Решение № 333 от 16.2.2024 г. на Административен съд - Сливен по дело № 357/2023 г.
Административен съд - СливенАдминистративно16.02.2024 г.докладчик СВЕТЛАНА КОСТАДИНОВА ДРАГОМАНСКА
Диспозитив
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: 201617654, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15А, представлявано от д. Д. Д. Р., подадена против Решение от 28.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ при Министерство на околната среда и водите, с което на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключените договори, както следва: 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор за ОП 1 № 65/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 22 250 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 2 № 66/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 5 750 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 4 № 71/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 63 059, 28 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 9 № 74/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 9 539, 50 лв. без ДДС и сключения договор за договор за ОП 11 № 67/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 12 500 лв. без ДДС на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г" т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г.; 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор за ОП 3 № 85/05.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 365 967 лв. без ДДС и сключения договор за ОП 8 № 83/03.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 298 956, 50 лв. без ДДС на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г" и т. 11, б. „б, т. 14 и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. и 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор за ОП 5 № 49/21.03.2023 г. с изпълнител ЕТ „Д. Г.", на стойност 57 779 лв. без ДДС на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 и т. 4.1, б. „г" и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г.. ОСЪЖДА „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: 201617654, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15А, п. от д. Д. Д. Р., да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 540 /петстотин и четиридесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. Съдия:
Мотиви
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Югоизточно държавно предприятие“ ДП с ЕИК: 201617654, със седалище и адрес на управление: гр. Сливен, ул. „Орешака“ № 15А, п. от д. Д. Д. Р., чрез адв. Т.К. – САК, против Решение от 28.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС) при Министерство на околната среда и водите (МОСВ), с което на жалбоподателя е определена финансова корекция по пропорционалния метод на стойността на разходите, признати от РУО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по обособени позиции № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 8, № 9 и № 11 на обща стойност 195 029, 81 лева.
В жалбата се твърди се, че решението е постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон и пълна необоснованост на фактическите констатации, респ. липса на връзка между изложените такива и дадената в решението правна квалификация на всяко от нарушенията /сочените нередности/. Моли се за неговата пълна отмяна ведно със законните последици от това - да се присъдят сторените в производството, съдебно - деловодни разноски.
В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не се явява. Представлява се от юрисконсулт Д. И., който оспорва жалбата. По делото е представено и писмено становище от упълномощен процесуален представител на дружеството – адв. Т.К. - САК, която поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски, съгласно представен списък. Подробни съображения излага в писмена защита.
Административният орган, редовно призован, не се явява в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен процесуален представител –г. е. Й. Т., п. ю., който оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Счита, че оспореният акт е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с общностното и национално законодателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура Сливен, конституирана като страна в производството – прокурор Красимир Маринов, дава предложение за отхвърляне на жалбата.
Административният съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото относими към спора доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
„Югоизточно държавно предприятие“ ДП е бенефициент по административен договор № Д-34-64 от 08.12.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16M1OP002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“, по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, сключен между Министъра на околната среда и водите и „Югоизточно държавно предприятие“ ДП.
С Решение № F286376 от 17-ноември-2022 на Директора на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в условията на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, публикувана в Регистъра на обществените поръчки под уникален № 20221028-2716-0018 /https: //app.eop.bg/buyer/18425 с предмет: „Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии – държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ ДП, гр. Сливен, финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.““, по 11 (единадесет) обособени позиции.“, както следва:
Обособена позиция № 1: „Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 89 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Айтос“.“ Обособена позиция № 2: „Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 23 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Айтос“.“ Обособена позиция № 3: „Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури извършвани върху прогнозна площа до 5775 дка и отглеждане на млади насаждения извършвани върху прогнозна площ до 885 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Айтос“.“ Обособена позиция № 4: „Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури, чрез изсичане на подлеса, извършвани върху прогнозна площ до 479 дка., отглеждане на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 109 дка. и попълване на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 40 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Бургас“, община Бургас.“ Обособена позиция № 5: „Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури върху прогнозни площи до 603 дка., отглеждане на горски култури върху прогнозна площ до 31, 2 дка. и попълване на горски култури върху прогнозна площ до 3 дка., извършвани по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Ново Паничарево“.“ Обособена позиция № 6: „Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 20 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположена в района на дейност на ТП „ДГС Карнобат“, община Сунгурларе, в землището на с. Климаш.“.
Обособена позиция № 7: „Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 24 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположена в района на дейност на ТП „ДГС Карнобат“, община Сунгурларе, в землището на с. Есен.“.
Обособена позиция № 8: „Предоставяне на услуги за почистване на площи за залесяване, ведно с временно съхраняване на фиданки, направа на тераси с ръчни инструменти, отглеждане на горски култури, подпомагане на естественото възобновяване, отглеждане на млади насаждения, без материален добив, извършвани върху прогнозна площ до 3663 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Звездец“, в землищата на с. Близнак, с. Бяла вода, с. Младежко, с.Евренозово, с. Звездец, с. Бръшлян и с. Стоилово – община Малко Търново.“.
Обособена позиция № 9: Предоставяне на услуги за отглеждане на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 64 дка. и попълване на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 11 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Средец“.” Обособена позиция № 10: „ Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП „ДГС Средец” – община Средец, с действителната площ до 890 дка съответстваща на до 1545 дка редуцирана площ по ГСП 2021 г., върху която е предвидено да се извърши мероприятието.
Обособена позиция № 11: „Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 25 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположена в района на дейност на ТП „ДГС Малко Търново “.
В обявлението за обществена поръчка крайният срок за подаване на оферти е посочен до 09.12.2022 г., но с обявление за изменение или допълнителна информация от 12.12.2022 г., срокът за получаване на оферти е удължен до 29.12.2022 г. на основание чл. 100, ал. 12, т. 1 от ЗОП или с още 18 календарни дни. Прогнозната стойност на обществената поръчка е обявена в размер на размер до 914369.87 лева, без включен ДДС, разпределен за всяка обособена позиция.
Оферти за участие в процедурата не били подадени по обособени позиции /ОП/ - 6 и 7, а по ОП 10 - единственият участник е отстранен от процедурата, поради което било взето решение за прекратяването им. По останалите ОП били подадени оферти, като в резултат на класирането от комисията на 03.01.2023г. от Директора на „ЮИДП“ ДП били издадени решения за определяне на изпълнител на обществена поръчка и сключени договори, както следва: Договор за ОП 1 № 65/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 22 250 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 66/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 5 750 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 85/05.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 365 967 лв. без ДДС; Договор за ОП 4 № 71/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 63 059, 28 лв. без ДДС; Договор за ОП 5 № 49/21.03.2023 г. с изпълнител ЕТ „Д. Г.", на стойност 57 779 лв. без ДДС; Договор за ОП 8 № 83/03.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 298 956, 50 лв. без ДДС; Договор за ОП 9 № 74/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 9 539, 50 лв. без ДДС и Договор за ОП 11 № 67/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 12 500 лв. без ДДС.
Със Заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Г. С. С. – Г. д. на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ, е определена за ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.”.
Във връзка с регистрирани сигнали за нередност: по обособена позиция 1- № 1325; по обособена позиция 2- № 1326; по обособена позиция 3- № 1327; по обособена позиция 4- № 1328; по обособена позиция 5- № 1329; по обособена позиция 8- № 1330; по обособена позиция 9- № 1331; по обособена позиция 11- № 1332, е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Възлагане на Лесокултурни дейности в горски територии-държавна собственост, предоставени за стопанисване на „Югоизточно държавно предприятие“ и сключените във връзка с поръчката 8 броя договори по обособените 8 позиции.
За резултатите от осъществения контрол бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 3-035-0005-2-471 от 25.07.2023 г., на Ръководителя на УО на ОПОС за идентифицираните нарушения с финансов ефект, както следва: 1. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите – в нарушение на чл. 74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП, като нередността се квалифицира по т. 4.1, б. „г“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ; 2. Ограничителни изисквания по обособени позиции №№ 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 и 11 – в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, като нередността се квалифицира по т. 11, б. „а“ или б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ; 3. Незаконосъобразно сключени договори с избраните от изпълнителя участници по обособени позиции №№ 1, 2, 3, 4, 8, 9 и 11 – в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като нередността се квалифицира по т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и 4. Незаконосъобразно определяне за изпълнител на участник, който не отговаря на първоначално обявените от възложителя критерии за подбор по обособени позиции № 3 и № 8 – в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП, като нередността се квалифицира по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от бенефициента „Югоизточно държавно предприятие“ ДП е постъпило Възражение с Изх. № АСД – 08 - 261 от 08.08.2023 г., с което се оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, като след изтичане на преклузивния срок, а именно след 21.08.2023 г., са входирани допълнителни документи, които са оставени без разглеждане от органа.
В резултат на проведеното административно производство било издадено оспореното решение Решение от 28.08.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС) при Министерство на околната среда и водите (МОСВ), с което на бенефициента ЮГОИЗТОЧНО ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ, с ЕИК 201617654, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и б. „б", т. 14 и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 7 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключените договори, както следва:
- По обособена позиция № 1 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 1 № 65/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 22 250 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 2 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, налага по сключения договор за ОП 2 № 66/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 5 750 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 3 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 14, т. 11, б. „б" и 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 3 № 85/05.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 365 967 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 4 на основание на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор ОП 4 № 71/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 63 059, 28 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 5 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г" и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 5 № 49/21.03.2023 г. с изпълнител ЕТ „Д. Г.", на стойност 57 779 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 8 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 14, т. 11, б. „б" и 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 8 № 83/03.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 298 956, 50 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 9 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 9 № 74/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 9 539, 50 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
- По обособена позиция № 11 на основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г", т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности налага по сключения договор за ОП 11 № 67/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 12 500 лв. без ДДС обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020.
В мотивите на оспореното решение е прието, че са извършени четири нарушения във връзка с проведената процедура по ЗОП по осемте обособени позиции, които нарушения имат финансов ефект и могат да бъдат обобщени, както следва: 1. възложителят е определил срок за подаване на офертите в процедурата в размер на 24 календарни дни - в границите предвидени в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, без да са налице две предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП. 2. Възложителят е заложил изисквания за точно определени документи при сключване на договора от избрания за изпълнител участник, представляващо ограничителни условия; 3 избран е за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии за подбор преди сключването на договора, което води до липса на прозрачност. 4. участникът, определен за изпълнител, не отговаря на първоначално обявен от възложителя критерий за подбор, но е допуснат до участие, оценка и класиране. Административният орган, след подробен анализ на възражението на възложителя приел, че всяко от нарушенията представлява нередност, като са наложени финансови корекции в съответния размер.
Решението е съобщено на оспорващия на 28.08.2023г, чрез ИСУН. Жалбата срещу него е подадена до Административен съд Сливен, чрез административния орган, с вх. № Ж-165/11.09.2023 г../л. 14/.
В хода на съдебното производство беше допусната и възложена съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещо лице и. М.К.К., чието заключение, макар и оспорено от жалбоподателя, като компетентно изготвено и обосновано е прието като доказателство по делото. Според заключението по смисъла на Наредба № 1 от 15.02.2019 г. за условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на удостоверение за регистрация на учебни форми за тяхното обучение, представеният от участника по трите обособени позиции /ОП 1, ОП 2 и ОП 11/ документ, не доказва изискваната от възложителя правоспособност на своя водач. Представения от участника изпълнител в поръчката по обособени позиции № 1, 2 и 3 водач, не притежава правоспособност/придобита категория/ за управление на „специализирана и специална самоходна горска техника", предвидена съобразно предмета на поръчката. В о.с.з. вещото лице обосновава даденото заключение, като посочва че: при отговора на задачата се е съобразил с това каква техника е предвидил възложителят да се изпълнява работата в Обособените позиции 1, 2 и 11; техниката -багер или булдозер, не е единствената техника, която ще работи в дейностите по Обособени позиции 1, 2 и 11; при извършване на операциите риголване и подравняване които се изпълняват с плуг-риголвач, прикачен или навесен на навесната система на булдозера, подравняването с култиватори - разрохвачи или брани – дискови, в зависимост от това колко и до каква степен е необходимо да се подравни за съответното засаждане почвеният слой, тези машини: плуг-риголвач; дискова брана; култиватор-разрохвач; не са съобразени, че ще се работи с тях, прикачени или навесени към булдозера. Посочва, че: при багерите такава конструктивна възможност няма и следователно, не може да се извършва тази дейност със самоходна машина багер; булдозерът е съоръжен с навесна система, а такава навесна система имат всички булдозери, следователно може да се използва за работа със земеделска и горска техника. Операторите Т.и Т., предложени в Списък на участника и изпълнителя по поръчките с позиции № 1, № 2 и № 11 нямат необходимата правоспособност за изпълнение на дейностите по тези обособени позиции № 1, № 2 и № 11, независимо, че притежават правоспособност по силата на Правилника от 1967 г. за „машинист на пътностроителни машини“. Заключава, че това несъответствие се дължи на факта, че точно разораването и изкореняването са вид земеделска, а изкореняването горска дейност, които дейности се извършват с навесен плуг-риголвач, а изкореняването се извършва със специална машина, която също се навесва към навесната система на булдозера, но за използването на тези две машини, съответно земеделска и горска, е необходимо действително водачът да има подготовка, свързана с работа със земеделска и горска техника по смисъла на Наредбата от 2019 г. Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена е в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК.
В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обуславят незаконосъобразността на акта.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени подробно и обстойно в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът приема следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл е и дефиницията за нередност дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно цитираните дефинитивни норми, за да е налице "нередност" е необходимо кумулативно наличие на следните предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор (бенефициера); 2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални или общностни) при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от изброените предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ), обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова корекция.
По делото е безспорно е, че оспорващото предприятие има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същият има качеството на бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-64/08.12.2022 г. по ОПОС за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0005 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемни услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен“.
В случая от ръководителя на УО на ОПОС се претендират следните нарушения на установените правила за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка – 1. Възложителят е определил срок за подаване на офертите в процедурата в размер на 22 календарни дни - в границите предвидени в чл. 74, ал. 4 от ЗОП, без да са налице две предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката и невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано като нарушение на чл. 74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП - незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура. Определено е като нередност по т. 4.1, б. „г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. 2. Възложителят е заложил изисквания за точно определени документи при сключване на договора от избрания за изпълнител участник, представляващо ограничителни условия, квалифицирано като нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП - ограничителни изисквания, касаещи документите с които се доказват заложените критерии за подбор. По отношение на обособена позиция № № 3, 5 и 8, представляващо нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед наличие на конкурентната среда в процедурата за посочените обособени позиции, а по отношение на обособена позиция № № 1, 2, 4, 9 и 11, нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед липсата на минимална конкурентна среда и поне двама участника преодолели критериите за подбор по тези позиции. Третото нарушение – бил е избран за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии за подбор преди сключването на договора, което води до липса на прозрачност, е квалифицирано като нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и представлява нередност по т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020 г. Четвъртото нарушение – неотстраняване на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 3 от ЗОП и във връзка чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП и представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно посочената като нарушена норма на чл. 74 от ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, като съгласно ал. 4 при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 1, възложителите могат да определят срок за получаване на оферти, не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, а съгласно ал. 5 в обявлението за обществена поръчка възложителят мотивира прилагането на ал. 4.
Съгласно чл. 59, ал. 3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, а съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата; декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката.
Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП разписва, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на публичност и прозрачност.
Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор.
Относно първото нарушение, обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 17.11.2022 г., със срок за получаване на офертите: 09.12.2022г., 23: 59 ч. Следователно възложителят е определил срок в размер на 22 календарни дни, съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразното прилагането на съкратения срок обаче изисква кумулативното наличие на три предпоставки - възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката, невъзможност да бъде спазен срока по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, мотивиране прилагането на ал. 4.
Настоящият съдебен състав намира, че предпоставките за прилагане на ускорена процедура за възлагане на обществената поръчка по чл. 74, ал. 4 от ЗОП в случая не са били налице. Възложителят не е обосновал избора на процедура при съкратени срокове, поради което остава неизяснен въпросът в какво се състои необходимостта от спешно възлагане на поръчката. Насоките за кандидатстване по процедура „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване" са в сила от 01.08.2022 г., т. е. възложителят е бил наясно със срока за изпълнение на проекта. Съгласно т. 18 от насоките, на етапа на кандидатстване бенефициентът следва да е обявил обществените поръчки за възлагане на дейностите, които се планира да се извършват от външен изпълнител. В случая още на етап кандидатстване възложителят е бил запознат със срока за изпълнение на проекта, както и с условията за кандидатстване, и в тази връзка няма как да се приеме, че е налице хипотеза за спешно възлагане. Обстоятелството, че допустими по програмата са всички разплащания, извършени до 31.12.2023 г., не може по никакъв начин да се приеме като мотив за спешно възлагане. Ето защо съдът намира, че ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 26 % съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху бюджета на ЕС. Именно поради тази причина се е наложило с обявление за изменение от 12.12.2022г. възложителят да промени крайния срок за получаване на офертите: от 09.12.2022г. на 29.12.2022г. Това удължаване на първоначални срок с 18 календарни дни обаче не санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти. Ето защо съдът приема, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 74, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 от ЗОП, което правилно е било квалифицирано от административния орган като „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, тъй като възложителят е обявил процедура при съкратени срокове, имащо за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, като нередността се квалифицира но т. 4.1, б. „г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изложените в тази връзка подробни мотиви на ръководителя на ОПОС изцяло се споделят от настоящата съдебна инстанция, включително по отношение размера на финансовата корекция – 5% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор по всяка от обособените позиции, поради което в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.
Второто нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП се изразява във въвеждане на ограничителни изисквания, касаещи документите, с които се доказват заложените критерии за подбор. Настоящият съдебен състав преценява, че това нарушение също е извършено от възложителя. Поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 и 11 несъмнено е в противоречие и с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, а това е недопустимо, тъй като нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. Доколкото изискването към екипа за изпълнение на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, незаконосъобразно възложителят е посочил какъв следва да е вида на документа. В този смисъл, правилно административният орган е приел, че възложителят е заложил ограничителен критерий като е приел, че само справката от НАП е правновалидно доказателство, доколкото законодателя не е предвидил същата като нарочен документ за доказване на критериите за подбор по отношение на персонала. Правилно и обосновано административният орган е приел за незаконосъобразно изискването за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС „чрез представяне на заверено копие на платежен документ - фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване.
Поставеното условие за изброените документи очевидно е в противоречие с чл. 59, ал. 3 от ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като за доказване на техническите способности на кандидатите/участниците относно инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, следва да се представя единствено декларация. По всяка от обособените позиции възложителят е заложил ограничителни критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците/изпълнителите - инструментите, които ще използва за изпълнение на дейностите; относно техническото лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите; относно техническото оборудване – ръчни инструменти; относно личните предпазни средства и др. Нарушението представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав - извършено е нарушение на приложимото българското законодателство - разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 от ЗОП, чрез действие на бенефициента, тъй като възложителят е заложил ограничителни изисквания, имащо за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове, като нередността по отношение обособена позиция № 1, 2, 4, 9 и 11 правилно е квалифицирана по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед липсата на минимална конкурентна среда и поне двама участника, които да са преодоляли критериите за подбор, правилен е и размера на финансовата корекция – 10 % финансова корекция от стойността на сключения договор. Съответно по отношение обособена позиция № № 3, 5 и 8 правилно нередността е квалифицирана по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, правилен е и определен размер на финансовата корекция – 5% финансова корекция от стойността на сключения договор. Изложените в тази връзка подробни мотиви на РУО на ОПОС напълно се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което и в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.
На следващо място съдът преценява, че от оспорващия е извършено и третото нарушение - на принципите за публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1 т. 4 от ЗОП и нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като по всяка от обособените позиции № 1, 2, 3, 4, 8, 9 и 11 е избран за изпълнител на обществената поръчка участник, който не отговарят не изискванията на възложителя, доколкото по делото е установено, че същият не е представил доказателства, че отговаря на изискванията на възложителя, преди сключването на договорите, като участникът избран за изпълнител не е представил доказателства, а именно: представяне на заверено копие на платежен документ - фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване, съгласно ЗОП; представен е списък на лицата, включително за посоченото лице и шофьорска книжка, но същата не е с исканата правоспособност, а именно - категория Твк-Г, Твк и/или Твк-М; към документите за сключване на договора не е представено удостоверение за наличие или липса на задължения ЗМДТ от община Сливен. Съгласно документацията за участие възложителят е заложил следния критерий за подбор, отнасящ се до професионални способности: - лица за работа с булдозер - не по-малко от 1 лице за изпълнение на дейността: „Почистване на площи и почвоподготовка, като е указал и как следва да се доказват посочените документи, а именно: Относно лицата работещи със „специализирана и специална самоходна горска техника“ (булдозер ): Изпълнителят представя списък на лицата, които ще изпълняват поръчката, ведно с документи, които доказват професионалната им компетентност, като доказателства към списъка са следните: заверени копия на документи за придобита правоспособност за работа със „специализирана и специална самоходна горска техника“ - категория Твк-Г, Твк и/или Твк-М, в зависимост от вида на одобрения тип техника и/или друг тип от същата, представена от участника, съгласно чл. 13, ал. 4 от ЗРКЗГТ, във връзка с чл. 230, ал. 3 от ЗГ, или аналогичен документ, доказващ правоспособността на работника/служителя (оператора).“ От заключението на извършената по делото съдебно – техническа експертиза, категорично се установи, че по смисъла на Наредба № 1 от 15.02.2019 г. за условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на удостоверение за регистрация на учебни форми за тяхното обучение, представеният от участника по трите обособени позиции /ОП 1, ОП 2 и ОП 11/ документ, не доказва изискваната от възложителя правоспособност на своя водач. Представения от участника изпълнител в поръчката по обособени позиции № 1, 2 и 3 водач, не притежава правоспособност/придобита категория/ за управление на „специализирана и специална самоходна горска техника", предвидена съобразно предмета на поръчката. Освен това изпълнителят не е представил изискуемите от възложителя доказателства за доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване, съгласно ЗОП. При тези данни съдът приема, че отново е налице нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е избрал за изпълнител на обществената поръчка участник, който не отговаря не изискванията на възложителя. В случая е налице нарушение на приложимото българско законодателство, което води до нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове и същото правилно е било квалифицирано от административния орган като нередност по т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е и определения размер на финансовата корекция – 25% финансова корекция от стойността на разходите по сключените договори за всяка от обособените позиции. Изложените в тази връзка подробни мотиви напълно се споделят от настоящата съдебна инстанция, поради което и в тази му част оспореното административно решение се преценява като материално законосъобразно.
На следващо място съдът преценява, че от оспорващия е извършено и четвъртото нарушение по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 8 - неотстраняване на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. Съгласно условията на поръчката, раздел ІІІ „Изисквания към офертите и необходимите документи“: възложителят е поставил изискване за представяне на копие от документ за създаване на обединение (ако е приложимо), като и е поставил критерий за подбор годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, а именно следва да притежава правоспособност (годност) за упражняване на професионална дейност, съответно да е регистриран в публичния регистър на Изпълнителната агенция по горите по реда и условията на чл. 241 от Закона за горите за дейност, съгласно техническата спецификация за позицията, за която е подава оферта.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според чл. 241 от Закона за горите дейностите по стопанисване на горски територии, добив на дървесина, инвентаризация на горските територии, изработване на планове и програми за управление и развитие на горски територии, както и издаването на съпровождащите ги документи се извършват от търговци, вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежаващи удостоверение за регистрация. По обособени позиции № 3 и № 8, участникът не е представил копие от документ за създаване на обединението, както и изискуемите от възложителя доказателства за доказване на поставените критерии за подбор. При тези данни съдът приема, че е налице нарушение на разпоредбата чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и във връзка с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП, което води до нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове и същото правилно е било квалифицирано от административния орган като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е и определения размер на финансовата корекция – 25% финансова корекция от стойността на разходите по сключените договори за всяка от двете обособени позиции.
Констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. Ето защо от административният орган правилно е приложен пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираните нарушения на националното законодателство.
В процесния случай, за горните четири нарушения, приети от управляващия орган като нередност правилно са определени общи финансови корекции /тъй като при констатирани няколко на брой нередности, посочени в приложение № 1 от Наредбата за нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът не се натрупва, а се определя обща ФК/, както следва: 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор за ОП 1 № 65/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 22 250 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 2 № 66/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 5 750 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 4 № 71/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 63 059, 28 лв. без ДДС, сключения договор за договор за ОП 9 № 74/30.03.2023 г. с изпълнител „ПРОИЛ" ЕООД, на стойност 9 539, 50 лв. без ДДС и сключения договор за договор за ОП 11 № 67/28.03.2023 г. с изпълнител „ДЪНАК" ЕООД, на стойност 12 500 лв. без ДДС, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г" т. 11, б. „а" и т. 16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г.; 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор за ОП 3 № 85/05.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 365 967 лв. без ДДС и сключения договор за ОП 8 № 83/03.04.2023 г. с изпълнител ДЗЗД „ИНТЕР-ФОРЕСТ", на стойност 298 956, 50 лв. без ДДС на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и основание чл. 7 и т. 4.1, б. „г" и т. 11, б. „б, т. 14 и т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г. и 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на на сключения договор за ОП 5 № 49/21.03.2023 г. с изпълнител ЕТ „Д. Г.", на стойност 57 779 лв. без ДДС на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 и т. 4.1, б. „г" и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/2017 г..
По изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт е издаден при спазване на всички съществени административно производствени правила, в съответствие с относимите материалноправни разпоредби и при спазване целта на закона, поради което подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна, поради което оспорващият следва да бъде осъден да заплати на административния орган, защитаван в процеса от юрисконсулт, юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, определено по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, съобразно чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и с оглед фактическата и правна сложност на делото.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
Цитирани разпоредби
43- чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП
- чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ
- чл. 2, ал. 1
- чл. 7
- чл. 143, ал. 3 АПК
- чл. 149, ал. 1 АПК
- чл. 172, ал. 2 АПК
- чл. 59, ал. 2 АПК
- чл. 230, ал. 3 ЗГ
- чл. 100, ал. 12, т. 1 ЗОП
- чл. 107, т. 1 ЗОП
- чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП
- чл. 59, ал. 6 ЗОП
- чл. 59, ал. 3 ЗОП
- чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП
- чл. 74, ал. 4 ЗОП
- чл. 74, ал. 1 ЗОП
- чл. 74, ал. 5 ЗОП
- чл. 74 ЗОП
- чл. 13, ал. 4 ЗРКЗГТ
- чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ
- чл. 37, ал. 4 ППЗОП
- чл. 145
- чл. 2, т. 36
- чл. 2, т. 37
- чл. 2, ал. 36
- чл. 235
- чл. 241
- чл. 25, ал. 2
- чл. 25, ал. 4
- чл. 37, ал. 1
- чл. 39, ал. 2, т. 3
- чл. 5
- чл. 58
- чл. 64, ал. 1, т. 6
- чл. 73, ал. 1
- чл. 73, ал. 4