Решение № 1765 от 25.10.2021 г. на Районен съд - Пловдив по дело № 4244/2021 г.

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН Обжалвано е Наказателно постановление № ПД-01-ДНСК- 27/28.05.2021г. издадено от Началник на Дирекция за национален строителен контрол, с което на “•••••••” ЕООД на основание чл.237, ал.1, т.15 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лв.

С жалбата и в съдебно заседание се навеждат конкретни съображения за незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна и присъждане на разноски. По-конкретно се навеждат доводи за:

Нищожност на НП, поради липса на материална компетентност на наказващия орган; Допуснато нарушение на чл. 40, ал.2 ЗАНН, доколкото АУАН бил издаден в отсъствие на нарушителя без наличие на предпоставките за това; Неправилно установена фактическа обстановка; В АУАН и НП липсвала надлежна индивидуализация на времето и мястото на извършване на нарушението, неговите фактически признаци и нарушените правни норми; Допускане на нарушението поради изменението на чл. 148, ал.16 ЗУТ, което създало хаос в цялата страна;

Приложение на чл. 28 ЗАНН.

В условията на евентуалност, при липса на основания за отмяна на НП, молят за намаляване на наложената имуществена санкция до законоустановения минимум.

Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.

Моли за потвърждаване на НП и присъждане на разноски.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред, поради което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че НП, видно от приложената разписка, е връчено на дата 10.06.2021г., като по делото е представена товарителница с клеймо за приемане на пратката от дата 17.06.2021г.

Съгласно чл. 184 НПК, намиращ субсидиарно приложение по силата на чл. 84 ЗАНН, срокът се счита спазен, ако до изтичането му молбата, жалбата или другите книжа са постъпили в пощата или друг куриерски оператор. От изложеното следва, че 7-дневния срок по смисъла на чл. 59 ЗАНН се явява спазен.

Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговото изменяне по следните съображения:

ПО ФАКТИТЕ И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА От събраните по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка:

„•••••••“ ЕООД в качеството си на строител съгласно договор за строителство сключен с възложителя „•••••••“ ЕООД на 03.08.2020 г. за изпълнението на строеж „Предприятие за производство на биологичен сайдер и други ферментирали напитки от биологични плодове с прилежащи дегустационна зала, складови помещения и административни офиси“ в УПИ 18.1386 производствена, обществено обслужваща и търговска дейност, масив 18, м. „Живака“, землище на с. Белащица, община „Родопи“ - Пловдив, не е изпълнил задължението си по чл. 163, ал. 2, т. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ за изпълнение на строежа в съответствие с издадените строителни книжа.

Във връзка с писмо изх. № АСД-03-59-1/22.02.2021 г. на областния управител на област Пловдив, съдържащо данни за незаконосъобразно изпълнение на строеж, от служители на РДНСК Пловдив и община „Родопи“ е извършена проверка на горецитирания строеж.

При проверката е установено, че за строежа е одобрен технически проект на 15.05.2018 г. по части „Архитектура“, „Конструкция“, „Електро“, „ВиК“, „ПБ“, „ОВК“, „ЕЕ“, „Технология“, „Паркоустройство“, „Геодезия - ВП и ТП“ и е издадено разрешение за строеж № 25/17.01.2019 г. от главния архитект на община „Родопи“. В разрешението за строеж е вписано, че строежът е четвърта категория.

Съгласно съставения от участниците в строителството протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, началото му е дадено на 15.09.2020 г. С одобрения проект, строеж „Предприятие за производство на биологичен сайдер и други ферментирали напитки от биологични плодове с прилежащи дегустационна зала, складови помещения и административни офиси“ е проектиран с един подземен и пет надземни етажа, разположен изцяло в южната част на имота.

Според обемното решение обектът е сформиран от три стъпаловидни обема, отделени с дилатационна фуга.

Най-ниския обем е проектиран между оси 1 и 5, разположен западно спрямо другите обеми и отделен от тях с дилатационна фуга между оси 5 и 6.

В него на кота -375 са проектирани техническо помещение и помещение за отлежаване на сайдер в бъчви. На кота ±000 е проектирано помещение за ферментация с конструктивна височина 6, 55м. На кота +300 е проектирана стоманена конструкция, разположена над помещението за ферментация.

На място е установено, че дилатационната фуга между оси 5 и 6 не е изпълнена и западният най-нисък по проект обем, е конструктивно свързан с останалите. Предвидената по одобрения проект стоманена конструкция, разположена над помещението за ферментация, не е изпълнена. Вместо нея са изпълнени стоманобетонови плочи на коти ±0 00, +400 и +700.

Двураменната стълбищна клетка между оси 6 и 7 е проектирана от кога -375 до кота ±000 с помощно помещение до нея и вход „селекция“. Същата е разширена за сметка на помощното помещение и входа и е развита до кота +700.

С изпълнените изменения е променена строителната конструкция па проектираната сграда, като към момента на проверката същата представлява един обем със стоманобетонова конструкция, състояща се от плочи, греди и колони, изпълнени до кота +700.

Започнато е изпълнение на друго тяло от изток като пристройка на строеж „Предприятие за производство на биологичен сайдер и други ферментирали напитки от биологични плодове с прилежащи дегустационна зала, складови помещения и административни офиси“. В момента на проверката е установено, че е изпълнен масовият изкоп, излят е подложният бетон, изпълняват се кофраж и армировка за фундаментна плоча.

За посочените изменения в конструкцията към датата на проверката липсват изменения в одобрения инвестиционен проект, които да са отразени в заповед за допълване на разрешението за строеж, издадена преди реализирането им.

Нарушението е извършено на 19.03.2021 г., на място на строеж „Предприятие за производство на биологичен сайдер и други ферментирали напитки от биологични плодове с прилежащи дегустационна зала, складови помещения и административни офиси“ в УПИ 18.1386 производствена, обществено обслужваща и търговска дейност, масив 18, м. „Живака“, землище на с. Белащица, община „Родопи“ - Пловдив.

Нарушението е установено на същата дата, като резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № 60/19.03.2021 г., съставен от длъжностни лица на РДНСК Пловдив.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събрания по делото доказателствен материал:

-разпит на актосъставителя, който в съдебно заседание изрично потвърди констатациите в АУАН;

-приложените по преписката писмени доказателства сред които: представените от самия жалбоподател писмени доказателства сред които: писмо от община Родопи № 9412-184#1/12.04.2021г., разрешение за строеж от 19.07.2021г., ведно с приложения към него; 18 броя чертежи по опис и др.; изискани от съда и представени от община Родопи: разрешение за строеж №25/17.01.20219г., ведно с приложени извадки от одобрен инвестиционен проект по части Архитектура, Конструкция и План за безопасност. приложени по преписката: възражение вх. № Р-489-02-029/13.04.2021 г., сигнал изх.№ АСД-03-59/22.02.2021г., констативен протокол № 60/19.03.2021г., ведно с приложен снимков материал, обяснителна записка, заповедна книга № 43, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, констативен акт от 23.02.2021г., договор от 03.08.2020г., и др. -показания на доведения от жалбоподателя св. арх. П. В.. Следва да се отбележи, че жалбоподателят не е ангажирал доказателства за разколебаване на несъмнените изводи, които се правят от изброените по-горе доказателства, досежно фактите приети за установени по- горе. Точно обратното от изявленията на жалбоподателя в хода на процеса и от ангажираните от самите тях доказателства се установява именно основното твърдение на наказващия орган, че към момента на проверката не е имало нито одобрен инвестиционен проект, нито разрешение за строеж за констатираните изменения в конструкцията.

На първо място в законоустановения срок за възражение по АУАН, в РДНСК Пловдив е постъпило възражение вх. № Р-489-02-029/13.04.2021 г. от „•••••••“ ЕООД, в което се чете, че: „…при започване на строителството са се наложили някои промени във вътрешното разпределение, което било надлежно записано в заповедната книга… че същевременно била започната подготовка на проект по всички части за отразяване на тази промяна…“, че причината за липса на разрешение за строеж била промяната в чл. 148, ал.16 ЗУТ, която създала хаос в цялата страна.. Видно е, че е по същество е налице признание на фактическите параметри на извършеното нарушение;

Тези признания съотвествсват на представеното от самия жалбоподател писмо от община Родопи № 9412-184#1/12.04.2021г., от което се установява, че: на фона на датата на извършване на проверката-19.03.2021г. инвестиционният проект е внесен за одобрение едва на 24.03.2021г., като като същият е одобрен на 30.03.2021г; и едва на 12.04.2021 възложителят е уведомен за невъзможността да се издаде разрешение за строеж поради промяната в чл. 148, ал.16 ЗУТ.

От посоченото писмо са видни няколко несъмнени извода: към датата на проверката 19.03.2021г. възложителят и строителят не са разполагали нито с разрешение за строеж, нито с одобрен инвестиционен проект за констатираните съществени изменения в конструкцията; нещо повече, към датата на проверката изобщо не е бил входиран за одобрение изготвения инвестиционен проект, доколкото същият е подаден в Община Родопи 5 дни след проверката- на 24.03.2021г. липсата на разрешение за строеж и на одобрен инвестиционен проект към датата на проверката -19.03.2021г. се намира в причинна връзка не с въпросното изменение на ЗУТ, а със закъснялото подаване на инвестиционния проект за одобрение, доколкото при положение, че самият инвестиционен проект е входиран на 24.03.2021г., тоест 5 дни след проверката от 19.03.2021г. и е одобрен на 30.03.2021г., то законовото изменение в ЗУТ няма абсолютно никакво отношение към датата на извършване и установяване на нарушението- 19.03.2021г.

На следващо място, признанията от писменото възражение съответстват и на представеното от самия жалбоподателя разрешение за строеж от 19.07.2021г., от което е видно издаването му четири месеца след констатиране на нарушението, респективно липсата му към тази дата. В тази връзка следва да се съобрази, че цитираното разрешение за строеж е издадено само 3 месеца след писмото от община Родопи № 9412-184#1/12.04.2021г., с което е уведомен възложителя за необходимостта от предприемане на действие по чл. 148, ал.16 ЗУТ. Посоченото се явява всъщност един разумен срок, който: от една страна противоречи на твърденията на жалбоподателя, че страната била хвърлена в хаос след соченото законодателно изменение; а от друга страна показва, че при наличие на желание от страна на жалбоподателя и най-вече при своевременно предприемане на действия по подаване и одобряване на инвестиционния проект и то преди да се пристъпи към реални строителни дейности в отклонения от строителните книжа, не е съществувало пречка за спазване на законовите изисквания. В тази връзка следва да се съобрази, че видно от приложената по делото заповедна книга, строителството в отклонение от строителните книжа е било разпоредено още през месец Декември 2020г., което е няколко месеца преди измененията в чл. 148, ал.16 ЗУТ ( ДВ, бр..16 от 23 Февруари 2021г.), преди извършване на проверката на 19.03.2021г., преди датата на внасяне на инвестиционния проект за одобрение на 24.03.2021г. и преди датата на одобряване на инвестиционния проект на 30.03.2021г.

Не на последно място констатациите в АУАН и НП съответстват и на показанията на доведения от жалбоподателя св. арх. П. В., в които изрично са налице признания за:

-премахване на дилатационната фуга; -за добавяне на асансьор; - за сливане на първоначално предвидените три нива в обща площ; - за промени на кота 3 и 6; - за промени в плочата на кота 6 от отворена в затворена - както и че била налице практика при строителите да не се чака издаването на строителните книжа при всяко съществено изменение, а направо да се пристъпва към фактическо строителство съобразно предвижданите промени, като те се узаконяват впоследствие, като това се превело, за да не се губят три месеца в спазване на административна процедура.

От изключително значение за установяне на обективната истина по делото е и представеното от Община Родопи извлечение от част „Конструкция“ на изготвения за строежа инвестиционен проект, от който се установява, че: констатираното в АУАН и НП фактическо положение действително се разминава с това по строителните книжа; че промените действително касаят самата конструкция на сградата.

ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ПРОЦЕСУАЛНИЯ ЗАКОН.

Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Компетентността на актосъставителя не е оспорена, а и се установява от законовата норма на чл. 238, ал.2, т.2 ЗУТ, вр. чл. 222, ал.2, т.7 ЗУТ. Действително не е спорно по делото, че посоченият строеж е четвърта категория, но видно от изричната норма на чл. 222, ал.2, т.7 ЗУТ правомощията на органите на ДНСК в тази хипотеза обхващат всички категории строежи. Случаите, в които компетентността им са разпростира само до строежи първа-трета категория са изрично посочени в чл. 222, ал.2, т.1 и 2 ЗУТ, като нарушението по чл. 237, ал.1, т.15, вр. чл. 163, ал.2, т.1 ЗУТ не попада сред тях.

В този смисъл следва да се отбележи, че правомощието по чл. 222, ал.2, т.1 ЗУТ за констатиране на незаконни строежи и за строежи с нарушения само за такива от първа до трета категория чрез издаване на констативен акт по чл. 224, ал.2 ЗУТ е функционално обвързано с издаването на Заповед по чл. 224, ал.1 от ЗУТ от Началника на ДНСК за спиране на строителството като ПАМ, но е изцяло неотносимо към правомощието да се констатират нарушения и издават АУАН за други нарушения, каквото се явява неизпълнението на задължението на строителя по чл. 163, ал.2 ЗУТ, за което има предвидена специална санкционна разпоредба по чл. 237, ал.1, т.15 ЗУТ и което правомощие не е обвързано с категорията на строежа.

Че нарушението по чл. 163, ал.2 ЗУТ е напълно самостоятелно и отделно от извършването на строежа по чл. 224 ЗУТ при съществени отклонения по смисъла на чл. 154 ЗУТ е видно от това, че за двете нарушения са предвидени самостоятелни санкции. Вече се каза, че нарушението по чл. 163, ал.2 ЗУТ се санкционира по реда на чл. 237, ал.1, т.15 ЗУТ, като при него е ирелевантна категорията на строежа. От друга страна нарушението по чл. 224, ал.1, т.2 ЗУТ (изпълняване на строежа при съществени отклонения на чл. 154 ЗУТ) се санкционира по реда на чл. 237, ал.1, т.2 ЗУТ, като тук вече е от значение категорията на обекта.

Противно на възраженията в жалбата, материално компетентен е и наказващия орган. В чл. 237, ал.1 от ЗУТ изрично е посочено, че НП за нарушение по чл. 237, ал.1, т.15 се издава от Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол, като липсва въведено ограничение във връзка с категорията на строежа. В същия смисъл е изричната разпоредба на чл. 222, ал.1, т.15 ЗУТ, съгласно която Началникът на ДНСК налага предвидените в този закон глоби и имуществени санкции за всички категории строежи.

Противно на възраженията в жалбата, при съставянето на АУАН и НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Фактическата обстановка, изложена в АУАН, изцяло кореспондира на тази посочена в НП. Както в АУАН, така и в НП подробно са изброени съставомерните обективни признаци на допуснатото нарушение и нарушените правни норми. Спазени са законоустановените реквизити на АУАН и НП.

По-конкретно, от особено значение, за да се приеме, че АУАН и НП отговарят на изискванията на чл. 42 и 57 ЗАНН е, че в тях надлежно са очертани всички съставомерни факти досежно:

-субекта на нарушението, като изрично е посочено качеството му на строител и правното основание, от което произтича това качество, а именно сключения договор за строителство с възложителя „•••••••“ ЕООД;

-изпълнителното деяние, а именно извършване на строителство в отклонение на издадените към момента на проверката строителни книжа: разрешение за строеж и инвестиционен проект, без те да са приведени в съответствие;

-основното съставомерно обстоятелство от обективна страна, а именно допуснатата промяна в конструкцията на сградата. Именно допуснатата промяна в конструкцията обуславя извод, че промените в строителството са съществени и не могат да бъдат извършени без промени в разрешението за строеж и инвестиционния проект. Като тук следва да се отбележи, че в АУАН и НП не само, че е направено изрично отбелязване за налична промяна в конструкцията, но и надлежно са очертани конкретните строителни дейности, които са довели до нея. Тоест не може да се говори за каквото и да било ограничаване правото на защита на наказания субект.

Противно на възражението на жалбоподателя, в АУАН и НП надлежно е очертано мястото на извършване на нарушението, а именно в УПИ 18.1386, където е изпълняван процесния строеж.

Противно на възражението в жалбата, както в АУАН, така и в НП надлежно е посочено и времето на извършване на нарушението- 19.03.2021г. В тази връзка следва да се съобрази, че предвид нарочния текст на нормите на чл. 237, ал.1, т.15 и чл. 163, ал.2, т.1 от ЗУТ в процесния случай с реализиране на изпълнителното деяние се създава едно трайно противоправно състояние на извършване на нарушението, което обхваща периода от началото на строителството в отклонение от строителните книжа и трае до привеждане на фактическото положение в съответствие със строителните книжа, чрез тяхното надлежно изменение.

Към момента на извършване на проверката, това трайно противоправно състояние е продължавало да е налично, поради което и съвсем законосъобразно е прието, че датите на извършване на нарушението и на неговото установяване съвпадат.

Изцяло неоснователно е възражението, че АУАН бил издаден в отсъствие на представител на нарушителя в нарушение на чл. 40, ал.2 ЗАНН. Действително в НП е посочено, че АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя. При разпита на актосъставителя се установи обаче, че всъщност АУАН е съставен в присъствието на упълномощен представител на жалбоподателя, снабден с изрично нотариално заверено пълномощно, което е надлежно приложено по преписката.

Изяснено бе от показанията на актосъставителя и че погрешното посочване на това обстоятелство в НП се дължи на неясното графично оформление на АУАН в тази част и по-конкретно, че:

• чрез потъмняване на хипотезата на чл. 40, ал.2 ЗАНН актосъставителя е имал предвид, че тя е неприложима, -като точно обратното е възприето от наказващия орган, който е счел, че потъмняването на фразата „чл. 40, ал.2 ЗАНН“ е индиция че тя е приложимата хипотеза.

При положение, обаче, че се установи по несъмнен начин, че упълномощен представител на нарушителя е присъствал при съставяне на АУАН, на същия е разяснено правото да подаде възражение и че жалбоподателят реално се е възползвал от това си право, то следва да се счете, че допуснатата непрецизност в НП не е съществена и по никакъв начин не са накърнени правата на наказаното лице.

При съставянето на АУАН и издаването на НП не са нарушени сроковете по чл. 34 ЗАНН. С оглед датата на извършване и установяване на нарушението ( 19.03.2021 г.), както АУАН (09.04.2021г.), така и НП (28.05.2021) се явяват издадени преди погасяване отговорността на дееца по давност.

ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН.

Въз основа на правилно установена фактическа обстановка, съвсем законосъобразно административно наказващия орган е счел, че с действията си жалбоподателят е допуснал нарушение чл. 237, ал. 1, т. 15 от ЗУТ, вр. чл. 163, ал. 2, т. 1, предл. първо от ЗУТ във връзка с чл. 154, ал. 5 от ЗУТ и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ.

Съгласно чл. 237, ал.1, т.15 ЗУТ налага се санкция в размер от 5000 до 30 000 лв. на строител на строеж, неизпълнил задължение по чл. 163, ал. 2, т. 1 – 5 ЗУТ.

Съгласно чл. 163, ал.2 ЗУТ Строителят носи отговорност за: 1. изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка;

2. изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им;

3. своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2;

4. съхраняването на екзекутивната документация и нейното изработване, когато от възложителя с договор не е възложено на друг участник в строителството, както и за съхраняването на другата техническа документация по изпълнението на строежа;

5. съхраняването и предоставянето при поискване от останалите участници в строителството или от контролен орган на строителните книжа, заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3 и актовете и протоколите, съставени по време на строителството;

6. изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

В случая приложимата хипотеза, правилно е определена в АУАН и НП, като тази по т.1, предл.1 на чл. 163, ал.2 ЗУТ, предвид констатираните в АУАН, НП отклонения на фактически построеното от строителните книжа.

Правилно и законосъобразно е съобразено от наказващия орган и правило на чл. 154 ЗУТ, според което не всяко отклонение във фактическото положение предполага изменения в инвестиционния проект и разрешението за строеж, а само съществените изменения по смисъла на чл. 154, ал.2 ЗУТ, които са налице, ако отклоненията:

1. нарушават предвижданията на действащия подробен устройствен план;

2. нарушават изискванията за строителство в територии с особена териториално устройствена защита или в територии с режим на превантивна устройствена защита;

3. са несъвместими с предназначението на територията; 4. нарушават строителните правила и нормативи, техническите, технологичните, санитарно-хигиенните, екологичните и противопожарните изисквания;

5. променят строителната конструкция и вида на конструктивните елементи и/или натоварванията;

6. нарушават предвижданията на проекта, като се променя предназначението на обекти, отнемат се или се изменят съществено общи части на строежа или инвестиционното намерение се променя за етапно изграждане при условията на чл. 152, ал. 2;

7. променят вида и местоположението на общи инсталации и уредби в сгради и съоръжения;

8. променят вида, нивото, местоположението и трасето на преносни и довеждащи проводи и съоръжения до урбанизираните територии и на общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура в урбанизираните територии, както и на комуникационно-транспортните мрежи и съоръжения и на съоръженията и инсталациите за третиране на отпадъци.

В случая в НП изрично е отбелязано, че приложимата хипотеза е тази по т.5- промени в строителните конструкция и вида на конструктивните елементи, като при доказателствени анализ вече се обоснова, че тази хипотеза се установява и от доказателствата по делото.

Правилно е съобразено и че съгласно чл. 154, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ, след издаване на разрешението за строеж изменения в одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 5, 6, 7 и 8 от ЗУТ се допускат по искане на възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 от ЗУТ, въз основа на одобрен инвестиционен проект към издаденото разрешение за строеж. Тези изменения се отразяват със заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж и се допускат преди реализирането им.

В случая не е спорно, а и се установи, че към момента на проверката наказаният субект не е разполагал нито с одобрен инвестиционен проект, нито със заповед допълваща разрешението за строеж, отразяващи констатираните отклонения, поради нарушението се явява доказано.

Нещо повече всички от горецитираните норми са намерили изрично отразяване, както в АУАН, така и в НП, поради което не може да се приеме, че е налице каквото и да било нарушение на правото на защита на наказаното лице.

Неоснователно е възражението, че нарушението било допуснато, поради:

-настъпилото изменение в чл. 148, ал.16 ЗУТ и -поради заболяването на водещия проекта архитект от Ковид. Относно изменението в чл. 148, ал.16 ЗУТ вече се обоснова, че то е изцяло неотносимо, доколкото от доказателствата по делото се установи, че измененията в инвестиционния проект са входирани за одобрения в общината 5 дни след извършване на проверката. Въпросното изменение в ЗУТ и затрудненията свързани с прилагането му биха били от значение, ако бе констатирано, че искането за изменение в инвестиционния проект е своевременно входирано, като забавянето в одобряването му се дължи само и единствено на цитираното законодателно изменение. При положение обаче, че се констатира, че самото подаване на инвестиционния е след констатиране на нарушението, то искането за обявяване на изменението в чл. 148, ал.16 ЗУТ за противоконституционно не би могло да ползва по какъвто и да било начин жалбоподателя.

Относно възражението, че водещият проекта архитект бил заболял от Ковид, следва да се напомни, че съгласно трайната съдебна практика отговорността на юридическите лица е обективна, безвиновна и за възникването й е изцяло ирелевантна причината, поради която е допуснато нарушението. Напълно достатъчно за налагане на имуществена санкция е да се констатира от обективна страна несъответствие на действителното положение с действащо правно предписание.

Така изрично ТР 3/2014 на ВАС, Решение № 918 от 05.06.2020 г. по к. адм. н. д. № 449 / 2020 г. на XX състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 266 от 09.02.2018 г. по к. адм. н. д. № 3183 / 2017 г. на XXII състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 475 от 02.03.2016 г. по н. д. № 3211/2015 г. на Административен съд – Пловдив и много други.

Още повече, че при желание да процедира по законосъобразен начин пред жалбоподателя са били налице редица законосъобразни алтернативи:

-да не предприема фактическо отклонение в строителството от одобреното в строителните книжа до оздравяването на архитекта и изготвяне на предложенията за изменения в инвестиционния проект;

-да наеме друг архитект за изготвяне на промените в инвестиционния проект и др. ПО ВЪЗРАЖЕНИЕТО ЗА МАЛОВАЖНОСТ НА СЛУЧАЯ Неоснователни са доводите в жалбата, че случаят бил маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН.

Действително доколкото съгласно ТР 1/2007 по тълкувателно дело 1/2005г. на ВАС преценката за маловажност на случая е такава по законосъобразност, а не по целесъобразност, то изводът, че нарушителят следва да бъде реално санкциониран, задължително следва да бъде предшестван от обсъждане на въпроса позволява ли констатираната действителна обществена опасност да деянието ангажиране на държавна репресия спрямо дееца.

В тази връзка настоящия състав изцяло споделя трайно утвърдените в практиката принципни съображения, че при липса на изрична законова дефиниция на понятието маловажен случай в ЗАНН, на основание чл. 11 ЗАНН субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на който маловажен случай е налице когато с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, деянието представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

В настоящия случай съдът намира, че такива обстоятелства, които да обуславят маловажност на случая не са налице, като точно обратното налице са обстоятелства, които завишават степента на обществена опасност на конкретно извършеното, които в никакъв случай не позволяват да се приеме, че тя е по-ниска от типичния случай.

На първо място са броя и вида на съществените отклонения, които са констатирани в процесния обект:

• цялостно е променена конструкцията на основаната сграда, като между коти 0 и 7 е изпълнен един пространствен обем, вместо предвидените три, -изобщо не е изпълнена предвидена по проект стоманена конструкция, като е заменена с неотговарящи на проекта стоманово бетонни плочи, изпълнени на съвсем различни коти.

Особено чувствително се засягат обществените отношения от констатираното започване на строеж на изцяло ново помощно помещение, изцяло без разрешение за строеж за него, в съседство с основната сграда. В тази връзка са показателни снимките, приложени към констативния протокол, от които е виден етапа, до който е напреднало строителството на допълнителната сграда, а и именно вече са изградени основите.

На следващо място следва да се съобрази продължителността на поддържане на противоправното състояние от наказания субект. В тази връзка, изцяло в полза на жалбоподателя съдът изобщо не цени в негова тежест периода след одобряване на инвестиционния проект -30.03.2021г. до датата на издаване на новото разрешение за строеж -19.07.2021г., доколкото действително за този период 30.03.2021г. -19.07.2021г. може да се приеме, че забавата се намира в причинна връзка с оспорените пред конституционния съд изменения в ЗУТ. Налице е достатъчно дълъг период на поддържане на противоправното състояние обаче и преди 30.03.2021г. Това е така, доколкото видно от заповедната книга, на която се позовава самият жалбоподател, извършването на констатираните отклонения от одобрения инвестиционен проект е разпоредено още на 8.12.2020г. и 11.12.2021г.

Същевременно съпоставката на тези дати 08.12.2020г и 11.12.2020, с: - датата на извършване на проверката (19.03.2021г), - датата на входиране на предложението за одобряване на измененията в инвестиционния проект (24.03.2021г.) - и датата на одобряване на инвестиционния проект (31.03.2021г.) водят на несъмнените изводи, че: периода на поддържане на противоправното състояние съвсем не е бил пренебрежимо малък, за да се говори за по-ниска степен на обществена опасност на извършеното от типичната; ако жалбоподателят бе изпълнил задължението си да поиска промени в инвестиционния проект още през декември 2020г., преди да пристъпи към фактическо изпълнение на отклоненията, а не три месеца по-късно, то до нарушение към дата 19.03.2021г. изобщо не би се достигнало, още повече като се има предвид, че оспорените изменения в ЗУТ са чак от края на февруари 2021г.

Не могат да бъдат основание за приложение на чл. 28 ЗАНН, доказаните усилия на жалбоподателя да отстрани нарушението след неговото констатиране, доколкото предвид установеното забавяне в тяхното полагане с повече от три месеца, те по-никакъв начин не могат да се счетат за своевременни.

Не може да бъде основание само по себе си за приложение на чл. 28 ЗАНН обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път, особено на фона на разкрития интензитет на засягане на обществените отношения, произтичащ от тежестта на нарушението. Още повече, че това обстоятелство, както ще се изложи по-долу ще се съобрази от съда при определяне на размера на санкцията.

Не на последно място, не може да бъде основание за приложение чл. 28 ЗАНН засвидетелстваното от св. В., че всички строители процедирали по посочения начин: първо реално извършвали строежите с отклонения и след това пост фактум узаконявали отклоненията чрез внасяне и одобряването на промени в инвестиционните проекти.

В тази връзка, обстоятелството, че много правни субекти извършват дадено нарушение, не може да бъде аргумент за неговата маловажност, а точно обратното говори за формирано всеобщо чувство за безнаказаност, което на още по-силно основание налага употреба на държавна принуда с оглед постигане целите на генералната превенция.

Освен това, засвидетелстваната практика според настоящия състав разкрива особено завишена степен на обществена опасност, доколкото:

-държавната администрация бива реално поставена пред свършен факт и бива лишена от възможността да упражни предварителен контрол върху законосъобразността на извършените действия по строителство и то -при положение, че реално не съществува гаранция, че във всеки случай извършените отклонения могат и следва да бъдат одобрени.

Действително, както изтъкна свидетелката В., процедурата по одобряване на промяна в инвестиционните проекти трае около 3 месеца, колкото е отнело и в процесния случай. При това положение е нормално от житейска гледна точка да се предположи, че в този период строителят търпи икономически негативи. Същият е изправен, обаче пред свободен икономически избор:

-да спази действащото законодателство, което е еднакво за всички правни субекти и по-този начин да понесе икономическите негативи от забавянето в процеса на строителство или -да наруши законовите разпоредби, да извърши фактическото строителство в отклонение от одобрените строителни книжа и евентуално по- късно ан блок да узакони строителството, чрез последващо одобряване на промените в инвестиционния проект и разрешението за строеж. В този случай строителят не търпи икономически негативи от забавяне в строителството, но следва да понесе административна санкция от съзнателното нарушаване на действащото право.

Във всеки случай обаче, практика според която съзнателно се действа противоправно (с цел икономически позитиви), без да се понесе съответната административна санкция, е изцяло неприемлива, особено като се има предвид, че чл. 154 ЗУТ изисква предварително одобрение не за всички отклонения от вече издадените строителни книжа, а само за съществените такива по смисъла на дадената в чл. 154, ал.2 ЗУТ легална дефиниция.

По изложените съображения, според съда правилно е ангажирана отговорността на нарушителя за извършеното от него нарушение.

ПО РАЗМЕРА НА САНКЦИЯТА.

Вече се посочи, че в чл. 137, ал.1, т.15 ЗУТ предвижданата санкция е от 5000 до 30 000 лв. В процесния случай, обаче наложената санкция е 10 000 лева. Същевременно в НП липсва реално изложение на обстоятелства, които налагат определяне на санкция в размер двойно надвишаващ минималния. Това е така, доколкото общото и бланкетно изречение от НП, че наказанието е съобразено с тежестта на нарушението и критериите по чл. 27 ЗАНН не може да се приравни на надлежно излагане на мотиви за по- висок размер на санкцията.

Посоченото е първо самостоятелно и формално основание за намаляване на размер на санкцията до законоустановения минимум от 5000 лева.

Така изрично Решение № 1568 от 20.08.2020 г. по к. адм. н. д. № 1416 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1270 от 20.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1211 / 2020 г. на XXVI състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1207 от 09.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 848 / 2020 г. на XXVI състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1279 от 20.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1311 / 2020 г. на XXVI състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 603 от 10.03.2020 г. по к. адм. н. д. № 3754 / 2019 г. на XIX състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 577 от 05.03.2020 г. по к. адм. н. д. № 3831 / 2019 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив.

На следващо място съдът намира, че при извършена преценка по същество на обстоятелствата относими към конкретния случай:

-че нарушението е извършено за първи път; -че все пак са били налице известни обективни причини, които са обусловили забавянето (заболяването на арх. В. от Ковид);

-че веднага след констатиране на нарушението при извършената проверка са предприети активни действия по узаконяване на допуснатите отклонения от строителните книжа, въпреки констатираните вече по-горе отегчаващи обстоятелства, целите по чл. 12 ЗАНН могат да се постигнат с минимално количество административно-наказателна репресия, а именно чрез налагане на имуществена санкция в минимален размер от 5000 лева, в който смисъл следва да се измени НП.

По изложените съображения НП следва да се потвърди.

ПО РАЗНОСКИТЕ При този изход на спора на основание чл. 63, ал.3 ЗАНН, вр. чл. 143 АПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 78 ГПК право на разноски имат и двете страни съразмерно с уважената част от претенцията им.

Действително, в нормата на чл. 189, ал.3 НПК е приет принципа, че ако лицето е признато за виновно, същото следва да понесе всички разноски по делото, независимо дали в провежданите контролни производства /въззив и касация/ размерът на наказанието е бил потвърден или редуциран.

Тази разпоредба би намерила субсидиарно приложение и в процеса по ЗАНН, ако в ЗАНН липсваше изрична уредба на този въпрос.

Въпроса за възлагането на разноските в административно наказателния процес обаче е изрично уреден в чл. 63, ал.3 ЗАНН, а именно по реда на АПК, което изключва приложението на принципа на чл. 189, ал.3 НПК.

В АПК въпросът за възлагането на разноските е уреден в чл. 143, в който е посочено, че когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Подателят на жалбата има право на разноски по ал. 1 и при прекратяване на делото поради оттегляне на оспорения от него административен акт. Когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която административният акт е благоприятен, има право на разноски. Когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала такъв.

Липсва обаче изрична уредба как следва да се процедира, ако искането за отмяна на административен акт е частично уважено и частично отхвърлено. По този въпрос съгласно препращащата норма на чл. 144 АПК приложение намират общите правила на чл. 78 ГПК, в който е проведен принципът, че страните имат право на разноски съразмерно с уважената, респективно отхвърлената част от искането.

Свидетелство, че именно това е законовата идея е и нормата на чл. 136 АПК, съгласно която разноските за общия представител се понасят от административния орган съобразно уважената част от оспорването.

В този смисъл е най-актуалната практика на административен съд Пловдив- Решение № 930 от 10.05.2021 г. по к. адм. н. д. № 721 / 2021 г. на XXIV състав на Административен съд – Пловдив, Решение № 854 от 26.04.2021 г. по к. адм. н. д. № 769 / 2021 г. на XXIII състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 930 от 10.05.2021 г. по к. адм. н. д. № 721 / 2021 г. на XXIV състав на Административен съд – Пловдив, Определение № 2105 от 14.12.2020 г. по к. ч. адм. н. д. № 2307 / 2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив.

В този смисъл е и трайната практика на административните съдилища от цялата страна- Определение № 439 от 23.02.2021 г. по к. ч. адм. н. д. № 338 / 2021 г. на XIII състав на Административен съд - Бургас, Решение № 58 от 01.02.2021 г. по к. адм. н. д. № 1337 / 2020 г. на XII състав на Административен съд – Пазарджик, Решение № 139 от 28.04.2021 г. по к. адм. н. д. № 100 / 2021 г. на Административен съд - Шумен, Решение № 1637 от 26.10.2020 г. по н. д. № 259 / 2020 г. на Административен съд - Благоевград, Решение № 92 от 12.05.2021 г. по к. адм. н. д. № 85 / 2021 г. на Административен съд - Кюстендил, Решение от 16.04.2021 г. по к. адм. н. д. № 48 / 2021 г. на Административен съд - Габрово, Определение № 388 от 18.02.2021 г. по к. ч. адм. д. № 339 / 2021 г. на XIX състав на Административен съд - Бургас, Определение от 20.07.2020 г. по к. ч. адм. д. № 10156 / 2020 г. на Административен съд - Велико Търново, Определение от 22.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 10155 / 2020 г. на Административен съд - Велико Търново, Решение от 13.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 282 / 2020 г. на III състав на Административен съд - Монтана, Решение № 672 от 14.09.2020 г. по к. адм. н. д. № 595 / 2020 г. на XI състав на Административен съд - Пазарджик, Решение № 108 от 17.06.2020 г. по к. адм. н. д. № 56 / 2020 г. на Административен съд - Кюстендил, Решение № 460 от 14.04.2020 г. по к. адм. н. д. № 358 / 2020 г. на XXVI състав на Административен съд - Варна, Решение от 15.06.2020 г. по к. адм. н. д. № 28 / 2020 г. на Административен съд – Габрово.

Поради изложеното и двете страни имат право на разноски по съразмерност.

Жалбоподателят е доказал заплащането на 850 лева адвокатски хонорар, доколкото съгласно т.1 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, договорът за правна защита и съдействие има характер на разписка за изплатената в брой сума.

На следващо място съдът като съобрази:

• действителната фактическа и правна сложност на делото, която е завишена;

• имуществения интерес от същото – 10 000 лева; - вида на осъществената адвокатска защита и съдействие, а именно изготвяне на изключително подробна и мотивирана жалба и защитата в няколко открити съдебни заседания намира, че така заплатеният размер се явява справедлив и обоснован по смисъла на чл. 36 от закона за адвокатурата, още повече че същият надвишава само с 20 лева минималния съгласно чл. 18, ал.2 вр. чл. 7, ал.2 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По съразмерност на жалбоподателя се дължи половината от посочената сума, а именно 425 лева.

Съгласно т.6 от ДР на АПК "Поемане на разноски“ от административен орган" означава поемане на разноските от юридическото лице, в структурата на което е административният орган. В случая съгласно чл. 2 от Устройствения й правилник, самата въззиваема страна –ДНСК е юридическо лице, поради, което именно тя следва да понесе отговорността за разноски.

По същите аргументи за завишената фактическата и правна сложност на делото при цялостно потвърждаване на НП, въззиваемата страна би имала право на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер от 120 лева, съгласно чл. 63, ал.5 ЗАНН, вр. чл. 63, ал.3 ЗАНН, чл. 37 ЗПП, вр. чл. 27е НЗПП в редакцията към датата на извършване на нарушението.

По съразмерност се дължат 60 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът