Решение № 69 от 14.2.2012 г. на Административен съд - Добрич по дело № 615/2011 г.

Производството е по реда на чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на С.Е.В., ЕГН ••••••••••, •••, подадена чрез адв. С.И., ДАК, срещу заповед № ДК – 02 – СИР - 156/ 18. 07. 2011 г. на Началника на РДНСК – Североизточен район, с която, на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 10 и чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж “Едноетажна постройка - № 9”, находящ се в ПИ хххххх по КК на гр. Шабла, УПИ хххххх, кв. 1 по ПУП на къмпинг “Добруджа”, гр.Шабла, собственост на жалбоподателя.

Жалбоподателят твърди, че обжалваната заповед е незаконосъобразна, тъй като е издадена от ненадлежен административен орган, без да мотивира това свое оплакване; актът е немотивиран и необоснован. Настоява, че липсват мотиви от кого и на какво основание е извършено строителството, чия собственост и с какво предназначение е бил теренът, върху който е извършено строителството към момента на изграждане, откога, теренът, върху който се намира сградата, е включен в ДГФ, променено ли е предназначението му при изграждане на ММК “Георги Димитров” гара Елисейна и какви права са предоставени на строителя. Поддържа становището, че изводът на административния орган относно приложимостта на § 16 от ПР на ЗУТ е необоснован и незаконосъобразен. Счита, че административният орган не е съобразил значението на Удостоверение № АБ11 3066/ 03. 08. 2004 г., издадено от Главния архитект на Община Шабла, с което се признава търпимост на сградите в къмпинг “Добруджа”. Настоява, че веднъж признатата търпимост на сградите, не може да бъде преразглеждана или променяна. Излага мнение, че е неправилно в тази връзка позоваването на административния орган на писмо № ВК – 1831 – 1/ 26. 09. 2010 г. на Кмета на Община Шабла, защото с него Кметът не се произнасял относно търпимостта на сградите. Указва, че сградата е закупена на 26. 10. 1999 г. от приватизираното ЕАД “Елисейна”, гара Елисейна, след което жалбоподателят на 28. 08. 2000 г. я купува с договор за покупко - продажба и впоследствие му е съставен костативен нотариален акт. Настоява, че били неясни и неточни мотивите на административния орган за статута на сградата съгласно предвижданията на ПУП – ПЗ и ПР. Обръща внимание, че е подал заявление на основание § 123 от ПР на Закона за горите за закупуване на терена, по което заявление обаче няма произнасяне. По тези съображения счита обжалваната заповед за неправилна и иска отмяната й и присъждане на сторените разноски по делото.

Ответникът - Началникът на РДНСК – Североизточен район, чрез процесуалния си представител в изрично писмено становище при изпращане на жалбата с преписката, както и в съдебно заседание, а по - късно и в писмената защита, счита жалбата за неоснователна. Строителството на едноетажната постройка е извършено в периода 1978 – 79 г. Постройката е отразена в кадастралната карта и е обозначена под № 9 – постройка 9 в ПИ хх квартал 506 по КК на град Шабла. Строителството, сочи процесуалният представител на ответника, е извършено, без да е налице издадено разрешение за строеж – писмо изх. № К – 428 от 8. 07. 2011 г., в нарушение на действалия в този период чл. 224 от ППЗТСУ. /отм./ Строителството е извършено в терен, представляващ Държавен горски фонд по смисъла на чл. 3 от Закона за горите /отм./ и без да са изпълнени условията на чл. 9 от същия закон – не е променено предназначението на земята; теренът е зает, без да е издадено разрешение от ведомството, стопанисващо горския фонд. По отношение приложимостта на § 16 ал. 1 от ЗУТ обръща внимание, че следва да са налице кумулативно дадени предпоставки – строежът да е изграден до 7. 04. 1987 г. и да е бил допустим по действащия ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, или съгласно този закон. При липсата на която е да е предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана премахването му е неприложима. Настоява, че дори да се приеме, че процесната сграда не противоречи на действащия план за регулация по отношение отреждане на терена, то същата не е отразена в действащия план за застрояване като заварена сграда, включена в режима на цастрояване, с който бъдещото строителство следва да се съобрази. Заявява, че според него неотносими към спора са фактът, че обектът е бил продаден въз основа на заповед на министъра на промишлеността; че неотносим е представеният констативен нотариален акт, тъй като същият като официален свидетелстващ документ има обвързваща доказателствена сила по отношение титуляра на собствеността, но не и относно законосъобразността на постройката; неотносимо е и започналото производство по изкупуване на терена. Моли за отхвърляне на жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и възражения, намира следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 215, ал. 4 ЗУТ, от легитимирано лице, адресат на оспорената заповед, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Административното производство е образувано пред РДНСК – Североизточен район за установяване и премахване на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, констатиран с акт № 83/ 28. 09. 2010 г., представляващ “Едноетажна постройка под № 9 по справка от КК”, намиращ се в ПИ хххххх по КК на гр. Шабла, урегулиран в УПИ хххххх, кв. 1 по ПУП на къмпинг “Добруджа”, гр.Шабла. Като установено нарушение е посочено, че строителството е изпълнено без издадени строителни книжа. /л. 18 – 20/ Горепосоченият констативен акт е съставен от работна група при РДНСК – Североизточен район, която след извършена проверка на място е установила, че на територията на ПИ хххххх по КК на град Шабла, урегулиран в УПИ хххххх, кв.1 по ПУП на къмпинг “Добруджа”, гр.Шабла, включен в държавен горски фонд, е изпълнена едноетажна постройка с дървена конструкция върху бетонни основи с цокъл с височина приблизително = 20 см. Ограждащите стени са изпълнени от дървена обшивка /от външната страна/ и ПДЧ / от вътрешната страна/ Покривната конструкция е дървена, едноскатна, покрита с ламарина. Размерите на постройката в план са 6. 00/ 4. 40 м. Височината е 2. 40 м. Оформени са две стаи с коридорче и санитарен възел /баня и WC/ Изпълнено е барбекю. Канализационните води се отвеждат в обща шахта. Към акта е приложена окомерна скица на разположението на строежа в имота. Посочено е, че имотът, върху който е изпълнена постройката, е държавна собственост – държавен горски фонд, както и че строежът се ползва от С.Е.В.. Посочено е още, че по отношение на терена, върху който е изградена, има действащ подробен устройствен план, одобрен с решение № V. І V. І. І на ОбС гр.Шабла от 06. 07. 2004 г., по който той е отреден за почивна база. Като нарушени разпоредби са посочени чл. 137 ал. 1 и чл. 148 ал. 1 от ЗУТ /чл. 224 от ППЗТСУ – отм./ поради липса на представени строителни книжа за изграждането му. Констативният акт е съставен в отсъствието на жалбоподателя. Връчен е на 4. 10. 2010 г. /л. 16/, като към преписката е приложено от ползвателя и собственик на постройката – С.Е.В. възражение от 8. 10. 2010 год., което допълнително потвърждава факта, че същият е бил уведомен за издаването на КА. /л. 22/ Във възражението се твърди, че издаденият КА е нищожен, не съдържа мотиви, сочените фактически доводи не се съобразени с време, място, начин на поставяне на обекта, предмет на акта. Проверяващите не са изследвали всички обстоятелства от значение в случая. Не е извършена проверка на цялата налична документация. Като извод се настоява, че не са налице предпоставките за отпочване процедура по чл. 225 от ЗУТ.

Преди издаване на КА са направени проучвания от страна на РДНСК сектор Добрич, като са изискани справки от Община Шабла относно извършеното строителство. С писмо изх. № ВхК – 1831 – І/ 26. 09. 2010 г., получено едва на 29. 10. 2010 г. в сектора, Община Шабла сочи, че в архива на общината не са намерени налични декларации за незаконни строежи (§ 16 ал. 2 от ЗУТ) на територията на къмпинг “Добруджа” за периода 8. 04. 1987 г. до 30. 06. 1998 г. По приложения от сектора списък не са намерени и декларации по § 16 ал. 3 от ЗУТ до 1. 10. 2001 г. /л. 37 – 39/ На 21. 06. 2011 г. работна група при сектор Добрич РДНСК Североизточен район извършва нова проверка и оглед на имот с идентификатор хххххх – къмпинг “Добруджа”, общ. Шабла, в резултат на която установява, че няма промяна от констатираното през м. септември 2010 г., когато е съставен констативният акт. /л. 21/ Въз основа на констатациите в констативния акт и служебно събраните писмени доказателства е издадена обжалваната заповед № ДК – 02 – СИР - 156/ 18. 07. 2011 г. от началника на РДНСК – Североизточен район, с която е разпоредено премахването на строеж “Едноетажна постройка - № 9”, находящ се в ПИ хххххх по КК на гр.Шабла, УПИ хххххх, кв. 1 по ПУП на къмпинг “Добруджа”, гр. Шабла, на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 225 ал. 1 ЗУТ във връзка с чл. 222 ал. 1 т. 10 от ЗУТ. Описанието на строежа е идентично с това в констативния акт, като е добавено, че сградата е захранена с електрическа енергия и вода, направен е извод, че строежът е извършен в периода 1978 г. – 1979 г. По отношение на местоположението на постройката е посочено, че тя се намира в северозападната част на поземлен имот хххххх - държавен горски фонд. Значителна част от поземления имот е урегулирана в УПИ хх в квартал 1 – с предвиждане за застрояване на почивна база. Част от ПИ (североизточния ъгъл) попада в предвидена улица (път). Съгласно предвижданията на ПУП План за застрояване съществуващото в имота застрояване не се запазва. В мотивите към заповедта е прието, че за извършеното строителство не е представено разрешение за строеж, каквато е императивната норма на чл. 148 ал. 1 от ЗУТ и чл. 224 ППЗТСУ /отм./ и чл. 37 ал. 1 от ЗТСУ /отм./, действал към момента на изграждането на постройката. Не е представен одобрен и съгласуван инвестиционен проект в нарушение на чл. 137 ал. 3 от ЗУТ. В този смисъл се сочи в заповедта, строежът е незаконен съгласно чл. 225 ал. 1 т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Административният орган се е мотивирал защо не уважава постъпилото възражение. Излага доводи и защо счита, че е неприложима и разпоредбата на § 16 от ПР на ЗУТ. Заповедта е връчена по пощата на жалбоподателя на 27. 07. 2011 г., видно от приложената по делото обратна разписка (л. 16).

Съответните на констатациите на административния орган са приетите по делото писмо на Община Шабла от 19. 10. 2011 г. /л. 135/, справка за поземлен имот с идентификатор хххххх /л. 136/, цветна скица – извадка от ПУП – ПЗ на къмпинг “Добруджа”, общ.Шабла, издадена от община Шабла. Според първата от тях, в поземлен имот с идентификатор хххххх са разположени общо 34 сгради, сред които и едноетажна сграда с идентификатор хххххх. 9. За собственик на имота е посочена ДАГ – Държавно ловно стопанство – Балчик, вид собственост – държавна частна, вид територия – горска, начин на трайно ползване – за къмпинг, мотел. Според втората скица, имотът е урегулиран в УПИ хххххх - “За почивна база”, в кв.1 по ПУП – ПЗ на къмпинг “Добруджа”, общ. Шабла.

Видно от представеното по делото писмо с изх. № ИАГ - 35581/ 25. 10. 2011 г. /л. 142 – 143/ на Изпълнителна агенция на горите, от извършената проверка на наличната в архива документация на Регионална дирекция по горите – Варна и ТП “Държавно ловно стопанство - гр. Балчик”, която е обхванала лесоустройството на ТП “ДЛС – Балчик” за периода 1971 г. до 2004 г., е установено, че територията на поземлен имот в землището на град Шабла, върху който е изграден къмпинг “Добруджа”, е горска територия – държавна собственост, с изключение на горските имоти, за които има влезли в сила заповеди на МЗХ /ИАГ за процедури по промяна на предназначението им – изключването им от горския фонд или процеддури по закупуването им по реда на § 123 от ПЗР на ЗИД ЗГ (отм.). Според първия лесоустройствен план на територията на сегашното ТП “ДЛС - гр. Балчик” от 1951 г., територията на сега съществуващия къмпинг “Добруджа” е държавна гора “Шабленски пясъци”, отдел “3” – подотдели “а”, “б” и “в”. По данни от последния лесоустройствен проект на стопанството от 2006 г. същата земя е горска територия – държавна собственост, обособена в отдел 24, подотдели “3”, “4”, “5” и “6”. От архива на ТП “ДЛС – Балчик” няма информация територията, на която е ситуиран къмпинг “Добруджа”, да е изключвана от държавния горски фонд за времето от 1951 г. до 2011 г. За този имот (подотдели) няма извършени разпоредителни сделки, учредяване на ограничени вещни прави или промяна на предназначението му. За периода от 1967 г. до 1982 г. има издадени единствено девет броя заповеди за право на ползване на различни организации и предприятия за части от горската територия. Правото на ползване не е относимо към жалбоподателя в случая, нито към предмета на спора, поради което съдът счита, че не следва да обсъжда свързаните и представени заедно с тези доказателства справки и протоколи.

Съдът счита, че не следва в тази връзка и да се цени позволително № 0144790 от 29. 08. 2002 г. със срок на действие до 31. 12. 2002 г., с което се разрешава на “Елисейна” – 2001” да ползва отдел 24 4 Шабленски пясъци № 12. /л. 76/ По делото е назначена съдебно – техническа експертиза, със следните задачи:

1. Какво е ситуационното положение на постройката към момента на изграждането 1976 -1979 г. 2. Каква е характеристиката на терена по действащите тогава териториалноустройствени правила и норми - урегулиран, дали е в горския, дали е земеделска земя.

3. Кога е приет първият устройствен план за урегулирането на терена, върху който е построен къмпинг Добружда – Шабла, респективно постройката, предмет на атакуваната заповед.

4. Какво е предвиждането на сега действащия ПУП за терена, върху който е изградена постройката.

5. Да извърши оглед на място и даде заключение за начина на извършване на строителството, представлява ли строеж, както и за въздействието на постройката върху терена.

6. След проверка в Община Гр.Шабла да даде заключение, дали съществуват строителни книжка за строителство на сгради в къмпинг Добруджа, включително постройка № 9.

Вещото лице сочи, че към датата на изграждане на обекта е бил в сила Лесоустройствен план от 1971 г. Съгласно този план, имот … хх, в който попада процесната сграда, се ситуира в отдел 24 подотдел 1 /л. 323/ По ПУП – ПРЗ процесният обект попада в УПИ хххххх, кв. 1, къмпинг “Добруджа” – Шабла, “за почивна база”. Пояснява, че планът за застрояване е разработен с ограничителни – прекъснати линии на застрояване и задължителни – плътни по уличната регулация. Градоустройствените показатели са Н до 10 м, Пз до 50 % и Кинт до 2. Процесната сграда според вещото лице фигурира в плана като елемент от кадастъра. При огледа и измерванията на място установява, че обектът като параметри и начин на изграждане отговаря на описаното в КА № 83/ 28. 09. 2010 г. на РДНСК. Допълва, че в югоизточния ъгъл е оформена покрита тераса – предверие за двата входа. От западна страна е пристроен отворен двустранно дървен навес с покритие вълнообразен ондулин, със ЗП около 7. 5 кв. м. Излага становище, че постройката е изпълнена по начин, който не позволява нейният демонтаж да се извърши, без да се разруши. Според вещото лице, с оглед технологичната последователност на извършените строителни работи при изграждането на обекта, обектът представлява строеж, за който в Община Шабла няма налични строителни книжа. /л. 324/ Заключението на вещото лице не е оспорено от страните.

Вещото лице не е дало заключение за категорията на обекта, няма такъв извод и в оспорената заповед, но настоящият състав счита, че с оглед характеристиките на сградата и нейното предназначение, тя отговаря на пета категория по смисъла на чл. 137 ал.1 т. 5 б. “а” ЗУТ.

От експертизата е видно още, че преди ПУП – ПРЗ от 2004 г. няма одобрявани ПУП, ЗРП или застроителни решения, в който смисъл е и представеното от ответника копие на обяснителна записка към окончателния проект на ПУП – ПРЗ за къмпинг “Добруджа”, общ.Шабла. /л. 133 – 134/ Към тази дата е в сила ЛУП от 1984 г., по който имот ….хх и постройката попадат в територия, обозначена на плана като къмпинг “Добруджа”, оцветен в син цвят на приложение № 1 към заключението. /л. 325/ Сега действащият ПУП – ПЗ за УПИ хххххх е разработен с пунктирани ограничителни линии на застрояване и плътни, дублиращи ограничителните, задължителни линии на застрояване по улична регулация на имота. Максимално допустимите градоустройствени показатели заложени в плана са: Н до 10м., Пзастр. до 50%, и Кинт до 2. Според вещото лице, процесната сграда фигурира в плана за застрояване само като елемент на кадастъра, т. е. фигурира само като съществуваща сграда, а не и като заварена сграда. От друга страна, според него сградата е включена в системата на застрояване поради факта, че не противоречи на ПЗ и се вписва както в задължителните, така и в ограничителните линии на застрояване. /л. 392 с. з./ Тези становища на вещото лице са противоречиви и взаимно изключващи се, тъй като, за да се приеме, че една сграда е включена в системата на застрояване, тя трябва да е заварена сграда. Законът за устройството на територията не съдържа легално определение на термина “заварена сграда”. Тълкуването на неговото съдържание може да се извлече от текстовете на закона, в които се използва – чл. 19, ал. 3, чл. 50, чл. 53, чл. 157, ал. 4, чл. 190, ал. 3 и др. Под “заварена” сграда законодателят има предвид два типа строежи, изградени преди влизане в сила на съответния подробен устройствен план, респективно неговото изменение – сгради, които се запазват и се включват в системата на застрояване от ПУП и сгради, които не се запазват и не се включват в системата на застрояване от ПУП, тъй като за имота, в който се намират, е предвидено изграждане на обекти – публична общинска или държавна собственост или е установен друг начин или характер на застрояване. Първата категория заварени сгради са онези сгради, които с действащия подробен устройствен план се запазват като елемент на застрояването във вида, в който се намират, или с предвиденото пристрояване и/ или надстрояване с новия подробен устройствен план. Разбира се, условие за запазването на заварените сгради е те да са законни, съгласно императивната норма на § 21 от ЗР на ЗУТ, но към тях следва да се причислят и търпимите строежи по смисъла на § 16 от ЗУТ. Тези запазващи се сгради се отразяват като графичен елемент на плана с плътна черна линия, пресечена с друга напречна линия, съгласно т. П. 5. 1 от Приложение № 2, таблица № 3 “Графични елементи на подробни устройствени планове (ПРЗ, ПР, ПУР, ПЗ) към чл. 69 от Наредба № 8 от 14. 06. 2001 г. за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове, регламентиращ правилата за изобразяване на графични елементи към устройствените схеми и планове. След като процесната сграда не е отразена по този начин в действащия ПУП – ПЗ за къмпинг “Добруджа”, общ. Шабла, съгласно графичните изображения, както в заключението на вещото лице, така и в представените от община Шабла скици, то тя не може да се определи и като запазваща се сграда, която се включва в системата на застрояване. В този смисъл съдът счита, че не следва да кредитира заключението на вещото лице в частта, в която е посочено, че процесният обект е включен в системата на застрояване и не противоречи на предвиденото по плана застрояване. В останалите части експертизата е обективно и компетентно изготвена и съответства на другите доказателства по делото, поради което съдът я възприема.

При така очертаната фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Процесният обект представлява “строеж” по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ. Заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и приложимия материален закон. Независимо, че едва в пледоарията по същество и по - късно в писмената си защита, процесуалният представител на жалбоподателя наведе доводи за статута на обекта и свързаната с този статут компетентност на органа, издал заповедта за премахване, то съдът с оглед служебната проверка е длъжен да вземе отношение по тези доводи. В тази връзка съдът счита за неоснователни възраженията на процесуалния представител на жалбоподателя за нищожност на заповедта поради издаването й от некомпетентен орган с мотива, че се касае за преместваем обект, а не за строеж, поради което компетентен да издаде заповед за премахването му е Кметът на общината съобразно разпоредбата на чл. 57а от ЗУТ. В този смисъл обстоятелството дали обектът е строеж или преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ е от съществено значение за законосъобразността на акта. С оглед физическите, външни характеристики на обекта, съдържащи се в констативен акт № 83/ 28. 09. 2010 г. и в оспорената заповед следва да се извърши преценка правилно ли ответникът е характеризирал процесния обект като “строеж”.

Административният орган е обосновал извода си, че процесният обект е строеж, въз основа на физическата характеристика на обекта и начина на изграждането му, отразени в съставения след оглед на място КА.

В оспорената заповед са възприети изцяло констатациите на контролните органи по отношение на конструктивната характеристика на обекта като цяло.

За изясняване на спора и за установяване обективността на отразеното в КА беше включен въпрос в СТЕ, чието заключение съдът описа в настоящото решение. Експертизата подкрепя констатациите в акта на контролните органи при извършените проверки, респективно изложеното в обстоятелствената част на оспорената Заповед.

При така изложеното, съдът намира, че процесният обект е “строеж” по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, поради което заповедта се явява издадена от компетентен орган в рамките на неговите правомощия и с оглед на това не е нищожна. В тази връзка следва да се има предвид и следното:

Съгласно чл. 56 ал. 1 от ЗУТ, върху поземлени имоти могат да се поставят преместваеми увеселителни обекти и преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности - павилиони, кабини, маси, както и други елементи на градското обзавеждане /спирки на масовия градски транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми, фонтани, часовници и други/.

По определение “преместваемите обекти” са леки съоръжения, предназначени за търговски и обслужващи дейности, които могат да бъдат преместени и поставени запазвайки физическата си цялост, поради компактните си размери. Макар че изброяването, направено в чл. 56 ал. 1 от ЗУТ е примерно, от съществено значение за определяне на вида и характера на една постройка е дали отделните й елементи са функционално свързани и представляват едно цяло – метална или друга монолитна лека компактна конструкция /павилион, маса, кабина/, която позволява цялостно преместване на обекта, вкл. и разглобяване, но без разрушаване или отделните елементи на постройката – стени, под и покрив или елементите й са изградени по начин и с материали, които не позволяват да бъде разглобена и преместена без цялостното или частично разрушаване.

В случая обектът, по начин на изпълнение, изключва възможността същият да се определи като лек и компактен с възможност за премахване без цялостно или частично разрушаване. Освен това от направеното описание на обекта се установява, че същият е трайно прикрепен към терена чрез бетонни фундаменти. Тези белези сочат, че процесният обект няма характеристика на преместваем по смисъла на чл. 56 ал. 1 от ЗУТ, понеже не е лек и компактен - павилион, кабина, маса, елемент на градско обзавеждане - а е строеж. Съгласно легалната дефиниция на понятието “строеж”, дадена в § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на предназначението.

Заповедта е издадена в съответствие с материално - правните разпоредби на закона.

Обжалваната заповед е издадена за незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ строеж, съгласно който строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план или без съгласувани инвестиционни проекти и/ или без разрешение за строеж. В мотивите към заповедта е посочено, че извършеното строителство е осъществено в нарушение на императивната норма на чл. 148 от ЗУТ, респ. чл. 224, ал. 1 от ППЗТСУ (отм.), действаща към датата на извършване на строителството, които предвиждат, че строежите могат да се извършват въз основа на разрешение за строеж, издадено от главния архитект на общината, както и в нарушение на императивната норма на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ, съгласно която строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и реда на този закон. Процесната постройка представлява строеж от V - та категория по смисъла на чл.137, ал.1, т. 5, б.”а” от ЗУТ, във вр. с § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, поради което за нея следва да има издадено строително разрешение, както и съгласуван и одобрен инвестиционен проект. В хода на процеса не са представени доказателства от страна на жалбоподателя, че са налице издадени строителни книжа за извършения строеж, поради което правилно същият е преценен от административния орган като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ с оглед на противоречието му с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, респ. чл. 137, ал. 3 от ЗУТ и е наредено неговото премахване. Наличието на строително разрешение се нуждае от пряко и пълно доказване, което да създаде не вероятно (по индиция), а сигурно убеждение у съда, че строителството на обекта е било разрешено при спазване на действащия към момента на извършването му устройствен закон. Ето защо обстоятелството, че постройката е заприходена като дълготраен материален актив в счетоводството на продавача “Елисейна” ЕАД, е без правно значение за спора, тъй като то не е и не може да служи като пряко доказателство за наличието на строителни книжа за изграждането й. Без правно значение е и обстоятелството, че сградата е нанесена в кадастралната карта на гр. Шабла, тъй като това не може да замести изискуемите по закон документи за разрешаване на строителството. Липсата на одобрен проект и на строително разрешение е достатъчно основание за издаване на заповедта по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, тъй като хипотезите, визирани в чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, при които един строеж или част от него е незаконен, съществуват самостоятелно и независимо една от друга. Независимо от това, налице е и втората алтернативно предвидена от закона предпоставка, квалифицираща спорния строеж като незаконен и посочена като още едно основание за издаване на заповедта, а именно – строежът е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП.

Видно от графичната част на заповедта, с която е одобрен сега действащият ПУП – ПРЗ за къмпинг “Добруджа”, общ.Шабла, имотът, в който е разположен обектът, е предназначен за почивна база. Според предвижданията на застроителния план спорната постройка – обект на обжалваната заповед – не се запазва и не е включена в системата на застрояване. От гледна точка на техническата и правната природа на подробните устройствени планове, застроителният план е самостоятелна градоустройствена форма, която определя режима на застрояване за всеки отделен урегулиран поземлен имот. Тя определя и кои заварени сгради в очертанията на урегулирания поземлен имот се запазват и при какъв режим на застрояване. Аргумент за това са и разпоредбите на чл. 48, ал. 2, т. 1, б. “ж” и чл. 49, т. 1 от Наредба № 8/ 14. 06. 2011 г. за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове, които предвиждат какви графични и текстови материали следва да съдържат предварителният и окончателният проект, въз основа на които се изработва застроителният план. От тълкуването на тези разпоредби се налага изводът, че един от елементите, който следва да съдържа графичната част на застроителния план, наред с вида, начина и характера на застрояване, вътрешните и външните линии на застрояване и другите устройствени показатели като плътност и интензивност на застрояване, са и заварените сгради, които се запазват и се включват в системата на застрояване. Следователно характеристиките на заварените строежи, които се засягат от предвижданията на плана, са част от обема и съдържанието му, които следва да се съобразяват при прилагането на застроителния план. Всяко несъответствие с тези характеристики означава несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план. И това е така, независимо от факта дали извършеният строеж отговаря на всички други параметри на застрояване, както е в настоящия случай, защото всеки един от тях има самостоятелно правно значение и приложение. Ето защо, след като процесната сграда не се запазва като елемент на застрояване и не е включена в системата на застрояване, то тя не е в съответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и подлежи на премахване на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че строежът е търпим, тъй като е изпълнен преди 1987 г. и е допустим по сега действащия подробен устройствен план, поради което неправилно административният орган не е приложил нормата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба, строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване. Следователно за квалифицирането на един строеж като търпим е необходимо, от една страна, да е изграден до 07. 04. 1987г. и за него да няма строителни книжа, а от друга, да е бил допустим или по подробните градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването или съгласно ЗУТ, като последните две предпоставки са дадени алтернативно.

В случая административният орган не е отрекъл, че спорният строеж е извършен преди 1987 г. – в заповедта като време на извършване на строежа е посочен периодът 1978 г. – 1979 г. За да откаже обаче приложението на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, той е приел, че постройката освен по сега действащия закон не е допустима и по правилата и нормативите, действали по време на изграждането й. Основните му мотиви за това са били, че няма данни за влязъл в сила устройствен план и за промяна на предназначението на земята, върху която се намира постройката, съгласно изискванията на ЗТСУ, отменен, но действащ по време на извършване на строежа, респ. на сега действащия ЗУТ.

По делото няма спор, а това се установява и от събраните писмени доказателства, че поземленият имот, върху който е построен обектът, е бил (най - късно от 1951 г., когато е приет първият лесоустройствен план на територията на ТП “ДЛС - гр. Балчик”) и към настоящия момент е с трайно предназначение горска територия – част от държавния горски фонд и по - конкретно от държавна гора “Шабленски пясъци”, отдел 24. С оглед на периода на изграждане на обекта – 1978 г. – 1979 г., следва да се приеме, че в случая приложимият материален закон е ЗТСУ и ППЗТСУ. Съгласно чл. 108, ал. 1 и ал. 2 от ППЗТСУ (редакция, ДВ, бр. 48/ 1985 г., респ. бр. 44/ 1980 г.), извън строителните граници на населените места е възможно изграждането на строежи на учреждения, стопански и обществени организации за задоволяване на специфични стопански нужди, съгласно строителните правила, норми и нормативи и въз основа на застроително решение, одобрено по реда на ал. 3 на същия текст. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 168 от Наредба № 5 за правила и нормативи по ТСУ (отм.). От друга страна, чл. 122 от ППЗТСУ, в редакцията му от ДВ, бр. 37 от 1978 г., предвижда, че строежите за отдих, туризъм и санаторно – курортно лечение на населението в извънселищни територии се извършват въз основа на застроителни решения, съгласувани с Министерството на архитектурата и благоустройството, Държавния комитет по туризма, Министерството на горите и горската промишленост и Комитета за опазване на природната среда по предложение на изпълнителния комитет на окръжния (градския) народен съвет, след заключение на Съвета за архитектура и благоустройство в пълен или намален състав, като решенията на органите на Министерството на архитектурата и благоустройството по тези въпроси са задължителни. Следователно към датата на изграждане на обекта нормативно условие за застрояване в извънселищни територии е наличието на одобрен устройствен план (застроително решение) и сменено предназначение на земята по арг. от чл. 9 от ЗГ (отм, действащ в периода от 1958 до 1997 г.) и чл. 9 от ППЗГ (отм.), видно и от заключението на вещото лице. Пак от това заключение, както и от писмените доказателства по делото се установява безспорно, че за терена, в който е построен обектът, няма одобрени ПУП, ПРЗ или застроителни решения преди 2004 г., когато е одобрен първият подробен устройствен план за къмпинг “Добруджа”, общ.Шабла, както и няма извършена промяна на предназначението му. При тези обстоятелства следва да се приеме, че процесният строеж не е бил допустим по действащите към твърдяния период на изграждането му правила и нормативи. От друга страна същите изисквания за застрояване в извънселищни територии и по – специално в горски територии важат и при действието на ЗУТ, съгласно чл. 9, ал. 2 от ЗУТ, във вр. с чл. 45, чл. 46, ал. 3 от Наредба № 7/ 22. 12. 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони – промяна на предназначението и изключване на земята от горския фонд съгласно Закона за горите на основание предвиждане на устройствен план. Затова, с оглед непромененото предназначение на земята, която и към настоящия момент е със статут на горска територия, обектът върху нея се явява недопустим и по сега действащите разпоредби на ЗУТ. Действително за терена има изработен и одобрен подробен устройствен план, но съществуващата в него постройка № 9 не е предвидена за запазване, поради което тя е недопустима и по плана за застрояване, с оглед на изложените по – горе съображения. Предвид на това, обектът няма качеството на търпим по смисъла на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. До този извод е стигнал и административният орган, който също е отчел липсата на съответствие с предвижданията на плана, както и на промяна на предназначението на земята, върху която е осъществен строежът. Колкото до останалите две хипотези, визирани в § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, то те също са неприложими поради липса на кумулативно предвидената в тях предпоставка за декларирането на незаконния строеж пред одобряващите органи в посочения срок, а и жалбоподателят не е твърдял, нито е представил доказателства, че тя е налице.

По изложените съображения административният съд счита, че решаващият орган е събрал всички необходими и относими доказателства относно правно релевантните факти и обстоятелства по спора и след като подробно ги е обсъдил, е извел единствения правилен извод за незаконност на строежа по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Той е осъществил правомощията си по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, след като се е уверил, че строежът не попада под закрилата на § 16 от ПР на ЗУТ и не съществува възможност за узаконяването му. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че неправилно началникът на РДНСК – Североизточен район не е кредитирал представеното от него удостоверение за търпимост, издадено от гл. архитект на община Шабла. /л. 23/ Удостоверението за търпимост е неотносимо към доказването на законност на строежа в производството по оспорване на заповед за премахването му. По своята същност удостоверението за търпимост е издаден от администрацията документ в резултат на извършването на административна услуга и този документ удостоверява наличието на факт с правно значение. Удостоверението има правно значение само при изповядване на сделка с незаконния строеж, т.е. в нотариалното производство, но не и в производството по чл. 225 ЗУТ. По същите съображения е неоснователно и възражението на жалбоподателя, че неправилно административният орган е игнорирал и обстоятелството, че по отношение на сградите в обект “временен лагер, находящ се в къмпинг “Добруджа”, гр.Шабла”, една от които е и спорният обект № 9, продължава да тече процедура по закупуване на терена от Държавна дивечовъдна станция – Балчик при РУГ – Варна по реда на §123 от ПЗР на ЗИДЗГ (отм.). Съгласно тази разпоредба, лице, построило сгради, постройки, мрежи и съоръжения в държавен горски фонд - частна държавна собственост, до влизането в сила на този закон или е придобило собственост върху такива, може да закупи застроената и нормативно определената прилежаща площ, ако строежите са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно Закона за устройство на територията са търпими строежи и не подлежат на премахване. Наличието на висяща процедура по § 123 от ПЗР на ЗИДЗГ (отм.) няма обуславящо значение за преценката дали една сграда е търпима или не в производството по чл. 225 от ЗУТ, а и в случая липсват доказателства по делото тя да е завършила с влязъл в сила благоприятен за жалбоподателя административен акт.

В писмената си защита процесуалният представител на жалбоподателя е навел довод за незаконосъобразност на оспорената заповед, като се е позовал на § 3 (1) от ДР на Наредба № 13/ 23. 07. 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК. Съдът следва да отбележи само, че тази наредба би имала приложение едва, след като заповедта за премахване влезе в сила и бъдат предприети евентуално действия по принудителнотоизпълнение на съответната заповед.

С оглед изложеното и в съответствие с извършения служебен контрол по чл. 168, ал. 1 от АПК, административният съд приема, че оспорената заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия, съгласно представената по делото заповед № РД – 13 - 446/ 01. 11. 2010 г. на началника на ДНСК – София, в предписаната от закона форма, при наличието на дължимите материално правни предпоставки и спазване на административно производствената процедура, както и при съобразяване с целта на закона, поради което жалбата против него е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Доколкото строежът е пета категория, настоящото решение подлежи на обжалване по реда и при условията на глава ХІІ от АПК по аргумент от разпоредбата на чл. 215, ал. 7 от ЗУТ.

С оглед на изхода по спора, жалбоподателят няма право на сторените разноски по делото. На ответната страна следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, съгласно чл. 7, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 8 от Наредба №1/ 09. 07. 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното, както и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът