Решение № 229 от 19.6.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 1452/2022 г.

Производството е по реда на гл. ХХІ НПК.

С присъда от 15.07.2022 г. по нохд № 116/2021 г. на ОС- Видин подсъдимата М. Л. М. е призната за невиновна в това, че през периода 04.09.2008 г. – 22.12.2010 г. в гр. Видин в условията на продължавано престъпление с 19 деяния като съизвършител в съучастие с помагача Л. Л. М. /два пъти/ и след като се сговорила предварително с другия извършител Р. А. В. /12 пъти/ и като помагач на извършителя Р. В. /пет пъти / като длъжностно лице – кмет на община Видин, присвоила чужди пари, собственост на община Видин – 118 000 лева, поверени на Р. В. да ги управлява, като за улесняване на присвояването е извършила и други престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпления по чл.308, ал.1 и по чл.309, ал.1 НК, като за улесняване на присвояването извършителят Р. В. е извършил и други престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.316, вр. чл.310, ал.1, вр. чл.308, ал.1 от НК и присвояването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което е оправдана по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.203, ал.1, вр. чл.202, ал.1, т.1 и т.2, вр. чл.201, вр. чл.20, ал.2 и ал.4, вр. чл.26, ал.1 НК.

С присъдата подсъдимият Л. Л. М. е признат за невиновен в това, че на 21.09.2010 г. в гр. Видин като помагач умишлено улеснил сговорилите се предварително извършители М. Л. М. и Р. А. В. /длъжностно лице – кмет на община Видин/ да присвоят чужди пари – 8 283.33 лв., собственост на община Видин, поверени на Р. В. да ги управлява, като за улесняване на присвояването М. М. е извършила и друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.308, ал.1НК, като за улесняване на присвояването извършителят Р. В. е извършил и друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.316, вр. чл.310, ал.1, вр. чл.308, ал.1 от НК, поради което е оправдан по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.202, ал.1, т.1 и т.2, вр. чл.201, вр. чл.20, ал.4, вр. ал.1 от НК.

С присъдата като неоснователни и недоказани са отхвърлени предявените граждански искове от община - Видин срещу подс. М. М. –за сумата от 118 000 лв. и срещу подс. Л. М. – за сумата от 8 283.33 лв., представляващи обезщетение за претърпени имуществени вреди от престъплението, ведно с законната лихва, считано от датата на увреждането до окончателното плащане.

Срещу така постановената присъда спрямо двамата подсъдими е депозиран протест на прокурор при Окръжна прокуратура – Видин, като е направено искане за осъждането им по повдигнатите обвинения. В тази насока в допълнително изложение са посочени съображения за доказване на фактите, сочещи за наличието на обективните признаци на престъплението, свързано с неправомерното разпореждане с парични суми на община Видин. Акцентира се на установените по делото действия на всеки от подсъдимите чрез които е участвал в присвоителното престъпление, поради което се изразява несъгласие с извода на окръжния съд за недоказано по безспорен начин обвинение.

Срещу присъдата в гражданскоправната й част е депозирана жалба от гражданският ищец община Видин чрез процесуалния му представител. В подкрепа на искането за осъждането на подсъдимите по предявените и приети за разглеждане искове са изложени подробни доводи. Същите се свеждат до неправилни фактически и правни изводи на съда в частта относно знанието на подс. М. за липсата на извършвани дейности от процесното търговско дружество за общината. Обратното се установявало от свидетелските показания на Г. и П., пред които тя се е представяла за пълномощник и е представяла подготвен за подписване договор със същата фирма. Отделно от това преди извършване на плащането са били изготвяни и представяни фактури, което сочело за наличието на сговаряне с кмета В.. Неотносими към процесния инкриминиран период били коментираните от съда справки за имотното състояние на подсъдимите и въз основа на тях не биха могли да се правят изводи за липсата на получени парични суми от процесното дружество. Наличната за общината щета е в резултат от извършените от подсъдимите престъпления, поради което неправилно не са били уважени предявените искове.

В съдебно заседание пред САС представителят на Софийска апелативна прокуратура поддържа протеста и моли да бъде уважен по изложените в него съображения. Неправилно първоинстанционият съд е оправдал подсъдимите за престъпление по чл.203 от НК, тъй като събраните по делото доказателствата са били интерпретирани неправилно. В противоречиви мотиви и с позоваване на негодни доказателства /очна ставка в досъдебното производство между М. и В., в качеството им на свидетели/ съдът е приел за доказано изготвянето, подписване и представяне пред кмета на общината на фактури от подс. М., въз основа на които след това е получавала от касата на общината суми, представляващи плащания за сметосъбиране и сметоизвозване от „Джет сървис“ ЕООД. Тя не е била упълномощавана за това. Относно субективната страна на деянието неправилно и в разрез със съдебната практика е било прието, че процесните средства не са били връчени на М., тъй като не е длъжностно лице, но това не е необходимо за участието й в улесняващото престъпление. Тя е имала знанието за липсата на реално извършени услуги от „Джет сървис“ ЕООД с оглед качеството й на общински съветник, който е имал дори задължение в тази насока. Пред нея по повод поредното представяне на фактури счетоводителката в общината е уведомила кмета за нередността на случващото се, а той самият е заявявал желание да се работи така. В една от изготвените фактури собственоръчно М. е написала сумата от 9000 лв. с ДДС, която е представлявала плащане за изграждане на ограда около терен в кв. Калето на гр. Видин, а всъщност това е било изпълнено от самата община Видин. Поради това следва да се приеме за налична и субективната страна на деянието, в която в 12 от случаите М. е участвала като извършител, а в 5 от тях – като помагач. Относно подс. М. се излагат същите доводи, като се акцентира на това, че е изготвял фактури, представяни пред кмета при отсъствието на подс. М., по който начин е подпомогнал извършването на длъжностно присвояване. Въз основа на това се прави искане за осъждането на двамата подсъдими с налагане на наказание, съобразено с изтеклия времеви период от деянието и приложение разпоредбата на чл.66 НК.

Защитникът на подсъдимата М. М. /адв. Л./ излага доводи за потвърждаване на постановената присъда, свеждащи се до изначално несъставомерното обвинение спрямо нея по начина на описание на деянието в обвинителния акт. В него липсвали факти относно твърдения предварителен сговор - време, място и начин на постигане на съгласие между съучастниците за извършване на престъплението, както и въобще за знанието у подсъдимата на факти за присвоителна дейност. Липсвали данни и за стореното с присвоените суми, тъй като според обвинителния акт те са били преведени по сметка на едно търговско дружество, към което изрично се сочи, че М. няма никакво отношение. Следователно липсва и конкретизация на задължителния елемент от престъплението в полза на кого е извършено присвояването. Налице са пороци и при обосноваване на съдебния акт /вкл. и с позоваването на показания на подсъдимите като свидетели и приобщаването на показания от досъдебното производство/, но така допуснатите съществени процесуални нарушения, накърняват правото на защита, а то е максимално защитено с постановеното оправдаване на подсъдимите. От друга страна правата на прокуратурата да докаже обвинението не са били нарушени с посочените процесуални пропуски след като те касаят акта, който тя самата е изготвила. Отделно от това обвинението спрямо М. се свежда до попълвания от нея ръкописен текст на част от фактурите, което би могло да направи всеки без това да го прави автор на документа, и подписването на друга част от тях, за която в мотивите няма яснота на кое от двете налични по делото експертни заключения се прави позоваване. Очевидно не е доказано по несъмнен начин подписването на фактурите, но дори това да е така, то се поставял въпросът какво значение има, след като тези документи не са основание за плащане според показанията на свидетелите и заК.ото положение, а и част от тях не са били и подписани. Фактурите са частни диспозитивни документи и не удостоверяват съществуването на определени обстоятелства, за да могат да са основание за плащане. Поради това съставянето на част от тях не може да се обсъжда по начина, предложен от прокуратурата, възприет и от съда. Самите парични суми са превеждани основно по банков път, а само някои от тях са получени на каса, но при положение, че в обвинителния акт не се твърди при сговарянето подсъдимата да е знаела за неизвършената работа, както и факти по въпроса защо е попълвала документите, остава неясно на каква база прокуратурата твърди качеството й на съизвършител. В самия протест са посочени обстоятелства, свързани със знанието на свид. Г., контролираща плащанията, че липсва извършена дейност от „Джет сървис“, включително и за изградена ограда за общината, но кметът е нареждал плащане, при което се поставя въпросът кое лице всъщност улеснява присвояването – лицето, даващо необвързваща плащането фактура, или счетоводителят, който знае, че не следва да плати, но изготвя нареждането. Самото подписване на разходни касови ордери от М. също не създава условия за присвояване, доколкото получателят на сумите не извършва такова престъпление. По делото липсват обстоятелства, позволяващи да се докаже участието на подсъдимата в извършване на престъплението. Деятелността й се свежда до изготвяне и предаване на фактури на дружество, чийто представител не е била и не може да се установи защо е правила това, както и кой е получил впоследствие парите от „Джет сървис“. Налице е възможността да е била помолена от някого, но съдът не би могъл да счете за доказан никакъв вариант за това и на база на него да постанови осъдителна присъда. След като в обвинителния акт липсват съображения защо прокурорът приема, че изготвянето на фактурите и предаването им от М. е улесняващо, то и съдът не го е направил, а е възприел фактите по обвинението – за казаното от Г. за липсващата дейност, за липсата на разходно- оправдателни документи към фактурите, предавателен протокол и др., придружаващи фактурите. Поради това с депозирания протест не би могло да се претендира отмяната на постановената оправдателна присъда.

Общият защитник на двамата подсъдими /адв. М./ също счита за несъмнено наличието на допуснати съществени процесуални нарушения, които не следва да се обсъждат при оправдаването на подсъдимите, но акцентира и на това, че фактурата не е официален документ, а частен такъв, документиращ опредЕ. стопанска дейност без да е основание за плащане. За последното е необходимо наличието и на договор, а така също и на протоколи за извършената дейност. Не бил доказан соченият предварителен сговор между кмета Р. В. и подс. М., като за съществуването на обективна и субективна връзка между съучастниците е необходимо участието на всеки в изпълнителното деяние на престъплението и общност в желанието им за настъпване на общественоопасните последици. На следващо място по делото не били изяснени съществени за производството факти относно това по чия воля е ставало изготвянето на процесните фактури, кои лица са организирали и ръководили дейността на „Джет сървис“ ЕООД и кой се е разпореждал с преведените на дружеството средства. Правилно от страна на първоинстанционния съд е прието, че не е налице и квалифициращия състав на престъплението по чл.203 НК, изискващ едновременно изключително висока степен на обществена опасност на деянието и на дееца.

Относно обвинението спрямо подс. М. изложените съображения се допълват и с необсъдения от съда, но значим факт на преправяне и дописване на 2 бр. разходни касови ордери, които не могат да се счетат за годни доказателства в производството.

Гражданкият ищец – община Видин не изпраща свой процесуален представител и не ангажира допълнително становище по депозираната жалба.

Въззивният съд, като обсъди събраните в хода на наказателното производство доказателства, прецени доводите, изложени в протеста и жалбата на гражданския ищец, както и тези на страните в съдебно заседание и сам служебно провери изцяло извършените процесуални действия и правилността на присъдата, намира за установено следното:

На първо място, независимо, че постановената присъда е оправдателна и така принципно се считат за санирани допуснатите процесуални нарушения, включително и съществените такива, нарушаващи правата на подсъдимите, следва да бъдат обсъдени доводите на прокурора за противоречивост в мотивите на съда, както и основаване на изводите му на негодни доказателствени източници. Това се налага с оглед обстоятелството, че пропуските в доказателствената дейност на съда са направени едновременно с липсата на изложени конкретни съображения по твърденията на обвинението или излагането на противоречиви такива, което не позволява на първо място да се прецени каква е действителната воля на съда по фактите, значими за обективната и субективна съставомерност на извършеното от подсъдимите деяние, с което се препятства не само възможността на въззивните жалбоподатели - прокуратурата и гражданския ищец, да атакуват пълноценно изводите му, а също и въззивния съд се поставя в затруднение да осъществи контрол върху атакувания акт.

Декларативно в мотивите си първоинстанционният съд е цитирал изискването на чл.305, ал.3 НПК за задължението си да посочи установените обстоятелства, доказателствените материали, въз основа на които те са констатирани и правните съображения за взетото решение, като при противоречия в доказателствените източници, да изложи съображения за възприемането на едни и отхвърлянето на други. В процесния случай това практически не е сторено, тъй като от фактическа страна съдът е приел за установена именно изложената от прокурора фактология, възпроизвеждайки същата дословно, като е направено пространно допълнение с преразказ на съдържанието на свидетелските показания /включително и неприобщени такива по съответния процесуален ред към доказателствения материал/ и са цитирани експертните заключения. Последните не са анализирани прецизно поотделно и в съвкупност, като не са обсъдени и различните становища на вещите лица относно стореното допускане в една от тях за авторството на подс. М. относно ръкописния и цифров текст в част от фактурите, за разлика от категоричния извод за това в друго също само възпроизведено заключение.

Въз основа само на декларираното, но реално неизвършеното надлежно обсъждане на доказателствата, съдът е посочил, че обвинението срещу двамата подсъдими не е доказано по безсъмнен и категоричен начин както от обективна, така и от субективна страна /стр.47 от мотивите/. Веднага след това, обаче /на стр.48/ спрямо подс. М. изрично е посочил, че „са събрани доказателства за виновността и от обективна страна, но същите не са достатъчни за една осъдителна присъда по предявеното и обвинение“. В тази връзка неколкократно и с пространно изложени еднотипни съображения е подчертавано, че М. и брат й – подс. М., не са били упълномощени лица на „Джет сървис“ ЕООД, което е получило паричните суми; че М. е знаела за дружеството, попълвала е фактурите, издавани от негово име, полагала е подписите към тях, но не е доказано по чие нареждане, както и да е знаела, че с тези си действия извършва престъпление и това е основание за кмета на общината Р. В. за нареждане за превод на сумите, които не се дължат на дружеството. Посочено е, че положението било същото и по отношение на подс. М., който отишъл в общината и получил инкриминираните суми с РКО по молба на сестра си – подс. М., но сумите били внесени впоследствие по сметка на дружеството, а М. не е знаел, че те са предмет на престъпление. На следващо място многократно, но въпреки това изключително неясно, повърхностно и без обсъждане на конкретните установени факти по делото, а с препратки към общите теоретични постановки за длъжностното присвояване и улесняващото го престъпление, както и за съизвършителството в съдебния акт се съдържа заключението на съда, че не е доказано предварително сговаряне между подсъдимата М. и кмета В., подчертавано е, че тя не е знаела, че дейността по фактурите не е и няма да бъде извършена, не е съзнавала, че с действията си улеснява извършителя В. и не е целяла това. На следващо място е подчертано /стр.57 от мотивите/ за основателно възражението на защитата, че в случай на доказване на обвинението, същото не може да се квалифицира като особено тежък случай по смисъла на чл.93, т.8 от НК. По идентичен пестелив откъм съдържание начин е отхвърлен и приетия за съвместно разглеждане граждански иск, като е посочено, че „ Предвид на това, че в настоящия случай предпоставките, които характеризират състава, съвпадат с признаците на престъпния състав, гражданският иск споделя съдбата на обвинението“.

При така възприетия подход за мотивиране на постановената присъда, въззивният съдебен състав счете за основателно оплакването на прокурора, а и на гражданския ищец за неизпълнено в пълен обем задължение на съда да направи коректен доказателствен анализ и отговори на всички доводи на страните, излагайки ясно и непротиворечиво съображенията си за оправдаване на подсъдимите. За настоящата инстанция също е затруднително да установи на първо място въз основа на кои от цитираните гласни доказателства е възприета значимата за предмета на делото фактология, на кои от експертните изводи се основава тя относно ръкописния текст и подписите във всяка от процесните фактури, както и кои от възпроизведените свидетелски показания се кредитират. Дори да се изключи частта от изводите, направени въз снова на неприобщените по съответния ред доказателства /непрочетени показания на свид. Т. М. от досъд. пр-во и починалия Р. В. като свидетел – л.20 и л.21 от мотивите/, както и недопустимо ползваните свидетелски показания на М. и В. от очна ставка в досъдебното производство, то липсва яснота каква деятелност се приема за извършена от двамата подсъдими, в какво точно тяхно качество и счита ли се за налично от обективна страна извършено престъпление и от кого, т. е. с фактически извършените от тях действия прието ли е да са съпричастни към тези по длъжностно присвояване, сочено също като само вероятно /при конкретния изказ за „дори да се приеме доказано от обективна и субективна страна“ от кмета Р. В./. Затруднението в тази насока произтича не само от противоречиво заявеното, че от обективна страна това е така, но нямало достатъчно доказателства за постановяване на осъдителна присъда /конкретно за подс. М./, като липсва тяхно знание за извършваното присвояване, но и от обсъждането на приетия за неналичен квалифициращ признак по чл.203 НК в контекста на „в случай на доказване на обвинението“ /л.57 от мотивите/.

Така съдът от една страна е акцентирал на подчертания и неспорен за обвинението факт, че подсъдимата не е длъжностно лице на дружеството, получило неправомерно плащане, а от друга не е обсъдил възприема ли за достоверни иначе цитираните от него показания на свид. Г. /л.25 от мотивите/ за нейните възприятия и комуникация с М., сочена именно като представител на „Джет сървис“ ЕООД /независимо от липсата на представено пълномощно/, тъй като дори носила договор за подпис, който свидетелката отказала да разпише. Изрично е посочено като установяващо се от показания на свид. Г. обстоятелство, че братът на М. щял да получи вместо нея пари за „Джет сървис“ ЕООД, тъй като тя била в гр. София /л.25-26 от мотивите/. При възприетия начин на преразказване на показанията, не става ясно те взети ли са предвид при изграждане на изводите по фактите и в случай, че това е така, то възниква противоречие с неколкократното уточнение, че все пак подсъдимата не е била пълномощник на процесното дружество, което е мотивирано и с недопустимото позоваване на свидетелски показания на починалия Р. В. от досъдебното производство без приобщаването им по реда на чл.281, ал.1 НПК, включително и при очна ставка с подс. М.. Изрично становище на съда по този въпрос несъмнено е от значение доколкото с оглед предмета на делото налага и обсъждането му в съвкупност с все пак приетата деятелност на М. по съставяне на по-голямата част от процесните фактури, независимо че според защитата при липсата на ясно заявена позиция по различните експертни заключения в тази насока и това обстоятелство не е несъмнено изяснено.

Неколкократно е посочвано, че изводите за невиновност се основават и на неустановен по делото механизъм на възлагане на подсъдимата на съставянето на фактурите, без в същото време въобще да е изяснено на каква доказателствена база въобще се приема, че тя е действала не по своя воля. Възможността за последното не е преценявана и на фона на приетото от фактическа страна нейно качество на общински съветник в общината, на присъствието й в съответните служебни помещения към момента на предаване на фактурите и издаване на платежно нареждане по тях, на представянето и възприемането й като пълномощник с настояване за плащане пред съответните служители, а не на последно място и приетото изпращане на подс. М. по нейна молба да получи част от процесните парични суми /изрично заявено по отношение на обвинението спрямо подс. М. – л.58 от мотивите/.

Пропускът за ясно и недвусмислено излагане волята на съда е относим и за отхвърлянето на гражданския иск, мотивирано бланкетно и без каквото и да е обсъждане на аргументите за причинена вреда на общината в резултат на действията на двамата подсъдими, които според изразената по съществото на делото процесуална позиция на гражданския ищец са се представяли за пълномощници на „Джет сървис“ ЕООД /пледоария на юрк. Р. – л.77 от съд. дело/. Вместо обсъждане на този довод, основан на приетите дори от самия съд фактически положения, и произнасяне съобразно критериите на чл.45 ЗЗД, съдът се е задоволил само да заяви, че гражданският иск споделя съдбата на обвинението, тъй като в наказателния процес не се доказали по безспорен начин деянията по предявените обвинения. Така отново се внася и неяснота дали се приема въобще за реализирано от обективна страна инкриминирано деяние.

Констатираните несъответствия и пропуски в дейността на съда в разрез със задължението му да извърши собствен доказателствен анализ и изложи конкретни, ясни и недвусмислени съображения за постановения акт и то най-вече в частта относно приетата фактология въз основа на събраните доказателства, които да е анализирал самостоятелно, а не само изброил и преразказал, е довело до липсата и на дължимото обсъждане в пълнота на редица въпроси, поставяни от страните и имащи значение за отговорността най-вече на подсъдимата М.. Именно възможността за направата на различни от крайните изводи на ОС за пълна невиновност, е пречка САС да упражни правомощията си, като извърши ефективен въззивен контрол, включително и чрез отстраняване на констатираните пропуски в доказателствената дейност на първата инстанция. Доводите на защитата в обратната насока /за необходимостта при процесуални нарушения, допуснати от прокурора да се потвърди оправдателната присъда/, макар и принципно верни и споделени частично, в процесния случай не са решаващи след обсъждане на първо място на въпроса дали внесеният в съда обвинителен акт е въобще годен да постави началото на съдебното производство и налице ли е принципната възможност с фактически очертаните от обвинението действия на подсъдимата М. /независимо в предварителен сговор или съучастие с длъжностно лице/ да се улесни реализирането на длъжностно присвояване /независимо дали в сочения квалифициран състав на престъплението или по по-леконаказуем такъв/.

Според внесения в съда обвинителен акт обвинението спрямо М. М. е за престъпление по чл.203, ал.1, вр. чл.202, ал.1, т.1 и т.2, вр. чл.201, вр. чл.20, ал.2 и ал.4, вр. чл.26, ал.1 НК, а спрямо Л. М. – по чл.202, ал.1, т.1 и т.2, вр. чл.201, вр. чл.20, ал.4, вр. ал.1 от НК. От фактическа страна деятелността на първата се свежда до това, че през периода 04.09.2008 г. – 22.12.2010 г. в гр. Видин в условията на продължавано престъпление с 19 деяния като съизвършител в съучастие с помагача Л. Л. М. /два пъти/ и след като се сговорила предварително с другия извършител Р. А. В. /12 пъти/ и като помагач на извършителя Р. В. като длъжностно лице – кмет на община Видин /пет пъти/, присвоила чужди пари, собственост на община Видин – 118 000 лева, поверени на Р. В. да ги управлява, като за улесняване на присвояването е извършила и други престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпления по чл.308, ал.1 и по чл.309, ал.1 НК, като за улесняване на присвояването извършителят Р. В. е извършил и други престъпления, за които по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.316, вр. чл.310, ал.1, вр. чл.308, ал.1 от НК и присвояването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай. Извършеното от Л. М. се изразява в това, че на 21.09.2010 г. в гр. Видин като помагач умишлено улеснил сговорилите се предварително извършители М. Л. М. и Р. А. В. /длъжностно лице – кмет на община Видин/ да присвоят чужди пари – 8 283.33 лв., собственост на община Видин, поверени на Р. В. да ги управлява, като за улесняване на присвояването М. М. е извършила и друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.308, ал.1НК, като за улесняване на присвояването извършителят Р. В. е извършил и друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание – престъпление по чл.316, вр. чл.310, ал.1, вр. чл.308, ал.1 от НК. Изложената в обстоятелствената част на акта фактология действително е поднесена ненужно подробно и детайлно в частта относно договорните отношения на община Видин с „Титан АС“ ЕООД /например относно техническите спецификации към договора/ и донякъде пестеливо относно съвместните действия на дейците. Вярно е също, че изцяло липсва описание на конкретните действия, с които се твърди да е постигнато предварително сговаряне между длъжностното лице – кмет Р. В. и подс. М. М. за присвояване на средства на общината, за които се твърди да са приведени по сметка на „Джет сървис“ ЕООД, нямащо договорни отношения с нея и неангажирано с дейностите по почистване и изграждане на ограда, реално осъществявани от „Титан АС“ ЕООД и работна група на общината. В този смисъл до известна степен е споделяема тезата за неясна формулировка на твърдяното сговаряне, но след като прокурорът е изложил известните му факти по този въпрос и е счел, че обемът им позволява така посочената квалификация на престъплението, то липсва основание да се изисква по-голяма конкретизация /за време, място и начин на предварително сговаряне/. По – същественото е, че според обстоятелствената част на акта въз основа на твърденията за длъжностното качество на В., за противозаконното му разпореждане със средства на общината, за извършване на последното чрез използване на процесните фактури, за изготвянето на същите в част от случаите и написването на ръкописния текст в друга от подс. М., както и за получаването на част от сумите с РКО от нея и Л. М., включително и за предварително постигнатото съгласие на подсъдимата с В., са изведени съставомерните признаци на соченото престъпление. Изложени са съображения и за очертаната съпричастност на всеки от подсъдимите, като е направено ясно разграничение на база конкретната деятелност на М. /подписване на фактурите или само изписване на текста в тях и подписване на РКО/ за случаите, в които се приема за съизвършител с другия извършител В., и за тези, в които е действала като помагач. Не на последно място фактически и правно е обоснована тезата за оценяване на случая като особено тежък по смисъла на чл.203, ал.1 НК. Това обективно позволява да се установят рамките на предмета на доказване по делото, а на подсъдимите и защитниците им – да узнаят обвинителната теза и организират ефективна защита срещу нея. Без основание се твърди, че липсва изясняване на значимия за престъплението длъжностно присвояване факт в чия полза е извършено разпореждането, тъй като е изрично посочено дружеството, по чиято сметка са преведени сумите. Относно субективната страна на деянията също са изложени твърдения /л.20 -21 от ОА/, като следва да се отбележи, че не би могло да се изисква в обвинителния акт подробно развИ.е на съображения за приетата от прокурора правна квалификация на деянието, нито пък анализ на доказателствената й обезпеченост. В случай, че последната липсва или не касае пълния обем на обвинението, съдът има правомощието с акта си по същество да оправдае подсъдимите или да стесни конкретното обвинение без това да накърнява правата на подсъдимите, поставяйки ги в процесуална изненада и необходимост от нова организация на защитата. Последната е била и реализирана без затруднения, като естеството на излаганите защитни доводи ясно сочи, че се оспорва доказаността на обвинението и въобще съставомерността на фактически описаните действия на подсъдимите. Следва да се отбележи и това, че при проведеното разпоредително заседание значимата позицията на подсъдимите и общия им защитник е била, че липсва отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на правата им и налагащо връщане на делото на прокурора.

По доводите на защитата за необходимостта от потвърждаването на постановената оправдателна присъда по същество, САС счете за нужно да отбележи следното:

На първо място не може да бъде споделено възражението, че чрез описаните от обвинението действия, свеждащи се до съставянето на неистински фактури не е възможно да се съдейства за реализиране на длъжностно присвояване, тъй като фактурата като частен диспозитивен документ не е основание за извършеното разпореждане. Това е принципно вярно, но само за случаите на правомерно извършено разпореждане, каквото в процесния случай несъмнено не се твърди да е налице. Точно обратното, независимо от очевидно заявеното пред свидетелката Г. знание за липсата на действителни договорни отношения с „Джет сървис“ ЕООД и реализирани на тази база дейности, които да са отчетени по изискуемия начин, според обвинението /а и очевидно според ОС/, кметът е разпореждал изготвянето на платежно нареждане за извършеното неправомерно плащане, с което без основание и необратимо средствата на общината са напуснали патримониума й. Привидно основание за това, обаче е създадено именно чрез процесните фактури /без значение е неправилната им правна оценка като официални документи/, т. е. няма спор, че неправомерният характер на извършеното разпореждане е бил изначално известен и с изготвянето на фактурите не се е целяло създаването на неверни представи относно наличието на основание за това, но тяхното изготвяне и представяне е избраният начин за реализиране на инкриминираното деяние и в този смисъл несъмнено се явява улесняващ, макар и не необходим фактор за него. Същественото за обсъждания състав на престъпление е наличното необратимо разпореждане с парични суми по начин, несъмнено установяващ неправомерното им предоставяне на трето лице, несвързано с каквито и да е отношения с ощетения субект, а тяхното последващо разходване е ирелевантно за решаващите изводи след като то категорично не е било в полза на общината. Реалното неправомерно изплащане на сумите, /вкл. и на каса на двамата подсъдими/, посочени документално невярно като дължими за услуги по почистване, е в потвърждение на обективно създадената възможност това да се случи без значение по какви причини /най-вероятната от които е служебната зависимост от кмета/. Неистинските фактури се явяват част от веригата действия, приключващи с банковите преводи или изтегляне на паричните сума на каса и поради това действията по съставянето им не биха могли да се разглеждат изолирано от тяхното използване за постигане на неправомерната цел. Приетото от съда вероятно изготвяне на документите от подс. М. под нечие нареждане е възможно, но не и изключващо необходимостта надлежно да се изследва въз основа на годните и събрани по съответния процесуален ред доказателства твърдяната от прокурора /още в ОА/ осъзната нейна съпричастност към реализираното присвоително деяние. Нелишеното от смисъл изясняване на този въпрос и дори задължението на съда за това произтича от изрично посочените от обвинението и както вече бе посочено приети за установени от първоинстанционния съд факти, касаещи цялостния контекст, при който е описана деятелността на М.. Вярната преценка на същите не позволява на този етап съгласието на САС с тезата за случайно, неосъзнато и изолирано от действията на В. изготвяне и подписване на документите. Тези факти най-общо могат да се обобщят до следното:

-М. е с юридическо образование и е била общински съветник в общината;

-контактувала е с кмета и със счетоводния отдел по повод извършване на процесните плащания, като соченото от нея основание да се плати е било именно предаваното нареждане за това от В., а не единствено изготвените от нея фактури;

• логично при предаване на изготвените от нея фактури е била възприемана именно като пълномощник на „Джет сървиз“ ЕООД, независимо дали в действителност това е така;

• получавала е на каса част от сумите, подписвайки РКО;

• изпратила е брат си – подс. Л. М., да получи сумите по две фактури, тъй като е отсъствала от гр. Видин;

• действията й са реализирани в продължителен времеви период, касаят не малки суми, вписвани от нея самата във фактурите;

• идентичен е механизмът на изготвяне на фактури не само за дейностите по почистване, реализирани от друго дружество, но и за изграждане на ограда, реализирана от работна група на самата община.

Преценката на така посочените обстоятелства, сочени и от прокурора в депозирания протест като възприети, но неправилно оценени от първоинстанционния съд, обосновава извод за възможната не само от фактическа страна, но и субективна такава съпричастност на подс. М. към приетите за реализирани присвоителни действия на Р. В.. Без да се оспорва коментираната от защитниците липса на доказателствена обезпеченост на сочената от обвинението предварителна и изрична договореност за това, отговаряща на квалифициращото обстоятелство по чл.202, ал.1, т.2 НК, все пак следва да се има предвид и утвърденото в теорията и практиката разбиране, че формираните в съзнанието на всеки от съучастниците представи за съвместно реализиране на действията обичайно се обективира в поведението им и дава основание за извод за възможното наличие на общ умисъл за реализане на престъплението в също соченото от обвинението съучастие помежду им при конкретната за подс. М. форма на помагачество.

В обобщение на казаното и предвид несъгласието си с аргументите за изначалната невъзможност чрез инкриминираните действия на подсъдимите да се реализира длъжностно присвояване и изложените съображения за липсата на съществено процесуално нарушение при изготвяне на обвинителния акт, /в които случаи би било недопустимо да се отмени постановената оправдателна присъда, както сочи и защитата/, САС прие, че е налице необходимост от отмяна на присъдата поради наличието на вече обсъдения порок – липса на мотиви, който е с характер на абсолютно процесуално основание за това по смисъла на чл.348, ал.3, т.2, пр.1, вр. ал.1, т.2 НПК за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Изрично следва да се отбележи, че при новото си произнасяне съдът разполага с правомощието да изложи счетените за необходими съображения за постановяване на присъдата си и по свое виждане да отговори на възраженията на страните /включително и на направените в настоящото производство, които обяснимо с оглед изхода му, не налагат обсъждане/, като независимо от избрания начин за това, следва да се спази заК.ото изискване по чл.305, ал.3 от НПК, обективиращо усилията за правилното решаване на делото въз основа на вярно и професионално оценени факти, с което се гарантира възможността за инстанционна проверка.

Водим от горното и на основание чл.334, т.1, вр. чл.335, ал.2 от НПК, Софийски апелативен съд