейността на дружеството и за възложителя е важно да бъдат спазени договорените срокове. Предлага да се организира видеоконферентна връзка. Изискват от изпълнителя да представи информация колко може да се забави изпълнението и конкретни доказателства относно невъзможността за изпълнение на договора в срок.

• в писмен отговор изх. № 654/ 03.04.2020 г., изпълнителят отново посочва писмото на АББ България и „други обстоятелства“, които да сподели при провеждането на разговори. Уточнява, че неговото питане е относно това дали възложителят е съгласен да замени оборудването на АББ ЕООД, което е оферирано с техническото предложение, с такова на други производители.

• на 23.04.2020 г., с писмо изх. № 789/23.04.2020 г. изпълнителят е представил на възложителя детайлен график по части „Автоматизация“ и „Телекомуникации“ и го е уведомил, че доставка на оборудване ще представи след седмица; по работен проект по ел.част предстои да се започне работа и други.

• с писмо изх. № 322/11.05.2020 г. от ЕВН ТР отново напомнят за стратегическото значение на проекта и за изтеклите срокове за представяне на работни проекти по различните части, включени в обхвата на изпълнението.

• с писма изх. № 974/27.05.2020 г. и № 984/28.05.2020 г. изпълнителят е изпратил техническите параметри на КРУ и силови трансформатори на друг производител и е предложил срокът за доставка да се удължи със 115 дни. В отговор на писмото от 27.05.2020 г. с писмо изх. № 386/29.05.2020 г. възложителят е уведомил „Електролукс Табаков и синове“ ООД, че функционалните и технически характеристики на предложеното оборудване (КРУ) отговарят на поставените изисквания и замяната е приемлива, както и че предложеният срок за доставка от 115 календарни дни също е приемлив и влиза в рамките на сроковете за изпълнение, заложени в съгласувания и одобрен времеви график от 22.01.2020 г. - в следващите месеци е продължена кореспонденцията между страните, като с писма изх. №№ 500 и 501/06.07.2020 г., 587/04.08.2020 г., 677/03.09.2020 г. възложителят е напомнял на изпълнителя за забавеното изпълнение, както и за необходимостта от присъствие на срещите по проектите, съвместно с другите изпълнители.

• във връзка с получен имейл от 21.12.2020 г., с писмо изх. № 82/14.01.2021г. възложителят е уведомил изпълнителя, че при направен оглед на площадката на ТЕЦ Север е установено, че СМР, извършвани от други изпълнители, не са завършени в етап, който позволява изпълнението на възложените дейности. Отправено е предложение за частично изпълнение на някои дейности с различни срокове.

• след отправена покана изх. № 38/18.01.2021 г., на 20.01.2021 г. от представители на възложителя, изпълнителя, проектанта и консултанта, е извършена проверка за количествата и видове дейности по местоизпълнение на строежа в ПИ с КИ 56784.504.935 по КР на гр. Пловдив, [улица] (изпълнени на площадка „Север“), съгласно заявка № 4500336660/06.02.2020 г. по договор № 4600005210/11.10.2019 г. Подписан е Констативен протокол от 20.01.2021 г. за установяване изпълнението и етапа на завършеност на отделните дейности по заявката, както и за качеството на извършените СМР. Видно от протокола, страните са се споразумели изпълнителят да представи работен проект за съгласуване от възложителя; след съгласуване на проекта да пристъпи към изграждане на външна инфраструктура, съгласно заявка № 4500336660/06.02.2020 г. и да представи сертификати за доставеното оборудване до 29.01.2021 г. Участниците са приели, че за част от дейностите, подробно описани, не може да започне изпълнение, поради техническа невъзможност на местостроежа. За всички останали дейности, които не са изпълнени или са частично изпълнени, се прилага договора и времевият график.

• на 04.02.2021 г. възложителят „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, с писмо изх.№ 96/04.02.2021 г. е отправил 10 - дневно предизвестие до изпълнителя „Електролукс Табаков и синове“ ООД за частично прекратяване на договор № 4600005210/11.10.2019 г. относно дейностите по заявка № 4500336660/06.02.2020 г., с която са възложени различни видове дейности за площадката на ТЕЦ Север, ПИ с КИ 56784.504.935 по КР на гр. Пловдив, [улица]. В писмото подробно са изложени мотивите за прекратяване на договора - неспазване на сроковете за изпълнение, некачествено изпълнение и други договорни нарушения. От Известие за доставяне № ИД РS 4040 01NSЕ Р е видно, че представител на „Електролукс Табаков и синове“ ООД е получил отправеното предизвестие на 05.02.2021 г. и договорът между страните се счита за частично прекратен от 16.02.2021 г. След частичното прекратяване на договора страните са продължили да водят спор относно доставеното оборудване на площадката на ТЕЦ „Север“ и неговата стойност, видно от писма с изх. № 546/23.03.2021 г., № 649/06.04.2021 г. и № 858/10.05.2021 г. от изпълнителя до възложителя, като не е постигнато съгласие между страните относно изпълнените дейности и причините за забава на изпълнение на договора.

• три месеца по-късно, с Решение № D116925 от 18.05.2021 г. на В. Р. К. - изпълнителен член на СД и Р. М. - председател на СД на основание чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е открита и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка „договаряне без предварителна покана за участие“, с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север“.

6.7. В хода на проверката е изискано писмено становище от представляващите „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД относно причините за откриване на процедурата за възлагане на обществената на 18.05.2021 г. - три месеца след частичното прекратяване на договора с „Електролукс Табаков и синове“ ООД.

В писмено становище с изх. № 67/27.01.2023 г. упълномощеното лице Е. К. З. посочва, че по заявка № 4500336660 от 06.02.2020 г. е доставено оборудване по позиции 01680, 01700, 03420 и 03440, като между страните се води спор относно стойността му и въпросът е предмет на съдебно дело между страните. В становището се твърди, че в обхвата на обществената поръчка, открита на 18.05.2021 г. не е включена стойността на въпросното оборудване.

Видно от гореизложеното, между страните по договора е възникнал търговски спор, за което е образувано търговско дело № 260/2022 г. по описа на Окръжен съд -Пловдив (ПОС). При проверка в сайта на ПОС е установено, че към датата на проверката, не е постановено решение по делото.

6.8. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка „договаряне без предварителна покана за участие“ е обжалвано от „Електролукс Табаков и синове“ ООД, като е изпратена жалба до Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с вх. № ВХР-1034/04.06.2021 г. и до „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД (вх. № 488/03.06.2021 г.). В жалбата си управителят на дружеството твърди, че договор № 4600005210/11.10.2019 г. не е прекратен, като срокът му за изпълнение е до 10.10.2024 г. Посочва, че забавата на изпълнението се дължи на това, че предходни дейности не са били завършени в срок и дружеството е било във фактическа невъзможност да изпълнява договорените задължения, както и че са възложени допълнителни дейности, представляващи над 20% от стойността на първоначалната заявка. Към жалбата са приложени писма от „Електролукс Табаков и синове“ ООД до ЕВН ТР, в които е изразено несъгласие с обстоятелствата, посочени в отправеното предизвестие за частично прекратяване на договора, както и твърдения за неизпълнение от страна на възложителя на задължения съгласно Закона за устройство на територията (ЗУТ).

На основание чл. 201, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, от КЗК е отказано образуването на производство, тъй като жалбата е подадена след изтичане на 10-дневния срок за обжалване, регламентиран в чл.197, ал.1, т. 5а от ЗОП.

6.9. Посочено е от актосъставителя, че с чл. 17, ал. 1 от ЗОП е регламентирано задължението на възложителите да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Съгласно чл. 138, ал. 1 от ЗОП секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 1 - 4 и т. 6 - 10. За да се приложи редът на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е необходимо кумулативно да са налице следните условия и предпоставки:

• да е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства;

• не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП;

• обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя.

По смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП се посочва, че това са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората; за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

За прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП.

Прогнозната стойност на разглежданата обществената поръчка е 1 534 175 лв. без ДДС и попада в прага по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично състезание) или т. 13 (пряко договаряне), когато обществените поръчки за строителство имат прогнозна стойност от 270 000 лв. до 10 000 000 лв. без ДДС.

6.10. От представените по време на проверката документи е прието, че за възложителя не са възникнали „изключителни обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, поради следните причини:

1) категорично не са налице предпоставки като бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност или за отбраната на страната;

2) относно наличието на обстоятелства, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя е установено:

• в Решение № D116925 от 18.05.2021 г., с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка „договаряне без предварителна покана за участие“, в раздел V. Мотиви, възложителят изрично е посочил, че съгласно притежаваната лицензия се задължава да извършва рехабилитация и модернизация на топлопреносната мрежа и ЕВН изпълнява лицензионните си задължения чрез старо съоръжение за покриване на върхови топлинни натоварвания. Тоест към момента на откриване на обществената поръчка възложителят не е прекъснал изпълнението на дейностите, предмет на лицензията и не е налице възникнала невъзможност за него да изпълни задълженията си. Следователно не може да се твърди, че към момента на откриване на обществената поръчка, за възложителя са били налице обстоятелства, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение от негова страна на нормативно установени дейности;

• независимо от обстоятелството, че своевременното завършване на проекта ще доведе до икономически и екологични ползи за „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД и за обществото като цяло, към датата на откриване на процедурата „договаряне без предварителна покана за участие“ не е била налице неотложност. Видно от мотивите, посочени в решението за откриване на процедурата, възложителят е изпълнявал нормативно установените си задължения, макар и с остаряло оборудване. С оглед на предвидения в чл. 5 от договор № 4600005210/11.10.2019 г. алтернативен срок от 5 години (до 2024 г.) за изпълнение на дейностите по планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови заместващи отоплителни централи, е бил наясно с възможността за забавяне на изпълнението на проекта;

• възложените дейности по планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови заместващи отоплителни централи са част от мащабен дългосрочен проект на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, заложен в бизнес плана на дружеството за периода 2018 г. - 2022 г. и Приложение № 3 към Лицензия № 506-03 от 31.10.2018 година. Както е посочено в бизнес плана на дружеството и в мотивите към Решението за откриване на обществената поръчка, въвеждането в експлоатация на заместващите съоръжения, е предвидено да се извърши до края на м. ноември 2019 г. Или още със сключване на договор № 4600005210/11.10.2019 г. възложителят е бил наясно със забавата на реализацията на проекта. Възлагането на обществената поръчка през 2021 г. има за цел довършването на заместващата отоплителна централа „Север“, която ще се ползва при върхови натоварвания, при определени обстоятелства, като предвиденият срок за тези дейности е 12 месеца.

При проверка в РОП е установено, че към датата на проверката не е публикувано обявление за изпълнена поръчка, с оглед на което и новосключеният договор от 27.05.2021 г. не е изпълнен в уговорения срок и забавата на изпълнението на проекта продължава;

• от представената по време на проверката кореспонденция между страните, времевите графици и съставените Протоколи е установено, че обектът се изпълнява от множество изпълнители, чиято работа е взаимно свързана и е необходимо започването на определени дейности да се предхожда от завършването на други, като координацията на дейностите е задължение на възложителя. Доколкото между страните по договор № 4600005210/11.10.2019 г. се води търговски спор, който към датата на откриване на новата обществена поръчка не е решен, възложителят не разполага с безспорни доказателства за виновно неизпълнение на договорените задължения от страна на изпълнителя „Електролукс Табаков и синове“ ООД, както и че забавеното изпълнение се дължи единствено на него;

• в хода на изпълнение на сключения между „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД и „Електролукс Табаков и синове“ ООД договор № 4600005210/11.10.2019 г. е установено забавяне на уговорените дейности и срокове. Констатирано е, че договорът е сключен на 11.10.2019 г., а първата заявка по него от страна на възложителя е № 4500336660 от 06.02.2020 г., т.е. 4 (четири) месеца след подписване на договора;

• от представените документи е установено, че на 19.03.2020 г. изпълнителят за първи път е уведомил писмено възложителя за възникнали проблеми при изпълнение на договора и евентуално забавяне на възложените работи. До 20.01.2021 г., или 11 (единадесет) месеца между страните тече кореспонденция, от която без съмнение, става ясно, че е налице сериозно забавяне при изпълнение на договора и дори неизпълнение. Това обстоятелство е било добре известно на възложителя. Въпреки това, едва на 20.01.2021 г. е извършена съвместна проверка от представители на възложителя, изпълнителя, проектанта и консултанта за количествата и видове дейности по местоизпълнение на строежа в ПИ с КИ 56784.504.935 по КР на гр. Пловдив, [улица] (изпълнени на площадка „Север“), съгласно заявка № 4500336660/06.02.2020 г., по договор № 4600005210/11.10.2019 г. Подписан е Констативен протокол от 20.01.2021 г. за установяване изпълнението и етапа на завършеност на отделните дейности по заявката, както и за качеството на извършените СМР. Протоколът е подписан от всички присъствали. Установено е, че голяма част от дейностите, не са изпълнени или са частично изпълнени, но не са завършени. От изложеното е прието за установено, че за времето от 19.03.2020 г., когато изпълнителят за първи път е уведомил писмено възложителя за възникнали проблеми при изпълнение на договора и евентуално забавяне на възложените работи, до 04.02.2021 г., когато от „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е отправено предизвестието за прекратяване на договора, е изминала почти една година и през това време на възложителя е било известно, че изпълнението на договора се бави и изпълнителят не изпълнява в срок възложените работи.

• Договорът между страните е посочено, че се счита за прекратен от 16.02.2021 г., като от този момент до датата на решението, с което е открита процедурата на договаряне без предварителна покана за участие - 18.05.2021 г. са изминали 3 месеца, през които няма данни възложителят да е предприел някакви действия по възлагане на дейностите по прекратения договор на друг изпълнител, с оглед неотложността на дейностите, която сам изтъква. В този смисъл като несъстоятелни са приети мотивите, посочени в представеното писмено становище по време на проверката, че през това време е воден спор относно доставеното оборудване и неговата стойност. Този спор не е решен и към датата на възлагане на проверката - 02.09.2022 г. и въпреки това на 18.05.2021 г. е открита новата обществена поръчка. Ето защо, прекратяването на договора с „Електролукс Табаков и синове“ ООД, според актосъставителя, не може да се приеме като изключително обстоятелство, както твърди възложителят в решението за откриване на процедурата, което той не би могъл да предвиди и което не се дължи на него, а е по вина на изпълнителя по договора. Мотивирано е, че не може да се приеме, че прекратяването на договора е било импулсивно действие от страна на възложителя и с оглед стойността на възложените работи и важността на проекта, който е част от инвестиционната програма на дружеството, прекратяването на договора е било добре обмислена стъпка. Преценено е и как ще бъдат възложени и изпълнени работите по прекратения договор. В този смисъл, още към момента на частичното прекратяване на договора, се посочва, че възложителят е знаел какво ще предприеме, за да реализира в срок инвестиционната си програма. В противен случай, не би прекратил едностранно договора.

• от 16.02.2021 г. до 18.05.2021 г. възложителят е имал възможност да проведе конкурентна процедура при спазване на изискванията на ЗОП. Така например процедура на договаряне с предварителна покана за участие, при която законът позволява при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока от 30 дни, възложителите да определят срок за получаване на заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от 15 дни. Също така възложителят е имал възможност да проведе процедура „публично състезание“, като с чл. 178, ал. 4 от ЗОП е регламентирано, че при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 2 (20 дни от изпращане на обявлението за публикуване), възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване.

• като неоснователен и неприемлив е посочено, че е и мотивът на възложителя, посочен в обявлението за обществената поръчка, че участникът, с който ще се сключи договор - „Старт Инженеринг“ АД е изпълнител на други дейности по отоплителните централи, запознат е със спецификата на Проекта, както и е участвал и класиран на второ място в процедурата, чрез която е сключен прекратеният договор № 4600005210/11.10.2019 г., тъй като в посочената процедура са участвали и други лица, като всички са участници в квалификационна система, създадена от възложителя за изпълнение на проект „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови и заместващи отоплителни централи“, създадена за срок от 09.02.2018 г. до 31.12.2019 г. (видно от решението и обявлението и участници в нея са 4 дружества, в това число „Електролукс Табаков и синове“ ООД и „Старт Инженеринг“ АД. Въпреки това, възложителят е изключил от кръга на потенциалните изпълнители останалите двама участници, които също са разполагали с проекти и е поканил за договаряне единствено „Старт Инженеринг“ АД.

6.11. С оглед на гореустановеното, е възприет изводът, че по отношение на проверяваната процедура на договаряне без предварителна покана за участие с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север“, открита с Решение № D116925 от 18.05.2021 г., на основание чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не е налице последното изискване по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. Следователно В. Р. К., в качеството си на изпълнителен член на Съвета на директорите на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, град Пловдив за периода от 01.09.2019 г. до 16.06.2022 г. и секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки, лично и съвместно с Р. М. - председател на СД, е взел решение Решение № D116925/18.05.2021 г. и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП - „договаряне без предварителна покана за участие“, с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север“, без да са били налице законовите основания, посочени в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

В резултат на проведената процедура на 26.05.2021 г., между „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД и „Старт Инженеринг“ АД, гр. София е сключен договор № 4600005955/18.05.2021 г. за планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нова заместваща отоплителна централа Север.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора прогнозната му стойност възлиза на 1 235 531, 25 лв. без включен ДДС, или 1 482 637, 50 лв. с ДДС.

6.12. С гореустановеното деяние е прието, че В. Р. К. - изпълнителен член на Съвета на директорите „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, град Пловдив за периода от 01.09.2019 г. до 16.06.2022 г. и секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, е нарушил чл. 79, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 138, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

В АУАН е посочено още, че е съставен на основание чл. 241, ал. 3 и чл. 261, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, при извършена проверка на „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД, гр. Пловдив, възложена на основание чл. 238, ал. 5 от ЗОП, със Заповед № ФК-10-738/30.08.2022 г. на директора на АДФИ, както и че нарушението е за първи път.

Процесното административно наказание е наложено при тази фактическа и правна обстановка, която е възприета и възпроизведена в спорното НП.

1. За да потвърди процесното НП, районният съд е приел от една страна, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са спазени императивните правила на ЗАНН, а от друга, че по безспорен начин от събраните доказателства е установено, че с действията си жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му нарушение по чл. 79, ал.1, т. 4 във връзка с чл. 138, ал. 1 от ЗОП.

І V. За правото:

1. Като е стигнал до тези правни изводи, районният съд е постановил правилен съдебен акт. В решението са изложени подробни и задълбочени мотиви относно законосъобразността на оспореното наказателно постановление. Фактите по делото са обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, са направени обосновани изводи относно приложението, както на материалния, така и на процесуалния закон.

Доводите, наведени в касационната жалба, са идентични с тези, наведени и пред районния съд, който в мотивите на решението си ги е обсъдил подробно. Фактическите констатации и правните изводи, формирани от първостепенния съд, се споделят напълно от настоящата инстанция при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК. Това прави излишно тяхното преповтаряне.

1. Във връзка с поддържаните касационни доводи, следва да се посочи, че в разпоредбата на чл. 138, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е посочена хипотеза, при която секторен възложител (какъвто безспорно е „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД) може да приложи процедура от вида на „договаряне без предварителна покана за участие“ („договаряне без предварително обявление“), а именно: когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, като изрично е посочено, че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

Легалното определение на „изключителни обстоятелства“ е дадено в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП (в приложимата редакция). От съдържанието на разпоредбата се установява наличието на три хипотези, а именно:

• обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа;

• обстоятелства, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната;

• обстоятелства, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

В случая се твърди да са налице обстоятелства, които могат да застрашат живота и здравето на хората и обстоятелства, които затрудняват или нарушават нормативно установени задължения на възложителя.

Съществен в случая обаче е въпросът, дали твърдените изключителни обстоятелства, дори и да са настъпили, не се дължат на възложителя.

В тази връзка е необходимо да се констатира, че в сключения на 11.10.2019 г. договор между „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД и „Електролукс Табаков и Синове“ ООД (№ 4600005210) с предмет „Планиране, доставка, монтаж, настройка и провеждане на функционални проби до готовност за работа на електрооборудване, оборудване за автоматизация и спомагателни системи и инсталации за нови заместващи отоплителни централи“, е договорен срок на действие на договора, както следва: по-краткият от следните срокове: „посочените в договора, графика на дейностите или в приложенията му сроковете за изпълнение на предвидените в него дейности или 5 години от датата на подписването му“, т.е. до 11.10.2024 г., поради което следва да се приеме, че тази е датата, след която съществено би се затруднило или нарушило нормалното изпълнение на нормативноустановените дейности за възложителя „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД.

От събраните и неоспорени от страните доказателства по административнонаказателната преписка се установява, че за пръв път „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е бил уведомен за възникнали проблеми при изпълнение на договора и евентуално забавяне на възложените работи с писмо изх. № 551/19.03.2020 г. от изпълнителя „Електролукс Табаков и Синове“ ООД.

Към тази дата вече са били в сила разпоредбите на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., в т.ч. и разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от с.з., според която, по искане на изпълнител на обществена поръчка може да бъде предоговорен срокът за изпълнение, но не повече от срока на действие на извънредното положение.

Последвалите извършени проверки на място и разменена кореспонденция между възложителя и изпълнителя са продължили до 04.02.2021 г., когато „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е отправил 10-дневно предизвестие до изпълнителя „Електролукс Табаков и Синове“ ООД за частично прекратяване на договора, който срок е изтекъл на 15.02.2021 г. и към 16.02.2021 г. „ЕВН България Топлофикация“ ЕАД е бил наясно, че ще следва да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка. От тази дата до откриването на новата поръчка – 18.05.2021 г. са изминали три месеца, в който срок възложителят е имал възможността да проведе, както процедура по договаряне с предварителна покана за участие по смисъла на чл. 135 от ЗОП, където в ал. 5 и 6 е предвидено, че срокът за получаване оферти може да бъде определен по споразумение между възложителя и избраните кандидати, респ. срокът се определя от възложителя и не може да бъде по-кратък от 10 дни от датата на изпращане на поканата за представяне на оферти, така и процедура „публично състезание“, уредена в чл. 178 и сл. от ЗОП, където в чл. 178, ал. 4 от ЗОП е предвидено, че при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 2 (не по-кратък от 20 дни), възложителят може да определи срок за получаване на оферти не по-кратък от 10 дни от изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. В конкретния случай това не е било сторено, поради което не може да се приеме, че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не се дължат на възложителя.

Възложителят не може да черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение, като приложи изключителната процедура, предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 138, ал. 1 от ЗОП при положение, че не е налице последното изискване за нейното приложение, а именно – обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя.

1. Тези съображения налагат да се приеме, че обжалваното пред касационната инстанция решение на районния съд като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Мотивиран от изложеното, Пловдивският административен съд, ХІХ състав,