Решение № 114 от 11.4.2024 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 59/2024 г.

Производството е образувано по въззивна жалба на СПЕДСТРОЙ ЕООД, чрез адв.М. Б. срещу решение №498/16.11.2023г., постановено по т.дело №869/2021г. по описа на ВОС, ТО. Претендира се отмяна на решението в неговата осъдителна част. С обжалваното решение съдът е уважил частично предявен от СУ Св.Климент Охридски срещу СПЕДСТРОЙ ЕООД, иск за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата 67 093.99 лева, част от предявени 75 541.57 лева /след изменение размера на иска с намаляването му от 140 014.02 лева на 75 541.57 лева/, представляващи сбор от извършени плащания от ищеца по развален от него Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Благоустрояване и паркоустрояване на студентски лагер в университетска ботаническа градина СМР №80.09-300/08.12.2014г., ведно със законната лихва върху уважената главница, считано от предявяване на иска на 18.12.2021г. до окончателното изплащане. С жалбата се твърди, че постановеното решение е неправилно и незаконосъобразно като правните изводи на съда произтичат от погрешно възприемане съдържанието на правоотношението, вкл. срока за изпълнение задълженията на страните/начало и край/, виновната страна по договора, а оттам и неправилно приложение института на погасителната давност. Въззивникът твърди, че при ясно определени срокове в клаузата на чл.2 от договора, съдът е приел, че е налице неяснота на уговорките относно началото и края на срока и е тълкувал същите съгласно чл.20 ЗЗД. Сочи, че съобразно тези уговорки съдът е следвало да извлече недвусмислената воля на страните, че договорът влиза в сила с подписването му на 08.12.2014г. и има краен срок за изпълнение не по-късно от 30.04.2015г., а работата по договора е открита с подписване на протокола от 06.01.2015г.; твърди, че срокът за изпълнение на договора, считано от 06.01.2015г. е 112 дни и изтича именно на 30.04.2015г. Съдът не е извършил систематично тълкуване на тези уговорки и е приложил грешен срок за изпълнение на договора като механично е сумирал отделните междинни срокове до 224 дни. Изводите на съда, че срокът за изпълнение е изтекъл на 29.04.2019г. е неправилен. Вместо да възприеме точно волята на страните, съдът погрешно тълкувал клаузите на чл.2 и чл.8 от договора досежно срока за изпълнение на възложената работа, което е дало отражение върху останалите правни изводи. Въззивникът поддържа неизправност на ищеца, който заплатил дължимия по договора аванс с огромна забава от 1 335 дни, на което съдът не е придал правно значение. Сочи, че авансът не е бил заплатен от възложителя в срок, вкл. в рамките на срока на договора, т.е. до 30.04.2015г., а едва през септември 2018г.; че ищецът не е приел работата и не е съхранил изработеното. Въззивникът поддържа, че обектът е бил предаден за изпълнение на 06.01.2015г., издадена била фактура за извършване на дължимото авансово плащане – фактура от 03.02.2015г., а плащането било извършено едва на 13.09.2018г. Съгласно чл.5 от договора, след предаване на обекта възложителят е следвало в 15 дневен срок да извърши плащане, каквото не е последвало. Счита, че съдът не е анализирал коя е виновната страна в правоотношението, а това е следвало да се направи след преценка в кой момент е било дължимо от ищеца авансовото плащане по договора. Поддържа, че доколкото изпълнителят не е получил аванса вкл. до края на срока на договора 30.04.2015г., то той не е бил длъжен да изпълнява възложеното с договора. В тази връзка въззивникът счита, че ищецът не е бил изправна страна, поради което не е могъл валидно да развали договора. Пропускът на съда да обсъди това релевантно обстоятелство е повлияло на крайните му изводи като противоречи и на уговорките в договора. Въззивникът сочи като довод, че единствено изправната страна има право да развали договора. Твърди, че съдът напълно неоснователно възприел друг период на изпълнение на договора, игнорирайки изцяло всички действия на страните отпреди 2018г., поради което и погрешно приел за неоснователно направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност към 2021г. /още към 2020г./ Поддържа, че срокът за предявяване на иска по чл.55 ЗЗД е започнал да тече от възникване изискуемостта на задължението, което въззивникът счита, че е най- късно към м.09.2015г., т.е. към м.09.2020г. е било погасено правото на ищеца да претендира връщане на даденото по договора. Твърди се, че исковата молба за връщане на даденото е предявена чак през 2021г., поради което искът е погасен по давност. Прави оплакване, че съдът не е обсъдил довода му, че в случая развалянето няма обратно действие както че не се дължи връщане на всичко платено по него в размер на 140 014.02 лева, а следва да бъде заплатена стойността на действително извършените работи. Прави се оплакване, че съдът не е обсъдил фактите и не е дал отговор на въпроса дали договорът е развален или прекратен. Моли за отмяна на решението като незаконосъобразно единствено в частта, в която е уважен осъдителния иск. В срока по чл.263 ГПК е постъпило становище на СУ Св.Климент Охридски, София, чрез адв.З. О., с което се оспорва основателността на въззивната жалба. Поддържат се твърдения, че срокът за изпълнение на договора с произтичащите от това правни последици, е започнал да тече, считано от петия ден на авансово плащане, извършено на 13.09.18г., т.е. от 18.09.2018г. Счита, че поради противоречие във волята на страните, съдът правилно е тълкувал клаузите на договора, свързани с определяне срокове за изпълнение. Счита за неоснователни доводите, че ищецът е неизправна страна по договора, поради което няма право да развали договора. Счита, че искът не е погасен по давност до упражненото от ищеца изявление за разваляне на договора с връчване предизвестие на Спедстрой ЕООД на 09.11.2021г. Поддържа, че макар закъсняло, плащането на аванса на 13.09.2018г., е било прието от ответното дружество и последното е започнало изпълнение на договора. Твърди, че към 09.11.2021г. ищецът е бил изправна страна, за разлика от Спедстрой ЕООД, което е дало основание за развалянето на договора поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителя. Твърди се, че неизпълнението е в обем от поне 76% от общата работа. Страната поддържа, че договорът няма продължително действие, а е развален с обратна сила като всяка страна дължи връщане на даденото по него. Претендира недопустимост на направените с въззивната жалба доказателствени искания, които са могли да бъдат представени своевременно пред първата инстанция. Претендира отхвърляне на жалбата ведно с присъждане разноски за въззивното производство. В производството пред въззивния съд ответното дружество Спедстрой ЕООД, представлявано от адв.М.Б., поддържа жалбата на изложените основания. Насрещната страна, представлявана от адв.Зл.О., оспорва жалбата и претендира отхвърлянето й като неоснователна. За да се произнесе по жалбата настоящият състав съобрази, че производството е образувано по искова молба на СУ “Св.Кл.Охридски“, София, с която е предявен срещу Спедстрой ЕООД, с.Дъбравино, общ.Аврен, обл.Варна, осъдителен иск за заплащане с правно основание чл.55, ал.1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 75 541, 57 лв. /след допуснато в о.с.з. на 17.10.2023 год. изменение на иска чрез намаляването му от 140 014.02 лева и оттегляне на иска за разликата до първоначално предявения размер/, представляваща сбор от извършени по развален от ищеца поради неизпълнение на ответника договор №80.09-300/08.12.2014г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Благоустрояване и паркоустрояване на студентския лагер в университетска ботаническа градина – Екопарк Варна“ авансово /на 13.09.2018 год. в размер на 84 008.41 лева/ и междинно /на 05.02.2019 год. в размер на 56 005.61 лева/ плащания. Твърди се, че страните са сключили договор № 80.09-300/08.12.2014г. за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, по силата на който ищецът, в качество на възложител, възложил на ответника, доставката и извършване на СМР, определени в чл.1 от Договора, срещу обща цена на изпълнението на обществената поръчка в размер на 233 356.79 лева, без ДДС. Твърди се, че договореното възнаграждение следвало да бъде платено на три части, както следва: авансово 30% от стойността на преместваемите жилищни модули в 15 дневен срок от представяне от изпълнителя на фактура за плащането и протокол за откриване на работата на обекта, междинно плащане – по договаряне между страните след представяне на приемо – предавателен протокол и фактура на изпълнителя както и окончателно плащане – в 30 дневен срок от приемане на работата и представяне фактура от изпълнителя. Твърди се, на 13.09.2018 год., въз основа издадена от изпълнителя фактура №0000004090/18.01.2017г. ищецът извършил авансово плащане в размер на 84 008.41 лева с ДДС, поради което на основание чл.8, т.2 изпълнителят следвало да започне работата на 18.09.2018год. и да предаде обекта съгласно чл.2 на 30.04.2019 год. Ищецът сочи, че в договорения срок изпълнителят не е изпълнил предмета на поръчка, като с приемо-предавателен протокол от 30.11.2018г., удостоверяващ частично изпълнение и въз основа на фактура № 0000004733/24.01.2019 год., заплатил на 05.02.2019г. договореното междинно плащане в размер на 56 005.61 лева, представляващо 20% от общата цена на договора. След извършеното плащане се твърди, че изпълнителят преустановил работа. Към 16.09.2021 год. били положени 12 бр. ивични бетонни основи на преместваемите къщички с размери 9, 3 м/3, 3 м, доставени и монтирани 4 бр. преместваеми къщички с размери 9, 3 м/3, 3 м и височина до корниз 2.45 м., на етап завършени, но без да са включени към ВиК и ел.мрежата, доставена и монтирана 1 бр. с посочените размери и височина на етап външни стени и покрив и доставени и монтирани 4 бр. преместваеми къщички с посочените размери и височина, на етап външни стени и гредоред на покрива, с напълно компрометирани конструкции вследствие външните условия. Поради продължилата две години и шест месеца забава, възложителят отправил изявление за довършване на работата в срок от 1 месец с предупреждение, че след изтичането на срока ще счита договора за развален по вина на изпълнителя. Твърди се надлежно връчване на поканата на ответника – изпълнител на посочения в договора електронен адрес, както и чрез „Български пощи“ ЕАД – на 11.11.2021год. В указания срок изпълнителят не е изпълнил в цялост предмета на сключения договор, поради което се твърди, че същият е бил развален виновно неизпълнение на ответника. Твърди се, че това разваляне има обратно действие като изпълнителят дължи връщане на даденото - авансовото и междинно плащане в общ размер от 140 014, 02 лева. Претендира се и законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното плащане на сумата. В срока по чл.367 ГПК ответникът „СПЕДСТРОЙ“ ЕООД депозира писмен отговор, с които изразява становище за неоснователност на иска. Не оспорва наличието на договора от 08.12.2014 год. за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, но оспорва твърденията относно срока на договора. Излага, че съгласно чл.2, ал.3 от същия, срокът започва да тече от подписването на протокол за откриване на работата, което е сторено на 06.01.2015 год. Счита, че плащането на аванса е свързано със започване изпълнението на договора, а не с началото му и осъщественото плащане две години по-късно не променя срока за изпълнение. Поради това релевира възражение за погасяване на иска по давност на основание чл.87, ал.5 ЗЗД, която е започнала да тече съгласно чл.2, ал.1 от договора на 30.04.2015 год. Твърди се, че дори да се приеме за приложима разпоредбата на чл.2, ал.3 от договора за определяне начален момент на изпълнението, то срокът на договора отново изтича през 2015год., каквато е била общата воля на страните. Излага, че дори и при възприемане твърдението на ищеца, че срокът за изпълнение е 224 календарни дни, то същите са изтекли към септември 2015г., откогато е започнала да тече давността. Оспорва се и твърдението за изправността на ищеца, с твърдения, че след авансовото плащане по чл.5 от договора със забава от три години и половина, същият се явява неизправна страна и няма право да развали договора. Оспорва се твърдението за договорено между страните междинно плащане и след като към 2018 год. платеният аванс е бил изчерпан и страните не са постигнали съгласие за последващи плащания, ответникът няма ангажимент за продължаване изпълнението на договора. Довод за неоснователност на иска представлява и неоспорено от възложителя – ищец изпълнение по договора, което е прието без забележки и подлежи на заплащане, съгласно чл.266 и чл.269, ал.2 ЗЗД. Оспорва, че развалянето на процесния договор има обратно действие с арг. чл.88 ЗЗД. В условие на евентуалност, ако се приеме договорът за развален, релевира възражение за прихващане със сумата от 140 014.02 лева, представляваща стойността на дължимото на изпълнителя възнаграждение за извършени до развалянето СМР, съгласно приемо-предавателен протокол от 30.11.2019 год. Претендира отхвърляне на иска. С допълнителна искова молба ищецът поддържа, че срокът за изпълнение по договора е свързан с авансовото плащане, осъществено на 18.09.2018 год. и е започнал да тече от този момент, респ. е изтекъл след 224 дни – на 30.04.2019 год., откогато е започнал да тече и давностният срок. Твърди се, че общата воля на страните е била ищецът да плати аванс и едва след плащането му да започне изпълнението на договора. Поддържа твърдение, че развалянето на договора има обратно действие, а основанието за задържане на исковата сума е отпаднало с развалянето. Твърди че макар закъсняло авансовото плащане е прието от ответника, а извършеното междинно плащане сочи и за договорен размер между страните за същото. Оспорва твърдението за уговорено между страните извършване на конструктивни промени в обитаемите модули като сочи, че приемо-предавателния протокол от 30.11.2018 год. е за установяване на междинно свършената работа и доставените материали от изпълнителя по договора и е от значение за определяне на междинното плащане; не съставлява приемане на работата. Оспорва се твърдението за полезност на извършеното, тъй като нито един от уговорените модули не бил изграден напълно и свързан с електрическата и ВиК мрежи, съотв. не можел да се ползва по предназначение. Оспорва се въведеното възражение за прихващане със стойността на извършените СМР като прави довод, че поради разваляне на договора поради виновно неизпълнение на изпълнителя, нормата на чл.269 ЗЗД е неприложима. В срока по чл.373 ГПК, ответникът „СПЕДСТРОЙ“ ЕООД е подал допълнителен отговор, с който поддържа твърденията си. Настоящият състав, въз основа на твърденията и доводите на страните, събраните доказателства, в пределите на въззивното производство, намира за установено следното от фактическа и правна страна: Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността, а по допустимостта в обжалваната част; по правилността на решението съдът е обвързан от оплакванията в жалбата. Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. Съдът намира постъпилата въззивна жалба на ответното дружество за редовна и производството по нея за допустимо. Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока за обжалване и уточнена като насочена срещу обжалваема част на решението. В частта, в която искът е бил отхвърлен не е налице жалба и решението е влязло в законна сила, вкл. за уважената част от възражението за прихващане със стойността на полезно извършените работи по договора. Направените с жалбата доказателствени искания за приобщаване към доказателствата по делото на фактура №73/03.02.2015г. и известие за доставяне както и на кредитно известие от 31.07.2015г., съдът е оставил без уважение при преценка, че същите са могли и е следвало да бъдат представени пред първата инстанция. Съгласно чл.266, ал.1 ГПК, във въззивното производство страните не могат да представят доказателства, които са могли да посочат и представят своевременно. Доказателственото искане не отговаря на предпоставките на чл.266, ал.3 ГПК, тъй като въззивникът не релевира оплакване за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения. Поради изложеното, доказателствените искания във въззивната жалба са оставени без уважение с определение на съда от 15.02.2024г. В открито заседание доказателственото искане не се поддържа. В отхвърлителната част, поради уваженото възражение за прихващане, решението е влязло в законна сила. Предмет на въззивното производство е уважената част от иска до размера на 67 093.99 лева, представляващи сбор от извършени авансово плащания в общ размер на 140 014.02 лева с ДДС, след извършено прихващане със сума, представляваща стойността на извършените от ответника работи, които са полезни за ищеца. Уваженият иск намира своето правно основание в чл.55, предложение трето от ЗЗД. В тежест на ищеца е да установи заплащането на сумите по договора /авансово и междинно плащане/, а в тежест на ответника е да установи, че е налице основание за задържане на платеното изцяло или отчасти. Ответникът, сега въззивник, следва да установи и останалите си възражения по спора. Релевираните от него възражения касаят изправността на ищеца и правото му да развали договора едностранно както и погасяване по давност на преобразуващото право за разваляне на договора съгласно чл.87, ал.5 ЗЗД /и чл.265, ал.3 ЗЗД/, така и погасяване по давност на обусловения от развалянето иск по чл.55 ЗЗД. В тези предметни рамки дължи произнасяне въззивният съд. За да се произнесе по спора съдът следва да приеме за установено извършено от ищеца в полза на ответното дружество авансово плащане, отпадане на основанието за същото; валидното изявление на ищеца за разваляне на договора поради виновно неизпълнение от изпълнителя както и доказано от ответника основание за задържане на част от платеното. Както в първоинстанционното производство, така и във въззивното, основният повдигнат въпрос е този за изтеклата погасителна давност, началния й момент и изправността на ищеца. По основателността на разгледаното и уважено възражение за прихващане, вкл. размера на дължимото възнаграждение за извършените от ответника полезни СМР, не са въвеждани оплаквания с въззивната жалба, поради което в тази му част решението не е предмет на въззивното производство. По същество на жалбата съдът намира следното: Страните не спорят относно обвързаността си от договор №80.09-300 от 08.12.2014г. за възлагане на обществена поръчка с предмет “Благоустрояване и паркоустрояване на студентски лагер в университетска ботаническа градина – Екопарк Варна“ и относно предмета на договора, който включва доставката и монтажа на 21 бр. преместваеми обитаеми модули /тип фургони/, полагане на ивичен бетон 95 куб.м., изграждане /реконструкция/ на ВиК мрежа в рамките на обекта и корекция на ел.мрежа с оглед захранването на нови осветителни тела. Не се спори и относно подписване от двете страни на протокол за откриване на работата на Студентски лагер в УБГ –Екопарк Варна /на л.67/, на 06.01.2015г. Не се спори и относно извършеното от ищеца, в качеството му на възложител по договора, авансово плащане съобразно издадена от изпълнителя Спедстрой ЕООД фактура №4629/13.09.2018г., в размер на 30% от стойността на договора, или сумата от 84 008.41 лева с ДДС, на 13.09.2018г. /л.30/ Не се оспорва и извършеното междинно плащане на сумата 56 005.61 лева с ДДС съобразно фактура №4733/24.01.2019г. /л.42 и сл./ Не се оспорва обективираната степен на изпълнение в приемо-предавателен протокол от 30.11.2018г., подписан от двете страни /на л.69 по делото/. С този протокол се удостоверява приемане от възложителя на извършената до този момент работа по договора, без забележки, съгласно чл.264, ал.3 ЗЗД. Тези обстоятелства не са спорни между страните. Нещо повече, в допълнителния си отговор ответникът сам заявява, че двете плащания, извършени от възложителя /авансово и междинно/, покриват стойността на възложената и извършена работа, приета с процесния протокол от 30.11.2018г. /л.104 по делото/ Ответното дружество не оспорва и получаване на поканата за изпълнение с обективирано в нея изявление за разваляне на договора при неизпълнение в предоставен едномесечен срок – писмо изх.№72-00-2081/08.11.2021г. на СУ Св.Климент Охридски до Спедстрой ЕООД /л.47-49/, на 09.11.2018г., съответно най-късно на 11.11.2021г. Ответникът не твърди и не доказва, че в този срок е имало изпълнение на договора в неговата цялост, съобразно уговорения предмет. По същество страните не спорят, че не е налице изпълнение на договора съобразно договорените параметри. Същевременно, сам ищецът признава, че част от извършените СМР са полезни за него и годни за експлоатация. /молба на л.161 по делото, протокол от 30.11.2018г./ Тази част от съдебното решение попада в обективните предели на влязлата в сила част от съдебния акт, с която е уважено частично възражение за прихващане на ответното дружество, на основание чл.298, ал.4 ГПК. При изрично приемане на част от извършената по договора работа, възложителят дължи възнаграждение за извършеното съгласно спецификата на договора и чл.266, ал.1 ЗЗД. По упражненото преобразуващо право на ищеца по чл.87 ЗЗД: Действително, съобразно подписания през 2014г. договор за възлагане на обществена поръчка, в чл.2, чл.5 и чл.8 от същия, страните са постигнали съгласие за извършване на определена работа в сравнително кратки срокове. Предвидено е действие на договора от подписването на протокола за откриване на работата на обект Студентски лагер, на 06.01.2015г. /л.67/ Страните са се съгласили работата да бъде приключена и предадена не по-късно от 30.04.2015г. като за отделните етапи са предвидени изрично срокове в календарни дни в чл.2, ал.2 от договора, най-дългият от които 112 дни – изтича именно на 30.04.2015г. Същевременно, съобразно приложен към документацията по поръчката линеен график, очевидно е, че страните са имали предвид по-дълъг срок за изпълнението, а именно - 6-7 месеца. Дори при сумиране на отделните срокове, както е тълкувал уговорките първоинстанционният съд и както твърди ответника в отговора си, отново като краен срок за изпълнение се достига до месец септември 2015г. В случая не е спорно, че в този срок не е бил заплатен аванса по чл.5 от договора, макар изпълнителят да е започнал извършването на възложените дейности в обекта. Независимо от въведеното с отговора на исковата молба твърдение /л.64/, че е издал фактура за това плащане още през февруари 2015г. /на 03.02.2015г./, изпълнителят не е доказал този факт своевременно пред първата инстанция. Представеното едва с въззивната жалба доказателство се явява преклудирано, поради което и въззивният състав е отказал да го приобщи. Независимо от допуснатата забава на възложителя в плащането на аванса, тя не е рефлектирала в съответни насрещни действия на изпълнителя по договора. Така се е стигнало до издаване на нова фактура от последния на 13.09.2018г. /л.30/ с посочено изрично основание авансово плащане в размер на 30% от стойността на договора от 08.12.2014г. Не се оспорва, че ответникът е получил плащането в размер на 84 008.41 лева. Нещо повече, не се спори, че впоследствие е бил подписан и двустранен протокол, на 30.11.2018г., за установяване извършените до този момент СМР от изпълнителя. Този протокол няма характера на окончателно приемане на работата съгласно чл.264 ЗЗД, а има за цел единствено да фиксира междинно свършената работа и доставени материали. Същият е подписан за съгласуване от страните необходимостта от допълнително /междинно/ плащане съгласно второто предложение на чл.5 от договора. Именно съобразно тази клауза е издадена втората фактура №4733/24.01.2019г. за извършване от възложителя на междинното плащане в размер на 20% от стойността на договора, или сумата 56 005.61 лева с ДДС. /л.42/ И двете суми са били преведени надлежно на изпълнителя. Съобразно въведените с исковата молба твърдения, основанието за разваляне на договора е последвалото неизпълнение на ответника, след подписване на протокола от 30.11.2018г. и до отправяне на изявлението по чл.87 ЗЗД, на 09.11.2021г. С получаване на поканата от ответника на 09.11.2021г. и с изтичане на предоставения с нея едномесечен срок, договорът е бил развален поради неизпълнението му от страна на ответното дружество в качеството му на изпълнител. Не се спори, че към този момент договорът не е бил изпълнен съобразно уговорения предмет и обем. В отговора на исковата молба ответното дружество не твърди да е продължило и изпълнило предмета му. Както бе посочено по-горе, подписаният от страните протокол от 30.11.2018г. не е предназначен да предаде окончателно резултата по договора, а да установи какво е било свършено до момента. В този смисъл, възражението на ответника, че ищецът няма право да развали договора след като предварително е приел работата без забележки, е неоснователно, по арг.и от чл.262, ал.2 вр.чл.87 ЗЗД. Неоснователно е и възражението, че към този момент възложителят е бил неизправна страна. Какво е била волята на страните към 2018г., съдът следва да прецени както въз основа изричните клаузи от договора, така и от поведението на страните. Независимо, че ответникът е имал на разположение инструментариума срещу неизпълнение на договора от възложителя, вкл. да развали или прекрати договора, очевидно е, че същият се е съгласил с продължаващото му действие, с отложеното му действие. За волята на страните може да се съди и от техните конклудентни действия, а именно в конкретния случай от приетото авансово и междинно плащане както и подписване на междинен протокол за предаване и приемане на извършената до този момент работа. До извършеното от ищеца първо плащане /авансово/ на сумата от 84 008.19 лева, на 13.09.2018г., ответникът като изпълнител е имал право да откаже изпълнение на договора съгласно чл.90 ЗЗД. /възражение за неизпълнен договор/ Извършените от него до този момент фактически действия по договора са били уместно предприети във връзка с изпълнението на предмета му, макар да не са били дължими съобразно уговорките за започване на работа след плащане на аванс. Въпреки огромната забава на възложителя, плащането е било прието от ответника и същият е продължил изпълнението на договора. Поради изложеното, макар в раздел II от същия да са определени детайлно срокове за изпълнението, съдът намира, че по обща воля на страните, те не са били спазени. Липсват доказателства някоя от страните да е предприела разваляне или прекратяване на договора в този интервал, т.е. от откриване на работата на 16.01.2015г. до извършеното авансово плащане на 13.09.2018г. и след това до подписване на протокола от 30.11.2018г. Доказателство за действието на договора е именно подписаният от двете страни приемо - предавателен протокол. Ответникът сам е уточнил в молба от 14.02.2022г., че е извършил тези работи съгласно договорения предмет като претендира заплащането им от възложителя. Следователно, при тълкуване волята на страните, изявена в цитираните актове както и поведението им във връзка с процесния договор, съдът намира, че те са постигнали съгласие изпълнението на договора да продължи, независимо от допуснатата забава в авансовото плащане по договора. /в тази връзка и приложено на л.68 по делото становище от 2016г. СУ/ Цитираният по-горе двустранен протокол следва да бъде обсъждан заедно с докладна записка на възложителя СУ от 06.12.2018г. /на л.41 по делото/ Именно в тази връзка съдът намира, че е издадена от ответника и фактура №4733/24.01.2019г. с посочено основание „междинно плащане 20% по договор от 08.12.2014г.“ в размер на 56 005.61 лева с ДДС. /л.42/ С платежно нареждане сумата е била преведена на ответника на 05.02.2019г. Тя съвпада по размер изцяло с предвиденото в чл.5 от договора междинно плащане от 20% от стойността на договора - 233 356.70 лева без ДДС. Ответникът не се е позовал своевременно на допуснатата от ищеца забава по договора нито е правил изявления за прекратяване или разваляне на облигационната връзка, или такива по чл.98 ЗЗД, не е претендирал предвидените в договора неустойки съгл.раздел VIII от договора. Очевидно волята му е била да изпълни договора, да се запази договорната връзка. Извършените до края на 2018г. действия от възложителя, приемането им от изпълнителя и подписването на протокол за междинно извършените работи, вкл. приемане на извършено междинно плащане сочат, че ответникът се е съгласил с изпълнението. От този момент до отправеното изявление за разваляне не се установява изпълнителят да е извършил възложените работи и да е канил ищеца да приеме работата с подписване на двустранен констативен протокол съгл.чл.5 от договора. След като липсва изпълнение на работата в продължение на много по-дълъг период от визирания в договора, считано от стартиране на изпълнението /отложено с авансовото плащане на 13.09.2018г., вкл. до 09.11.2021г./, ищецът е имал правото да развали договора. Налице е било неизпълнение на договора от страна на изпълнителя. При отложено действие на договора, извън договорените първоначално срокове, съдът намира, че не може механично да отнесе уговорките в чл.2, чл.5 и чл.8 спрямо началото на изпълнение на договора, към периода след плащането на аванса. Независимо от това, съдът намира, че към момента на изявлението за разваляне през ноември 2021г., са били изтекли повече от три години, в който срок попадат както предвидените в договора 112 дни /вж.чл.2, ал.2 от договора/, така и твърдените от ищеца 224 дни, а така и нормално предвидимото време за завършване на възложената работа. Този срок надхвърля и заложения срок от седем месеца в линейния график на изпълнителя. Преценката на съда почива и на установено изпълнение на част от работите още преди заплащане на аванса – в интервала от 2015г. до 2018г. Или, въз основа на изложеното следва, че ищецът е имал основание да развали договора към датата на отправеното изявление на 08.11.2021г. като към този момент същият не е бил неизправна страна. Не се установено допуснатото неизпълнение на договора в цялост да се дължи на виновното поведение на възложителя. От изслушаната експертиза се установява, че значителната част от работата не е била изпълнена. /повече от 50%/ Поради това не може да се мисли и за незначителност на неизпълнението с арг. на чл.87, ал.4 ЗЗД. В тази връзка съдът препраща към обсъдената експертиза в мотивите на първоинстанционното решение, на основание чл.272 ГПК, в която част решението е влязло в законна сила предвид уваженото възражение за прихващане. Отделно от това, в жалбата не са правени оплаквания срещу приетия от съда обем изпълнение и неговата стойност. В случая са налице съществените елементи на договор за изработка съгласно чл.258 и сл. ЗЗД, чиито разпоредби намират субсидиарно приложение и към договорите за обществена поръчка. Дължимата престация от изпълнителя има комплексен характер и включва изграждане на студентски лагер в университетска ботаническа градина – Екопарк Варна чрез доставката и монтажа на 21 бр. преместваеми обитаеми модули /тип фургони/, полагане на ивичен бетон 95 куб.м., изграждане/реконструкция/ на ВиК мрежа в рамките на обекта и корекция на ел.мрежа с оглед захранването на нови осветителни тела. От договореното е изпълнена част, обективирана в протокола от 30.11.2018г. и в молба на ищеца от 17.10.2023г., съответно доклад на УБГ при СУ Св.Климент Охридски /на л.46 по делото/. Изпълнената част е много под 50% от договореното. Договорът е сключен на 08.12.2014г. като в него действително страните са постигнали съгласие за краен срок за изпълнение на възложените работи до 30.04.2015г. Съгласно чл.2, ал.3 от договора, срокът в календарни дни за изпълнението започва да тече от подписване на протокол за откриване на работата на обекта и завършва с предаване на работата, удостоверено с констативен протокол. В ал.2 на клаузата страните са определили в календарни дни продължителността за изпълнение на отделните етапи от възложената работа до максимум 112 дни. Посочените дни за етапно изпълнение съдът намира, че не формират общ срок за изпълнение от сумарно 224 дни, в каквато насока са твърденията на ищеца. /такъв подневен срок не съвпада и с фиксирания краен срок за изпълнение на договора не по-късно от 30.04.2015г./ Независимо от това кой от визираните срокове съдът ще възприеме, това обстоятелство не е съществено за преценката по основателността на иска, основан на допуснато неизпълнение и забавено изпълнение след протокола от 30.11.2018г. и извършеното междинно плащане, съобразно въведените с исковата молба твърдения. При преценка, че ищецът е имал основание и валидно /в писмена форма/ е упражнил правото по чл.87 ЗЗД, съдът дължи произнасяне по релевираното възражение за изтекла погасителна давност. Съгласно решение № 76 от 13.07.2017 г. на ВКС по т. д. № 1037/2016г., I т. о., ТК, и цитирана в същото задължителна практика, правото да се развали двустранен договор е преобразуващо по своя характер като се упражнява с едностранно волеизявление и възниква при наличие на неизпълнение по един двустранен договор. Прието е, че съгласно елементите от фактическия състав на чл.87 ЗЗД, договорът се разваля от изправната страна с извънсъдебно едностранно изявление до длъжника. Упражняването на това право се предпоставя от предупреждение, свързано с искане за изпълнение в подходящ срок, както и с изявление, че договорът се смята за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. Упражняването на правото е насочено към правна промяна - прекратяване на облигационната връзка. Съдът намира, че към датата на упражненото от ищеца преобразуващо потестативно право на 09.11.2021г. и с изтичане на предоставения срок за доброволно изпълнение, считано от 09.12.2021г., поради наличие на предвидените по-горе предпоставки, договорът от 08.12.2014г. следва да се счита за развален поради неизпълнението му от ответника в качество на изпълнител. /писмо –покана на л.47 по делото/ Последиците от развалянето съгласно чл.88 ЗЗД, а именно отпадане с обратна сила на договорната връзка, настъпват в различен момент при различните способи за упражняване на правото. В общия случай развалянето се извършва извънсъдебно, на осн. чл.87, ал.1 ЗЗД и прекратителното действие настъпва от момента на получаване на предупреждението от длъжника и изтичане на дадения срок. Като част от уредбата на самото субективно преобразуващо право, нормата на чл.87, ал.5 ЗЗД визира срока, в който следва да се упражни от кредитора това право, т.е. в който е необходимо кредиторът да отправи едностранното изявление до неизправния съконтрахент. Правото да се иска разваляне на договора се погасява с петгодишна давност, която съгласно чл.114 ЗЗД започва да тече с настъпване на изискуемостта. Началният момент, от който ищецът като възложител е могъл да претендира развалянето на договора, е изтичане срока на изпълнението му, като всяко признание на задължението, в.т. и чрез изпълнение на договора, съставлява прекъсване на давността по смисъла на чл.116, б.а ЗЗД. Независимо от смесването на двата срока във въззивната жалба, доколкото двете възражения са ясно разграничени в отговора на исковата молба, съдът излага становище както за погасяване на преобразуващото право на разваляне, така и относно погасяване на осъдителния иск, негова последица. По изложените по-горе причини, съдът достига до извод, че нито правото по чл.87 вр. чл.265, ал.3 ЗЗД, на разваляне договора е било погасено по давност към м.11.2021г., нито упражнените чрез осъдителния иск последици от същото, са погасени по давност към датата на сезиране с исковата претенция по чл.55 ЗЗД. Дори съдът да приеме най-неблагоприятния за ищеца момент на настъпване на изискуемостта, а именно уговорения в чл.2, ал.1 краен срок за изпълнение на договора до 30.04.2015г., то във всеки случай започналата да тече след тази дата петгодишната давност за упражняване правото на разваляне на договора е изтекла не по-рано от съответната дата през 2020г. До този момент обаче давността е била прекъсната с извършени от изпълнителя правни действия по приемане на извършеното закъсняло плащане на възложителя и продължаване изпълнението на договора. От този момент е започнала да тече нова давност за упражняване на преобразуващото право на разваляне и тя не е била изтекла към 09.11.2021г. Страните сами са неглижирали сроковете по договора като са придали правно значение на извършеното през 2018г. първо авансово плащане за изпълнение по договора. Съответно, предявеният иск с правно основание чл.55 ЗЗД, който ангажира последиците от развалянето съгласно чл.88 ЗЗД, също не е погасен по давност съгласно т.7 от ППВС№1/1979г., тъй като считано от отпадане на основанието му, не е изтекъл срокът по чл.110 ЗЗД. С оглед приетата от първата инстанция експертиза, съдът намира иска за доказан и основателен до уважения размер, явяващ се разлика между платените от ищеца общо 140 014.02 лева и дължимото за полезно извършената работа възнаграждение на изпълнителя в размер на 72 920.03 лева. На основание чл.298, ал.4 ГПК решението влиза в сила по отношение на разрешените с него искания и възражения за прихващане, в която част съдебният акт не е бил обжалван и се ползва с обвързваща за настоящия състав сила. Предявеното в настоящото производство възражение за прихващане произтича от същия договор и е на същото основание – претендира се вземане съгласно чл.266 ЗЗД за възнаграждение за извършените СМР, осъществени до датата на разваляне на договорната връзка, обективирани в протокола от 30.11.2018г. Независимо от действието на развалянето съгласно чл.88 ЗЗД, цитираната относима разпоредба на чл.266 ЗЗД предвижда, че за приетата работа се дължи възнаграждение. Като относима хипотеза е и разпоредбата на чл.262, ал.2 ЗЗД, която препраща към чл.87 ЗЗД. Доколкото приемане на работата с протокола от 30.11.2018г. не е спорно между страните, то закономерно съдът е уважил насрещната претенция на изпълнителя за заплащането й. По отношение останалата част от платеното по договора, до размера от 67 093.99 лева, ответникът не е доказал основание за задържане на престираното от възложителя, поради което сумата подлежи на връщане на отпаднало основание след развалянето на договора. С въззивната жалба както и с отговора на исковата молба ответникът не е твърдял изпълнението на договора изцяло или в различна от приетата от съда степен. Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че право на частично възнаграждение изпълнителят има дори когато в последствие договорът е развален поради неизпълнение, щом възложителят е приел една част от изработеното и тази част отговаря на условието да му бъде полезна, като липсата на възражения при фактическото приемане се приравнява на одобрение и признание, че изработеното съответства на договора - чл.264, ал.3 ЗЗД. В същата хипотеза и полезността на работата за възложителя по чл.267, ал.1, изр.2 ЗЗД, е основание за ангажиране отговорността му за заплащане на обезщетение /решение от 26.07.2010 г. по гр. д. № 420/2009 г., IVг.о./. Приема се също, че дори недостатъците на престиран резултат- предмет на изработката, не погасяват задължението за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права на възложителя, които следва да бъдат упражнени по реда на чл.265 ЗЗД и ако бъдат упражнени, могат да доведат до намаляване размера на възнаграждението или до отлагане изискуемостта на задължението за възнаграждение, а разваляне на договора е допустимо, ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. /в този смисъл Решение № 13 от 7.03.2012 г. на ВКС по т.д.№15/2010г., II т.о., ТК/ Договорът за изработка, какъвто е договорът за изпълнение на процесното благоустрояване /СМР/, е такъв с продължително изпълнение, независимо от посоченото в чл.2 от същия еднократно изпълнение. Поради това развалянето няма обратно действие съгласно чл.88 ЗЗД и същият се прекратява занапред. С оглед това действие на прекратяването при виновно неизпълнение възложителят може да претендира връщане само на това, срещу което не е получил насрещно изпълнение до момента. Обстоятелства, свързани със степента на изпълнение на договора към момента на едностранното му прекратяване, включително вида и стойността на извършеното, не са предмет на въззивното производство, тъй като се обхващат от уваженото възражение за прихващане, в необжалваната част от съдебното решение. Въз основа на изложеното, съдът достига до идентични изводи с направените от първата инстанция, чието решение следва да бъде потвърдено в обжалваната част. Поради неоснователност на жалбата, разноски за настоящото производство се следват на въззиваемата страна СУ Св.Кл.Охридски, в установените размери. Поради направено възражение за прекомерност на основание чл.78, ал.5 ГПК, съдът дължи произнасяне по размера на договореното и изплатено на ищеца възнаграждение от 7 200 лева с ДДС. Формално, същото отговаря на минимума по НМРАВ съгласно чл.7, ал.2, т.4. Основополагащ критерий за редуциране на възнаграждението е преценката за съотношение на престираните по делото правни усилия и правната и фактическа сложност на спора. В случая, във въззивното производство не са събирани нови доказателства, не са извършвани други процесуални действия, поради което съдът намира, че съобразно това възнаграждението следва да бъде определено съгласно чл.9 от НМРАВ, или в размер на общо 5 415.30 лева с ДДС. За да присъди размер под минимума по чл.7, ал.2, т.4, съдът възприема задължителното за всички съдилища, на основание чл. 633 ГПК, решение на Съда на Европейския съюз от 25 януари 2024г. по дело C-438/22 по преюдициално запитване, отправено от Софийски районен съд. Със същото е прието, че член 101, параграф 1 ДФЕС във връзка с член 4, параграф 3 ДЕС следва да се тълкува в смисъл, че ако се установи, че наредба, която определя минималните размери на адвокатските възнаграждения и на която е придаден задължителен характер с национална правна уредба, противоречи на посочените разпоредби, националният съд е длъжен да откаже да я приложи, както и че национална уредба, съгласно която, от една страна, адвокатът и неговият клиент не могат да договорят възнаграждение в размер по-нисък от минималния, определен с наредба, приета от съсловна организация на адвокатите като Висшия адвокатски съвет, и от друга страна, съдът няма право да присъди разноски за възнаграждение в размер по-нисък от минималния, трябва да се счита за ограничение на конкуренцията "с оглед на целта" по смисъла на тази разпоредба от ДФЕС. Изрично е посочено, че при наличието на посочените ограничения не е възможно позоваването на легитимни цели, както и че националният съд е длъжен да откаже да приложи тази национална правна уредба спрямо страната, осъдена за разноски, включително и когато предвидените в тази наредба минимални размери отразяват реалните пазарни цени на адвокатските услуги. Предвид задължителния за всички съдилища характер на цит.решение на СЕС и приетото в определение №50015/16.02.2024г. по ч.т.д. №1908/2022г., II т.о., размерите на адвокатските възнаграждения в НМРАВ могат да служат единствено като ориентир при определяне служебно на възнаграждения, но без да са обвързващи за съда. Тези размери, както и приетите за подобни случаи възнаграждения в НЗПП, подлежат на преценка от съда с оглед цената на предоставените услуги, като от значение следва да са: видът на спора, интересът, видът и количеството на извършената работа и преди всичко фактическата и правна сложност на делото. С оглед на изложеното съдът намира, че следва да намали дължимото на страната възнаграждение до препоръчителния минимум по чл.9 вр.чл.7 от Наредбата или до 5 415.30 лева с ДДС, тъй като въззивното производство не се отличава с особена правна или фактическа сложност и не е изисквало извършване на допълнителни процесуални действия от пълномощника на страната. Воден от изложеното, съдът