РЕШЕНИЕ

№ 3049

Пловдив, 02.04.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Пловдив - XIII Състав, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Съдия: ГЕОРГИ ПАСКОВ При секретар ПЕТЯ ПЕТРОВА като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИ ПАСКОВ административно дело № 2026 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по жалба на Община Карлово, ЕИК по БУЛСТАТ •••, представлявана от кмета – д-р Е. К., чрез процесуалния му представител адв. Караджов против Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-857 от 20.07.2023 година по приключен сигнал за нередност с регистрационен номер 2209, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, издадено от А. Б. З.-министър и Ръководител на УО на ОПРР. във връзка с констатирани нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консервация, реставрация и адаптация на туристическата инфраструктура в Община Карлово“, във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-6.002-0011-С01 „Консервация, реставрация и експониране на туристическата инфраструктура в община Карлово, с установяване на допуснати от бенефициера Община Карлово нарушения на ЗОП и ППЗОП и квалифицирането им като нередности и с определяне на финансова корекция в общ размер на 254 950, 22 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:

• № 103 / BG16RFOP001-6.002-0011-C01-S-01 от 15.06.2021 г. с изпълнител Консорциум „Карлово 2020“, гр. Хасково;

• № 104 / BG16RFOP001-6.002-0011-C01-S-02 от 15.06.2021 г. с изпълнител Консорциум „Карлово 2020“, гр. Хасково;

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 /РУО на ОПРР/ за наличието на допуснати при възлагане на въпросната поръчка нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, съответно за квалифицирането им като нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Оспорват се изводите на УО, че определянето на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в обособената позиция, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

По финансовата корекция определена в т.1.2.3. определено като нередност в раздел III. 1.3 на Технически и професионални възможности от обявлението жалбоподателят намира за неправилни изводите на УО, (е формулираното в документацията изискване към професионалната компетентност на проектанта по част „ПБЗ“ е незаконосъобразно. Твърди се, че въведеното изискване предложените от участниците проектанти по част „ПЗБ“ за да удостоверят правоспособността си, техническата квалификация и техническата компетентност следва да удостоверят, че са преминали съэответния курс или обучение по безопастност и здраве и са запознати с приложимото законодателство в областта.

По финансовата корекция определена по т.1.2.4 жалбоподателят оспорва твърдението на УО на ОПРР, че заложеното условие към изискуемия в строителния екип специалист „Контрол на качеството“ следва да притежава удостоверение за преминато обучение на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните изисквания за безопасност на или еквивалентен се явява незаконосъобразен.. Твърди се, че в случая не е налице забраната по чл. 2, ал.2 от ЗОП.

По финансовата корекция определена в по т.1.2.5 жалбоподателят намира за неправилно и недоказано твърдението на УО, че изискването посоченото в строителния ръководен екип „Длъжностно лице по безопасност и здраве“ да притежава удостоверение сертификат или друг еквивалентен документ за преминал курс по безопасност и здраве в строителството е незаконосъобразно.

Твърди се, че заложеното изискване напълно съответства законовите изисквания и не води до необосновано ограничаване на потенциалните участници в процедурата.

По финансовата корекция определена в по т.2 се оспорва заключението на УО за нарушение по чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП изразяващо се в това, че методиката за оценка съдържа неясни елементии, не дава възможност да бъде извършено обективно сравнение и оценка на техническите предложения и съответно не залага критерии за оценяване на самото предложение, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информация в документите. Излагат се доводи, че твърдяното нарушение е в противоречие с трайната практика на ВАС.

Чрез подробно изложените в жалбата съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение за налагане на финансова корекция. Претендират се сторените по делото разноски.

Ответникът по жалбата - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, в представено чрез процесуалния си представител по делото писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие и при правилно приложение на материалния закон.

Излага съображения, че определената финансова корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за допуснати от бенефициера, като възложител на обществена поръчка, нарушения на ЗОП и ППЗОП, като счита, че тези нарушения правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по наведения пред него административноправен спор:

Община Карлово е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/ 2014 – 2020, на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФПОПРР/ № РД-02-37-31/12.06.2020г, в размер на 5 099 172, 36 лв. с ДДС. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с постъпило проектно предложение № BG16 RFOP001-6. 002-0011.

Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер до 5 099 172, 36 лв по ОПРР 2014-2020, по Приоритетна ос 6 "Регионален туризъм", процедура BG16 RFOP001-6. 002 "Развитие на туристически атракции" за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001- 6. 002-004 0011-С01„Консервация, реставрация и експониране на туристическата инфраструктура в община Карлово“.

Съобразно т. 2. 2 проектното предложение е на стойност от 5 099 172, 36 лв., а според разписаното в т. 2. 3 от договора, безвъзмездната финансова помощ в размер до 5 099 172, 36 лв, представлява държавна помощ за Община Карловов съответствие с чл. 53 на Регламент (ЕС) № 651/2014 за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 зд 108 от Договора за функциониране на Европейския Съюз. Администратор на посочената помощ е УО на ОПРР.

Публикувано е Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП от 19.03.2020г. е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП /публично състезание/ с наименование "„Консервация, реставрация и експониране на туристическата инфраструктура в община Карлово“.

Обектът на поръчката е определен като инженерингова задача, включваща проектиране, изпълнениена консервационно-реставрационни работи и СМР и осъществяване на авторски надзор, а изпълнението на същинския предмет на поръчката е разделено на обособени позиции.

С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществена поръчка, както и документацията, необходима за участие.

В обявлението и документацията се съдържат условията за участие - критериите за подбор, изискванията към участниците и методът и начинът на оценяване на представените оферти – одобрена методика за извършване на комплексна оценка. Всички описани по-горе документи са публикувани и общодостъпни на официалната електронна страница на Община Карлово.

С процесното в настоящето производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-857 от 20.07.2023г. административният орган е констатирал по финансовата корекция следните нарушения:

По 1.2.1. н езаконосъобразен критерий за подбор тъй е заложеното условие - определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в обособената позиция.

По т. 1.2.2. незаконосъобразен критерий за подбор, тъй като в раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка е поставено минимално изискване кандидатът да има изпълнени сходни дейности, като е ограничено участието за дейности - на обект - недвижима културна ценност с категория „световно значение“ или „национално значение“.

По т.1.2.3. незаконосъобразен критерий за подбор тъй като в раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности е поставил изискване към екипа от проектанти, с които участникът следва да разполага, като по отношение на проектант по част „План за безопасност и здраве“ е поставил следното изискване: „А. 10. Проектант по Част „ПБЗ“ - да притежава валидно удостоверение за безопасност и здраве или да притежава еквивалентен сертификат, издаден от орган, установен в друга държава членка“.

По т.1.2.4 По отношение на изискването за експерт - специалист „Контрол на качеството“ - Квалификация: да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки“ което се явява ограничително изискване.

По т.1.2.5 Възложителят е поставил незаконосъобразно изискване участникът да разполага с Длъжностно лице по безопасност и здраве, който да отговаря на следните изисквания: „Квалификация: да притежава удостоверение/сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.

По т.1.3. Незаконосъобразна методика за оценка тъй като в задължителното минимално съдържание на Предложението за изпълнение липсва скала за оценка.

От правна страна съдът намира за установено следното:

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143/1 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122/2 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, държавите - членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.

По 1.2.1. на решението Правилно УО е приел, че е нарушена национална разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като приема, че възложителят е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които влизат в предмета на обществената поръчка, с което е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е класифицирал това като нередност.

Действително изготвянето на технически проект, СМР, КРР и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но се отнасят до една и съща услуга, поради което това не обосновава определянето на отделни пределни стойности, за всяка една от тези дейности. Напротив бидейки, свързани с една и съща крайна услуга стойностите на тези дейностите следва да бъдат включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, доколкото и предмет инженеринг, който включва и реализирането на всички дейности. (В този смисъл Решение № 4486/15.04.2020 г. на ВАС по адм. д № 13929/2019 г. и Решение № 8873/06.07.2017 г. на ВАС по адм. д № 7757/2016 г.). В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва четири дейности – изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР и КРР, за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството.

Посочването на пределни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, без същата да е разделена на обособени позиции, ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на един обект, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. ( В този смисъл Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5746/2022 г., VII о.) Налага се извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът – Община Хисаря, е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По т. 1.2.2. на решението Възложителят в раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка е поставен като критерий за подбор през последните 5 години от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил успешно строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на настоящата поръчка за поне един обект. Пож Пояснено е, че за строителни дейности с предмет „сходен с тези на настоящата поръчка“ се приема реконструкция и/или основен ремонт и/или консервация и/или реставрация и/или експониране и адаптация на обект - недвижима културна ценност с категория „световно значение“ или „национално значение“.

Законосъобразен е доводът на ответната страна, че в случая възложителят е поставил минимално изискване кандидатът да има изпълнени сходни дейности, но изрично е ограничил участието за дейности - на обект - недвижима културна ценност с категория „световно значение“ или „национално значение“. Доколкото тези категории обекти съобразно чл. 50 от ЗКН касаят обекти да територията на страната, то в случая не е предвидена възможност за СМР на еквивалентни обекти извършени в чужбина Ето защо действително е налице необосновано ограничение на участието на потенциални изпълнители, които са придобили опит на други обекти, извън територията на страната, това изискване е ограничително тъй като оказва възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата и съставлява нарушение на чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

По т.1.2.3 т.1.2.4 и 1.2.5 от решението Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

По отношение на възприетото от УО за ограничителните изисквания от възложителя - Проектант по Част „ПБЗ“ - да притежава валидно удостоверение за безопасност и здраве и Длъжностното лице по безопасност и здраве да притежава сертификат или друг еквивалентен документ за преминат курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки, следва да се посочи, че прегледът на нормативната уредба във връзка с осъществяване на дейността на КБЗ в хипотезите на чл. 5 от Наредба № 2/2004 г. сочи, че е поставено единствено изискването това да е от технически компетентно лице в областта на строителството (строителните науки)., Т. е. липсва норматив, който да поставя изискване за определен вид образование като квалификация в областта на строителните науки. Липсата на нормативно ниво на изискване за определен вид образование/квалификация за осъществяване на посочените функции е предвид нормативната оценка, че общата професионална квалификация в областта на строителството дава квалификация на експерта да осъществява задълженията си в рамките на посочените функции.

При тази уредба въведения от възложителя минимален праг на притежаваната квалификация за лицата, изпълняващи функциите на Длъжностно лице по безопастност и здраве, не дават възможност на притежаващи правоспособност да изпълняват такава длъжност/ след преминал курс, вкл. ежегодно обучение съгласно Наредба №РД-07-2/16.12.2009 г., или др. / да бъдат част от екипа на изпълнител, което води до разубеждаващ ефект за участие в ОП спрямо потенциални кандидати, разполагащи с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на ДЛБЗ по контрол по ЗБУТ, които в този случай са извън поставените изисквания от възложителя, и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Безспорно, за да бъде професионално компетентен един експерт, той трябва да има освен определената степен на образование и вид квалификация, и знания, и умения, придобити в процеса на упражняване на съответната дейност. Т. изискване може да бъде постигнато чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на дейност със сходен предмет. Тези опит, познания и умения, обаче, не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на дейността професионална квалификация.

Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" досежно образованието и професионалната квалификация и по отношение на експерта "длъжностно лице по безопасност и здраве". Границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор и в този случай са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета, като спазване на принципа на свободната конкуренция с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Относно ограниченията за лицето, което заема длъжността "контрол на качеството" по аргумент от чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД), позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в този регистър се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Според предписанието на т. 5 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а видно от т. 6 с. з., наетите работници следва да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, издаден от Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г. (ПРВВЦПРС), към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Право да осъществяват контрол на строителството следователно имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Законът не поставя изисквания към образователно-квалификационната степен, нито определя специфики по отношение на професионалната квалификация, предпоставящи законосъобразното упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнението на строителството, както и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Единственото нормативно изискване за образование и професионална квалификация към лицето, което заема длъжността "контрол на качеството", е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията (ЗАдм) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда (КТ), и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас.

Заложените от възложителя изисквания, вкл. предвид спецификата на обществената поръчка не следва да се осъществяват чрез нарушения на приложимото законодателство в процеса по възлагане на ОП, а чрез последващ контрол върху изпълнителя в рамките на сключения договор. Предоставената на възложителя оперативна самостоятелност за определяне критерии за подбор спрямо потенциалните изпълнители на ОП е ограничена съобразно чл. 2, ал. 2 ЗОП, а въведените критерии от касатора в процесния случай са в противоречие с цитираната норма.

На следващо място, преценката за законосъобразност на поставеното от възложителя на поръчката изискване спрямо професионалните способности на участниците следва да се прави не с оглед наличието на възможност потенциални икономически оператори да отговарят на изискването, а с оглед невъзможността на други, които също биха имали интерес от изпълнението на поръчката. Обосновано е онова изискване, което е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката - произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. включително по отношение екипа от физически лица, включващ и КБЗ.

Изложеното налага извод за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, По т.1.3. от решението УО е констатирал, че в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите съобразно количествено неопределим показател - показателят за оценка „Предложение за проектиране и строителство“, по който предложението може да получи 60 точки, като наличието на минимално изискуемите задължителни елементи от предложението, носят на участника 30 точки. Наличието на надграждащите елементи - Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката - 10 т. и Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет - 20 т. Правилен е изводът на УО в посока, че методиката е незаконосъобразна и са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими:

Според УО със заложеното условие участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи, се нарушават чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. По този начин и с допълнителните, надграждащи компонентни се оценява по-подробно представена информация в сравнение с минималните (базови) задължителни компонентни относно организацията на изпълнение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

На следващо място според УО с поставените изисквания възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението, както и посоченото в обжалвания акт, че това са минимално поставените изисквания за съдържание и същите не би следвало да бъдат оценявани, докато в настоящия случай едновременно те се оценяват, но и ако предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти), то офертата на участник ще бъде отстранена.

Настоящият съдебен състав намира, че изводите на УО са правилни и обосновани.

По своята същност и характер надграждащите показатели представляват видове мерки при осъществяване на предвидените дейности, гарантиращи спазването на изискванията на възложителя в техническите спецификации, но по този начин те описват/ повтарят/ предварително заложени минимални изисквания при изпълнението на обществената поръчка, посочени в документацията.

При тези факти на първо място оферта на участник, неотговаряща на предварително заложени изисквания не следва да се оценява, а да се отстрани по реда на чл. 107 от ЗОП. На следващо място заложеният от възложителя начин за определяне степента на съответствие, подробно регламентиран в методиката и описан по-горе, предполага пълнотата, т. е. съдържанието на описанието и начинът на представяне на информация от участника в представените от него документи, да се използва като показател за оценка на офертите, е предоставен изцяло на субективното възприятие на възложителя, чрез съответната комисия, относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците.

За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. В методиката в случая не е определено ясно оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В случая предвиденият начин за оценка не включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки.

Целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение и затова трябва да се съобразят обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, да се преценят и компоненти за качество по всяка мярка. Трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Заложените по този начин изисквания предполагат единствено оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което както вече бе посочено е недопустимо. Незаконосъобразно определената методика за оценка на офертите, на практика е възпрепятствала потенциални участници/кандидати от участие, именно поради заложените в нея показатели за оценка, съобразно които ще се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението за изпълнение на поръчката.

На следващо място е необходимо да се отбележи, че в методиката формално е разграничено, коя част е задължителна и коя не, като възложителят е заявил, че ще присъди 30, т. на участника, който представи задължителните елементи, в т. ч. при установено съответствие между посочената част от предложението и определения техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, т. е. не са предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 30, т., в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията.

Настоящият съдебен състав приема, че в Методиката е налице неяснота относно обстоятелството какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, респективно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата.

Видно от проверената методика за оценка, надграждащите обстоятелства включват и елементи за оценка, заложени в минималните оценявани изисквания.

На оценяване подлежи според методиката организационната схема на изпълнение, като минимално изискване и организацията на персонала във връзка с взаимотношенията на страните по време на изпълнение на поръчката По този начин част от посочените елементи не е ясно как точно ще бъдат оценявани офертите, въз основа на какви обективни показатели комисията ще приеме, че посочените обстоятелства в обхвата на мярката обосновават по-високо качество на изпълнение.

Въвеждането на критерии за оценка със съдържания, които се припокриват с условия за допустимост, би създало трудности при подготовката на предложенията, предвид изискването за кумулативно наличие на минимално съдържание по показателя и допълнителните изисквания, доколкото двете нямат ясно определен разграничителен критерий. Видно от съпоставката на съдържанието на разглежданите критерии, същите не дават възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото няма ясно дефинирани разграничения.

Несъответно на законовите изискавния е да се предвижда оценка на заложените минимални изисвания, доколкото несъответствието със същите е основание за отстраняване от участие.

На следващо място следва да се посочи, че правилно е прието от УО, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.

По този начин не се предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и обективно оценени тези надграждащи елементи. Нещо повече, компонентите по този показател не дават никаква информация за начините, методите и средствата за това управление, т. е. тези показатели не носят никаква информация за начина и качеството на изпълнение на дейността по този показател. Още повече, че комплексната оценка е съобразно заложения критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена".

Безспорно определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на правилата за оценяване възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1 ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите.

Начинът на формиране на общия брой точки, включително възможността според заложените критерии комисията да оцени с еднакъв брой точки техническите предложения с различно качество, сочат за нарушение на чл. 33 от ППЗОП.

Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а изключва такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

На следващо място е прието от УО, че част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието, не са ясни.

Изложените до момента изводи са важими и по отношение на тази констатация. Правилен е изводът за неяснота при оценяването на оферти съдържащи равен брой, но различни обстоятелства. Оценяването е напълно неясно – такива оферти ще бъдат оценени с равен брой точки. Освен това за участниците е напълно неясно как да подготвят офертите си, за да получат максималния брой точки – трябва да отговорят и на минималните изисквания, и офертите им да съдържат предвидените надграждащи обстоятелства, които обаче са неясно и дефинирани.

Предвид изложеното, настоящият състав приема, че обсъжданите показатели не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, не дават възможност за сравнение и обективна оценка на офертите на участниците и не осигуряват достатъчно информация за начина на оценяване.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т. е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници/кандидати в процедурата и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Така разработената методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по двата подпоказатели. Оценката по въведените показатели в Методиката за оценка, представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона без да има обективен или реален критерии за оценка. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Изготвяйки методиката за оценка на офертите, възложителят следва да се съобрази, че стъпките и надграждащите елементи следва да са ясно формулирани, така че да позволяват нивото на изпълнение да се оцени чрез равнопоставено и обективно сравняване на офертите на кандидатите, чрез експертна оценка. При прилагането на методиката следва да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, по такъв начин, че да бъде избран изпълнител, с икономически най-изгодната оферта. По начина на разписване на отделните показатели може да се достигне до облагодетелстване на едни участници или елиминирането на други, както и участниците да бъдат поставени в неравностойно положение, а това да се отрази на крайното класиране в процедурата. Показателите, според настоящият съдебен състав, следва да са със стриктно формулирано съдържание и да са определени точни указания за тяхното оценяване. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Действително нормативната уредба - Закона за обществените поръчки не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки.

Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Н., С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. ( Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).

Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка посочените по-горе принципи са нарушени.

Чрез утвърдената методиката за оценка не се гарантира равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и прозрачност, понеже участниците не са поставени при равни условия, доколкото няма яснота при какви предложения същите ще получат най-висока оценка. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата. В случая нарушението засяга основните принципи при провеждане и възлагане на обществени поръчки- принципите за равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, при което възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. Съдът съобрази практиката на ВАС по сходни казуси относно утвърдена незаконосъобразна методика- Решение № 8019 от 2.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5149/2021 г., VII о., Решение № 11859 от 22.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6979/2021 г., VII о., Решение № 9185 от 16.08.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2021 г., VII о., Решение № 8145 от 5.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5878/2021 г., VII о. и др. Като извод на гореизложените мотиви относно констатираното нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б"от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът приема, че в следствие на незаконосъобразно заложените критерии за възлагане и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка при така утвърдената методика, е била понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Констатираните нарушения на националното законодателство – чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, формират извод за наличие на втората кумулативно изискуема предпоставка на понятието "нередност", съгласно цитираното легално определение.

По отношение на третата кумулативно изискуема предпоставка - вреда на общия бюджет на Съюза, настоящият състав намира за нужно да посочи, че предвид националното и европейското законодателство, не се поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. В този смисъл, липсва изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, в какъвто смисъл са решенията на Европейския Съд по дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се достига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

В съответствие с горното се обосновава извод за наличие и на третата предпоставка, поради което, процесното нарушение изцяло покрива състава на понятието "нередност", дефинирано в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение на националния Закон за обществените поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

По отношение на наложената с оспореното решение финансова корекция, съдът намира, че нейната цел е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от изложеното, са допуснати от бенефициера нарушения на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Допуснатата нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципа на равнопоставеност, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания и принципа на свободна конкуренция при неправомерно отстранен участник, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5%, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган подробно е мотивирал акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В настоящото съдебно производство бяха установени и трите елемента на нередност от обективна страна по отношение на установеното нарушение, поради което подадената срещу Решението на УО жалба се явява неоснователна.

Ответникът има право на сторените в производството разноски, които съдът определя с оглед на правната и фактическа сложност на делото и материалния интерес и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 200 лева за осъществена юрисконсултска защита.

Предвид горното Съдът