Решение № 1154 от 2.9.2024 г. на Районен съд - Пловдив по дело № 6943/2023 г.

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Обжалвано е Наказателно постановление № 11-01-578/14.11.2023 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на П. И. Р. с ЕГН •••••••••• от гр. Лъки ул. „Освобождение“ № 3 е наложено административно наказание глоба в размер на 4 499, 68 /четири хиляди четиристотин деветдесет и девет лева и 68 ст./ лв. за нарушение на чл.79 ал.1 т.4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на основание чл.250 вр. чл.259 от ЗОП.

Жалбоподателят, П. И. Р. не се явява в съдебно заседание. представлява се от упълномощен процесуален представител – адвокат – адв. К. Р. от АК Пловдив. Чрез жалбата и по съоБражения, изложени в съдебно заседание се иска от съда да отмени процесното НП като неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се извършването на нарушението, твърдят се допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при съставянето на АУАН и издаването на НП. Претендират се разноските за адвокатско възнаграждение.

Въззиваемата страна Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция в съдебно заседание се представлява от упълномощен процесуален представител - гл. юрк. Ваня Минова. Иска се потвърждаване на обжалваното НП, претендират се разноските по делото за юрисконсултско възнаграждение.

Съдът като съобрази и прецени доказателствата по делото по отделно и в тяхната съвкупност прие за установено следното:

Жалбата е подадена в срок и изхожда от лицето, което е било санкционирано, поради което се явява ДОПУСТИМА, а разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Община Пловдив e юридическо лице и основна административно- териториална единица, която има право на собственост и самостоятелен общински бюджет, с адрес гр. Пловдив пл. „Стефан Стамболов“ № 1. Община Пловдив се представлява от кмет на Общината, който е първостепенен разпоредител на бюджет по бюджета на Общината по смисъла на чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП. Считано от 11.11.2019 г. до процесния момент 23.07.2021 г. кмет на Община Пловдив и неин представител е З.....

Със Заповед № 21ОА-1247/25.05.2021 г. кметът на Община Пловдив...., съставляващ такъв и възложител на обществени поръчки по смисъла па чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП оправомощил.... - Заместник-кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив, да изпълнява функциите на кмет на общината за периода от 25.05.2021 г. до неговото завръщане от отпуск, поради временна неработоспособност.

На основание чл.7 ал.1 от ЗОП със Заповед № 21ОА-2002/22.07.2021 г. Заместник-кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив.... в качеството си на кмет на Община Пловдив и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП упълномощил П. И. Р. - Заместник - кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив, да организира, проведе и възложи обществена поръчка с предмет „Извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10“.

С Решение № 21РОП62 от 23.07.2021 г. на П. И. Р. - Заместник -кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив и упълномощено лице по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП, съгласно цитираната Заповед № 21ОА- 2002/22.07.2021 г., на основание чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП била открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет „Извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10“, със следните параметри: обект на обществената поръчка е строителство, по смисъла на чл.3 ал.1 от ЗОП, а прогнозната стойност на обществената поръчка е 75 000 лв. без ДДС.

В съответствие с изискването па чл.79 ал.6 от ЗОП, в Решение № 21РОП62/23.07.2021 г. за откриване на процедурата били посочени следните мотиви, обуславящи избора на процедурата - договаряне без предварително обявление, а именно: „Съгласно чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП процедура на договаряне без предварително обявление може да бъде проведена от публичен възложител: когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Мотивите за избор на процедура на договаряне без обявление са били следните: На дата 10.06.2021 г., е извършена проверка по насочен здравен контрол от служители на Регионална здравна инспекция (РЗИ) - Пловдив. По повод на проверката е издадено предписание за временно спиране експлоатацията па обект - Детска градина (ДГ) „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10. Предписание № ДОЗ-ДЗК- 31/10.06.2021 г. на РЗИ е издадено на основание чл.38 ал.3 от Закона за здравето на дата 10.06.2021 г. Съгласно предписанието, експлоатацията на обекта е спряна, считано от: „ВЕДНАГА“. На дата 11.06.2021 год. със Заповед № РД-03-1/11.06.2021 год. директорът на РЗИ-Пловдив на основание чл.38 ал.4 от Закона за здравето е потвърдил Предписание № ДОЗ-ДЗК- 31/10.06.2021 г. за незабавно спиране на експлоатацията на обект - Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10, който обект е стопанисван от Община Пловдив, с ЕИК: 000 471 504, със седалище: гр. Пловдив, пл. „Стефан Стамболов“ № 1. Отговорността за изпълнението на предписанието е вменена на Кмета на Община Пловдив. В предписанието на РЗИ-Пловдив подробно е описана фактическата обстановка, налична в обекта, чиято експлоатация е спряна. Предвид факта, че средства за спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10 не са били предвидени в бюджета на община Пловдив за 2021 г., на дата 20.07.2021 год., е издадена Заповед № 21ОА-1968/20.07.2021 г., на Кмета на Общината, с която са осигурени средства в размер на 89 994.00 лева с ДДС за извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10. Предвид описаните фактически обстоятелства, с оглед защитата на живота и здравето на децата, посещаващи ДГ „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, както и на служителите, престиращи труд в детското заведение, е необходимо да се предприемат спешни действия по възлагането на ремонт на покрива на детското заведение. Всички дейности по СМР; приемане на изпълнението и въвеждането на обекта в експлоатация, следва да бъдат извършени до стартиране на новата учебна 2021/2022 година. Съгласно чл.38 ал.3 от Закона за здравето, на основание, на която норма с издадено Предписание № ДОЗ- ДЗК-31/10.06.2021г. (дословен цитат): „В случаите, когато е налице непосредствена опасност за живота и здравето на хората, за разпространение на заразни заболявания или за възникване на отравяния, държавните здравни инспектори спират незабавно с предписание експлоатацията на обекта или на части от него или на съответната дейност, определят мерки за отстраняване на нарушенията и незабавно уведомяват директора на регионалната здравна инспекция.“. Предписанието на РЗИ от 10.06.2021г. и Заповедта на Директора на РЗИ от 11.06.2021г, с която е потвърдено предписанието, ме мотивират да издам настоящия индивидуален административен акт - на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки.“.

В чл.65 ал.1 от ППЗОП е предвидена възможност възложителят да не прилага чл.64 ал.2 и 3 от ППЗОП, когато сключва договори на основание чл.79 ал.1 т.3, 4, 7 и 8, чл.164 ал.1 т.3, 4, 9 и 10 и чл.182 ал.1 т.1 от ОП. В решението било посочено, че възложителят ще приложи нормата на чл.65 ал.1 т.1 от ППЗОП и след влизане в сила на решението, договор ще бъде сключен с „Корект Фактор“ ЕООД с ЕИК: 200905155, гр. Пловдив, 4000, район „Северен“, ул. „Оборище“ № 12-партер.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка на 26.08.2021 г. между Община Пловдив и „Корект Фактор“ ЕООД, гр. Пловдив е бил сключен договор за извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на ДГ „Елица“ - филиал, гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10. Общата стойност на договора бил в размер на 74 994, 63 без ДДС /89 993, 56 лв. с ДДС/ и срок на изпълнение до 30 /тридесет/ дни, считано от датата на влизането му в сила.

Въз основа на Заповед на Директора на АДФИ на основание чл.10 ал.1 т.3 и чл.5 ал.2 от ЗДФИ и във връзка с утвърден Годишен план за 2023 г. на свидетелката Д. О. Т. – гл. финансов инспектор от Пети отдел, е било възложено да извърши проверка по законосъобразността на проведената процесна обществена поръчка с начална дата 12.04.2023 г. и крайна дата 22.05.2023 г. При извършената от финансовата инспекция проверка относно законосъобразността и мотивите за откриване и провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП - „договаряне без предварително обявление“, по реда на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП с предмет: „Извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10“, било установено, че Заповед за потвърждение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК-31 от 10.06.2021 г. за незабавно спиране на експлоатацията на обект с обществено предназначение - ДГ „Елица“ - филиал, находяща се на адрес гр. Пловдив, район Западен, ул. „Орфей“ № 10, стопанисван от Община Пловдив, е издадена в резултат на извършена от инспекторите на РЗИ-Пловдив проверка на изпълнение на Предписание за провеждане па задължителни хигиенни и противоепидемични мерки с изх. № ДОЗ-ДЗК-35/11.02.2019 г., удължено с писмо с изх. 30-44-1/17.09.2019 г., удължено с писмо с изх. № 30- 62-1/09.11.2020 г., с окончателен срок на изпълнение до 31.05.2021 г. Предписанието за провеждане на задължителни хигиенни и противоепидемични мерки с изх. № ДОЗ-ДЗК-35 от 11.02.2019 г. на РЗИ- Пловдив било издадено в резултат на следните установени нарушения: „Таваните в кабинет по безопасност на движението по пътищата и преддверието към същия, тоалетните клетки към санитарния възел на II - ра група, разположени на I-ви етаж са на места с напукана мазилка и петна, вследствие на възникнал теч. По таваните в предверието на I-ва и IV-та група, тоалетните клетки към санитарния възел на IV-та група, музикалния салон и санитарния възел към същия, разположени на II-ри етаж се наблюдава олющена мазилка и петна, вследствие на възникнал теч.“. Със същото било предписано: „Да се установи причината, довела до появата на петна по таваните: в кабинет по безопасност на движението по пътищата и предверие към същия, тоалетните клетки към санитарния възел на II-ра група, разположени на I –ви етаж и в предверието на I-ва група и IV-та група, тоалетните клетки към санитарния възел на IV-та група, музикалния салон и санитарния възел към същия, разположени на П-ри етаж. Да се отремонтират засегнатите участъци и същите да се боядисат.“. Срокът за изпълнение на Предписание за провеждане на задължителни хигиенни и противоепидемични мерки с изх. № ДОЗ-ДЗК-35 от 11.02.2019 г. е бил до 30.09.2019 г. Отговорността за изпълнението на предписанието е била възложена на кмета на Община Пловдив.

С писмо с изх. № 30-44-1/17.09.2019 г. на директора на РЗИ-Пловдив бил удължен срокът на изпълнение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК- 35/11.02.2019 г. до 15.09.2020 г. С писмо с изх. № 30-62-1/09.11.2020 г. /заведено в деловодството на детското заведение с вх. № 215/12.11.2020 г./, директорът на РЗИ-Пловдив удължил срока на изпълнение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК-35/11.02.2019 г. до 31.05.2021 г. В писмото било посочено, че този срок следва да се счита за окончателен и при неизпълнение на предписаните мероприятия РЗИ-Пловдив ще изпълни задълженията си по чл.38 ал.2 от Закона за здравето /ЗЗ/. Съгласно чл.38 ал.2 от ЗЗ при неизпълнение па задължителните предписания в определения срок Директорът на регионалната здравна инспекция, съответно Директорът на ПЦРРЗ, издава заповед за спиране експлоатацията на обекта или на части от него или за спиране на съответната дейност до отстраняване на нарушенията.

В Заповед с изх. № РД-03-1/11.06.2021 г. за потвърждение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК-31/10.06.2021 г. за незабавно спиране на експлоатацията на обект с обществено предназначение било записано следното: „Не са изпълнени предписаните мероприятия, относно установяване причината за поява на петна по таваните и отремонтиране на засегнатите участъци. Неизпълнението на предписаните мерки в предписание № ДОЗ- ДЗК-35/11.02.2019 г. с окончателен срок 31.05.2021 г. за изпълнение е довело до съществени хигиенни неблагополучия, които представляват непосредствена опасност за живота и здравето на децата, посещаващи ДГ „Елица“ - филиал и се изразяват в следното: В резултат на неотстранени течове от покрива се констатира наличие на разраснали се нови такива по тавана и стените на втория етаж от сградата - помещения, коридори и стълбища, на част от първия етаж. В помещенията и санитарните възли на втория етаж /музикален салон, кабинет по безопасност на движението, първа група, изолационна, коридори, носеща колона, намираща се срещу кабинета на директора/ се установиха следи от теч от тавана, подпухнала и нарушена мазилка, на места изронена и видими следи от мухъл. В коридорите на пода са поставени одеяла и кофи за събиране на водата от теча. Течовете преминават и на първия стаж /над и до гардеробите на четвърта група, носещата колона до главния вход и коридорите/. Констатираха се следи от теч, подпухнала мазилка по тавана на преддверие и санитарни помещения в трета и четвърта група, подготвително помещение за зеленчуци и коридор към склад на кухненския блок/. Допуснатите нарушения създават непосредствена опасност за здравето па децата, посещаващи ДГ „Елица“.“.

Предвид установеното при проверката от страна на Финансовата инспекция не приели мотивите за избор на процедурата за обосновани и счели, че П. И. Р. - заместник-кмет на Община Пловдив „Строителство и инвестиции“, в качеството му на упълномощено лице по чл.7 ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед № 21ОА-2002/22.07.2021 г. на.... – Заместник - кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив, определен със заповед № 210А-1247/25.05.2021 г. на Кмета на Община Пловдив.... да изпълнява функциите на кмет на общината за периода от 25.05.2021 г. до неговото завръщане от отпуск поради временна неработоспособност, с Решение № 21РОП62 от 23.07.2021 г. е открил и провел процедура по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП без да са налице условията, посочени в закона.

Съгласно чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Законосъобразното прилагане на това основание изисква към момента на откриване на процедурата кумулативно да са изпълнени следните условия:

• да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката;

• нуждата от възлагането да е породена от изключителни обстоятелства по смисъла на §.2 т.17 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. Съгласно §.2 т.17 от ДР на ЗОП, „изключителните обстоятелства“, са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.;

• за преодоляване на последиците да е необходимо неотложно възлагане на договора, което изключва възможността за спазване на сроковете, включително съкратените, за провеждане на конкурентна процедура по ЗОП; и - обстоятелствата, с които се обосновава неотложността на възлагането да не се дължат па възложителя.

Наличието само на едно или няколко от посочените изисквания не обосновава прилагането на правното основание. Между събитието с характер на „изключителни обстоятелства“, невъзможността за спазване на сроковете и действията на възложителя следва да е налице причинно-следствена връзка. Предпоставките, обуславящи законосъобразността на избора на процедура на договаряне без предварително обявление, в хипотезата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП са: събитие, имащо характер на „изключително обстоятелство“, необходимост от спешност при провеждане на процедурата и съществуваща обективна невъзможност по отношение па възложителя, да се спазят сроковете за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне.

Предвид нормата на чл.79 ал.6 от ЗОП в тежест на възложителя е да докаже наличието на условията на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, при които е допустимо избор на процедура на договаряне без предварително обявление. За да се приеме провеждането на процедура „договаряне без предварително обявление“ по реда на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП за законосъобразно, следва да се налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в ЗОП срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на състезателна процедура с договаряне. Първото законово изискване за откриване на такъв вид процедура е да възникне необходимост от предприемане на неотложни действия, които са породени от настъпването „изключителни обстоятелства“.

С оглед на установеното при документалната проверка и воден от приложимите в случая разпоредби на ЗОП проверяващият главен финансов инспектор Т. приела, че мотивите на възложителя за откриване на процедура чрез „договаряне без предварително обявление“ не сочат за събитие, представляващо „изключителни обстоятелства“ по смисъла на §.2 т.17 от ДР на ЗОП. От Заповед с изх. № РД-03-1/11.06.2021 г. на директора на РЗИ- Пловдив за потвърждение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК-31/10.06.2021 г. за незабавно спиране на експлоатацията на обект с обществено предназначение ставало ясно, че констатираните обстоятелства, свързани с теча на покрива на сградата на ДГ „Елица“, датират от 11.02.2019 г., т. е. събитието, което се сочи за такова от „извънреден характер“, не е възникнало непосредствено преди откриване на проверяваната процедура, което е задължително условие обуславящо неотложността на действията и избора на този вид процедура на договаряне без обявление. Между датата, на която е бил установен течът на покрива на ДГ „Елица“ - 11.02.2019 г., датата, на която кметът на Община Пловдив е бил предупреден, че при неизпълнение на предписаните мероприятия - ремонт на покрива, РЗИ-Пловдив ще изпълни задълженията си по чл.38 ал.2 от ЗЗ - 12.11.2020 г., и датата, на която експлоатацията на обект е обществено предназначение ДГ „Елица“ е спряна - 11.06.2021 г. бил изминал период от време, който е бил достатъчен, за да се проведе открита, ограничена или процедура на договаряне с предварително обявление, вкл. „ускорена“ процедура. Течът на покрива на детската градина е бил установен на 11.02.2019 г. и на 12.11.2020 г. директорът на РЗИ-Пловдив е бил предупредил кмета на Община Пловдив, че ако до 31.05.2021 г. предписанието не се изпълни, ще бъде издадена заповед за спиране експлоатацията на обекта, т. е. възложителят, при полагане на дължима грижа, е имал възможността да проведе открита или ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. Прието било, че е недопустимо установен теч на покрив на 11.02.2019 г., изискващ спешен ремонт, да се възложи на 23.07.2021 г., когато е била отрита обществената поръчка /почти 2 години и половина по-късно/ да се приеме за „изключително обстоятелство“, предизвикано от непредвидимо за възложителя събитие. Доколкото разпоредбата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП е приложима при кумулативното наличие на горепосочените предпоставки, а в настоящия случай от проверяващите се установява липсата на такива, то е било установено и съответно че възложителят незаконосъобразно е открил процедура на договаряне без обявление на основание чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП.

Предвид горните констатации е било установено в заключение, че жалбоподателят П. И. Р. – като Заместник-кмет на Община Пловдив, в качеството му на упълномощено лице по чл.7 ал.1 от ЗОП, съгласно заповед № 21ОА-2002/22.07.2021 г. на.... - Заместник-кмет „Финанси и стопански дейности“ при Община Пловдив, определен със заповед № 21ОА- 1247/25.05.2021 г. на Кмета на Община Пловдив...., е открил и провел процедура по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП - договаряне без обявление, без да са налице условията, посочени в чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. С деянието на 23.07.2021 г. на П. И. Р. е било прието, че същият е нарушил чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП.

Нарушението е било установено при възложената и извършена в периода 12.04.2023 г. – 22.05.2023 г. За констатираното спрямо П. Р. била отправена писмена покана за явяване в административната сграда на Агенция за държавна финансова инспекция, ИРМ – Пловдив, на 22.05.2023 г. за съставяне на АУАН – акт за установяване на административно нарушение. Поканата е била своевременно получена от жалбоподателя на 16.05.2023 г., който удостоверил този факт с подписа си. При получаването й П. Р. заявил, че за съставянето и връчването на акта ще изпрати упълномощено лице – адв. К. Р.. Тъй като жалбоподателят не се отзовал на поканата, на 22.05.2023 г. свид. Д. Т. съставила срещу жалбоподателя П. Р., в качеството му на Заместник-кмет „Строителство и инвестици“ при Община Пловдив, упълномощено лице по чл.7 ал.1 от ЗОП, акт - АУАН № 11-01-578/22.05.2023 г., с прието за извършено нарушение с правна квалификация по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. При съставянето на акта е присъствал упълномощения адв. К. Р., с пълномощно да го представялва пред АДФИ и да получава актове за установяване на административни нарушения по ЗОП. Упълномощеното лице получило препис от акта от същата дата.

В законоустановения срок по чл.44 ал.1 от ЗАНН от жалбоподателя били депозирани в АДФИ писмени възражения срещу акта.

Въз основа на изготвения АУАН и останалите материали по административната преписка и въпреки подадените възражения, административно-наказващият орган издал атакуваното наказателно постановление, в което възприел изложените в АУАН обстоятелства на нарушението, като е посочил в постановлението си, че същото съставлява административно нарушение по см. на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП и на основание чл.250 вр. чл.259 от ЗОП наложил на жалбоподателя административно наказание глоба в размер на 4 499.68 лева, предвид че стойността на сключения договор е 89 993.56 лева с ДДС.

Така изложената фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена въз основа на: събраните по делото гласни доказателства - показанията на свид. Д. Т. и свид. Таня Лазарова Петкова, както и от писмените доказателства - справка за отговорните длъжностни лица при Община Пловдив гр. Пловдив, Заповед № 21ОА-1247/25.05.2021 г. на Кмет на Община Пловдив, документация за обществена поръчка с предмет: „Извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10“ от регистъра, договор за обществена поръчка с обект: Строителство от 26.08.2021 г.; Заповед от 11.06.2021 г. за потвърждение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК-31/10.06.2021 г. за незабавно спиране експлоатацията на процесната детска градина, предписание с изх. № ДОЗ- ДЗК-31/10.06.2021 г. за незабавно спиране експлоатацията на процесната детска градина, предписание за провеждане на задължителни хигиенни и противоепидимични мерки с изх. № ДОЗ-ДЗК-35/11.02.2019 г., писмо с изх. № 30-44-1/17.09.2019 г. на РЗ-Пловдив за удължаване на срока, писмо с изх. № 30-62-1/09.11.2019 г. на РЗ-Пловдив за удължаване на срока, Заповед за възлагане на проверка, покана до П. Р. за съставяне на АУАН, ведно с разписка за получаване, пълномощно за представителство на адв. К. П. Р., оправомощителна заповед № ЗМФ- 454/21.06.2023 г., разписка за връчване на НП.

Съдът кредитира изцяло показанията на свид. Д. Т., която потвърждава авторството на АУАН и направените в акта констатации. Обяснява за реда, по който е съставила акта, в това число личното връчване на нарочната покана до П. Р. с конкретната уговорка, че ще изпрати упълномощено лице адв. К. Р. за съставянето на акта и получаването на препис от него, както и било сторено впоследствие. Свидетелят заявява, че нуждата от ремонт на покрива е датирала от преди две години назад по предписание на РЗИ. При спазване на процедурата по ЗОП е било възможно провеждането на обществената поръчка от началото до края на учебната година без да се стига до провеждане на процедура със съкратени срокове, още повече че договорът за обществена поръчка бил сключен един месец по-рано.

В казаното от свидетеля съдебният състав не констатира никакви разминавания относно съществените релевантни с оглед на вмененото на наказаното лице административно нарушение факти и обстоятелства, поради което съдът изцяло кредитира показанията на свид. Т. като непредубедени, логични, последователни и съответстващи на кредитирания доказателствен материал по делото.

По инициатива на страната жалбоподател бе допусната до разпит свид.

Таня Лазарова Петкова. От показанията на същата се установява, че през юли 2021 г., както и към момента, работи като Началник отдел „Строителство и благоустройство“ в Община Пловдив, а жалбоподателят П. Р. е бил ресорен кмет – Зам.-кмет на Дирекция „Строителство и инвестиции“ за Община Пловдив. Заявява, че през 2015 г. за процесната детска градина – филиал Пловдив били положени чисто нови подпорни греди, което означавало чисто нов покрив и топлоизолация по фасадата и смяна на дограма. Въпреки това след година покривът протекъл, извършен бил ремонт и от 2017 г. проблемът с течовете отново настъпил, което наложило извършване на огледи за състоянието му. На място се уверила, че хидроизолацията е буквало компрометирана – изгоряла от слънцето и нацепена. Гаранционно никой не бил отстранил проблема, а от ОП „Жилфонд“ отказвали да се погрижат за ремонта на покрива. От ресорния кмет получавали отказ, поради липса на пари. Ситуацията ескалирала и затова жалбоподателят П. Р. започнал ускорена процедура за обществена поръчка при неотложност с предложение от три оферти, а не по реда на ЗОП, с изчакване на едномесечни срок от обявяване.

Съдът кредитира и тези показания, дотолкова, доколкото съответстват на кредитирания доказателствен материал и служат за установяване на обективната истина, като се отчита и евентуалната заинтересованост на свидетеля Петкова от изхода на делото, предвид трудовата й ангажираност.

Съдът кредитира и писмени доказателства по делото, като служещи за установяване на обективната истина, като следва да се отбележи, че в нито един етап от производството не са били оспорени от страните по делото.

При така изложеното съдът прие вмененото на П. Р. нарушение по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП за безспорно доказано от съдържащите се по делото гласни и писмени доказателства, които изграждат непротиворечив и несъмнен извод за наличието му.

Съгласно цитираната разпоредба публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката, поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Цитираната разпоредба е приложима при кумулативно наличие на определени предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на §.2 т.17 от ДР на ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. Легалното определение на понятието „изключителни обстоятелства“ е дадено в §.2 т.17 от ДР на ЗОП, според което „изключителни обстоятелства“ са тези, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.

По делото по категоричен начин се установява, че с Решение № 21РОП62/23.07.2021 г. П. И. Р., действащ в качеството си на Заместник - кмет „Строителство и инвестиции“ при Община Пловдив и упълномощено лице по чл.7 ал.1 от ЗОП, е открил и провел процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП „договаряне без предварително обявление“ с предмет: „Извършване на спешен и авариен ремонт на покрива на Детска градина „Елица“ - филиал - гр. Пловдив, район „Западен“, улица „Орфей“ № 10“.

Безспорно е обстоятелството, че решението е било подписано от жалбоподателя в горното качество. Същият е бил Заместник-кмет „Строителство и инвестиции“ в Община Пловдив и упълномощен на основание чл.7 ал.1 от ЗОП да организира, проведе и възложи обществена поръчка с посочения в акта и НП предмет.

Предвид цитираните разпоредби и с оглед събрания доказателствен материал, настоящата инстанция напълно споделя изложеното от административно-наказващия орган, че в случая не са налице изключителни обстоятелства, които да обосноват провеждането при неотложност на процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП при следните съображения: На първо място от доказателствата по делото не се установява хипотезата на неотложност, предизвикана от изключителни обстоятелства по см. на §.2 т.17 на ДР на ЗОП. Всъщност проблемът с ремонта на покрива на детската градина и неговото окаяно състояние датира още от преди 2 години, когато през 2019 г. в резултат на извършена от инспекторите на РЗИ-Пловдив проверка е дадено предписание за провеждане па задължителни хигиенни и противоепидемични мерки с изх. № ДОЗ-ДЗК-35/11.02.2019 г. Поради неотстраняване на проблема срокът за изпълнение на предписанието е бил удължен с писмо с изх. № 30-44- 1/17.09.2019 г., впоследствие отново удължен с писмо с изх. № 30-62- 1/09.11.2020 г. и отново удължен с писмо с изх. № ДОЗ-ДЗК-35/11.02.2019 г. до 31.05.2021г. /окончателен срок/. Бездействието на Община Пловдив и отговорните за това лица е довело до издаването на Заповед с изх. № РД-03- 1/11.06.2021 г. за потвърждение на предписание с изх. № ДОЗ-ДЗК- 31/10.06.2021 г. за незабавно спиране на експлоатацията на обект с обществено предназначение по смисъла на чл.38 ал.2 от ЗЗ. Изрично е било отбелязано, че не са изпълнени предписаните мероприятия относно установяване причината за поява на петна по таваните и отремонтиране на засегнатите участъци. Посоченото се потвърждава не само от неоспорените от страните писмени доказателства, но и в показанията на разпитания актосъставител – свид. Т., която сочи в показанията си, че „спешният ремонт е спешен от 2 години“. От своя страна свид. Петкова сочи за възникналия проблем с покрива на детската градина, дори в още по-ранен период от горния – през 2017 г. - значително по-рано от момента на обявяване на обществената поръчка. Същата в показанията си обяснява, че през 2017 г. проблемът с течовете отново настъпил, което наложило извършване на огледи за състоянието му. На място се е уверила, че хидроизолацията му е буквално компрометираната – изгоряла от слънцето и нацепена.

Коментираното несъмнено формира извод за липса на „извънреден характер“ на събитието, т. е. не е възникнало непосредствено преди откриване на проверяваната процедура, което е задължително условие обуславящо неотложността на действията и избора на този вид процедура на договаряне без обявление.

На следващо място - обстоятелства като предстоящия есенно-зимен период, лоши метеорологични условия, обусловени от сезона или стартиране на учебната година в детските градини през месец септември, не са нито изключителни, нито непредвидими.

Не се установява и наличието на следваща от предпоставките по чл.79 ал. 1, т. 4 от ЗОП - за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, още повече, че обществената поръчка е била открита юни месец 2021 г., а договорът е сключен август месец, въпреки че са приложени изключенията на закона – без изпращане на покана, а директно сключване на договор, с посочен в решението на възложителя изпълнител. В тази връзка както от писмените доказателства по делото, така и от показанията на свид. Т. се установява, че е могло да се направи преценка за необходимост от обществената поръчка с процесния предмет в значително по-ранен момент и да се предотврати обстановка, в която обстоятелството би имало изключителен характер. Изминалият дълъг период от констатиране на проблема в детската градина до момента на открива на обществената поръчка безспорно не е индиция за неотложно възлагане на поръчката. Настоящият съдебен състав приема, че възложителят е стъпил на неотложността в резултат на собственото си бездействие, като от тук няма значение обстоятелството дали за възникването на проблема лично е бил сезиран с жалба в качеството си на длъжностно лице Заместник - кмет на Община Пловдив.

Правилно деянието на Р. е било подведено под нормата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. В тази връзка като основателно, но несъществено съдът оценя възражението на жалбоподателя, касаещо дадената правна квалификация за нарушение на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП. Действително нито в акта, нито в НП е направена привръзка с разпоредбата на чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП, сочеща проведената в случая процедура за възлагане на обществена поръчка. Доколкото обаче тази разпоредба е ясно и конкретно посочена във фактическото описание на нарушението в АУАН и в НП, то санкционираното лице не е възпрепятствано във възможността му да разбере за какво нарушение му е наложеното наказание и на основание кои обстоятелства, поради което в тази насока липсва допуснато съществено нарушение при издаване на АУАН и НП.

Описанието на нарушението е в с достатъчна степен пълно, точно и ясно, като са обхванати всички съставомерни елементи от състава на нарушението. Изложени са и подробни мотиви в подкрепа на формирания извод за виновно осъществяване на посочения административнонаказателен състав.

По отношение на твърдението за наличие на процесуално нарушение, относно несъответствие на акта, посочен в АУАН и НП, с който е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка, съдът също не го споделя. Решението представлява индивидуален административен акт, приложен по преписката, издаден от възложителя и съответно подписан от него, а именно жалбоподателя в качеството му на Заместник - кмет и упълномощено лице, делегирано със Заповед на Кмета на Община Пловдив, и по цел този акт не се различава от решението, което е публикувано в регистъра за обществените поръчки. Този индивидуален акт, а именно решението, е бил и предоставен на актосъставителя от страна на длъжностните лица от Общината, така че възраженията в тази насока са напълно неоснователни.

Правилно е приложена и санкционната норма на чл.250 от ЗОП, която е относимата към датата на извършеното деяние редакция и предвижда за възложител, който проведе процедура по чл.18 ал.1 т.3 – 10 или т. 13 / в това число и по т.8/ без да са налице условията, посочени в закона, наказание - глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. При индивидуализиране размера на административното наказание, наказващият орган е съобразил тежестта на извършеното нарушение, неговата обществена опасност, цялостното поведение на жалбоподателя в хода на административнонаказателното производство и е определил наказанието в размер 4 499.68 лева, представляващ 5% от стойността на договора – 89 993, 56 лева с ДДС. Към настоящия момент с ДВ бр.88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., законодателят е транспонирал част от разпоредбата на чл.250 в нова такава, а именно по чл.250а от ЗОП, и в тази разпоредба са включени процедурите от т.8 до т.10 на чл.18 от ЗОП, или в това число е и процедурата на договаряне без предварително обявление, като предвиденото наказание е и по-високо и би било в ущърб за жалбоподателя. Следва да се отбележи и това, че процесното наказателното постановление е издадено на 14.11.2023 г. прилагайки правилно предходната санкционна разпоредба на чл.250 от ЗОП, действаща към момента на извършване на нарушението и на издаване на НП.

Не са налице и законови основания случаят да бъде квалифициран като маловажен по см. на чл.28 от ЗАНН, каквито твърдения са наведени от жалбоподателя и неговия процесуален представител в съдебно заседание. По делото няма данни и не са и ангажирани от страната на жалбоподателя доказателства за многобройни или изключителни смекчаващи административната отговорност обстоятелства, които да омаловажават деятелността на нарушителя до степен да не следва да носи никаква административна отговорност за незаконосъобразното си и общественоопасно поведение. Следва да се вземе предвид и това, че нарушенията на ЗОП и ППЗОП са с изключително висок обществен интерес, свързан с разходване на бюджетни средства в процедура за възлагане на обществена поръчка.

Актът за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са издадени от компетентни орган в кръга на техните правомощия, при спазване на специалните срокове, предвидени в чл.261 от ЗОП. В хода на административното производство съдът не констатира допуснати съществени процесуални нарушения, които да опорочават наказателното постановление изцяло и да налагат пълната му отмяна като неправилно и незаконосъобразно. АУАН и обжалваното НП са съставени законосъобразно, съдържат изискуемите и необходими реквизити съответно по чл.42 и чл. 57 от ЗАНН.

По изложените съображения, съдът прие да потвърди обжалваното наказателно постановление изцяло като правилно и законосъобразно.

Относно направеното искане на въззиваемата страна и в съдебно заседание от нейния процесуален представител за присъждане в полза на страната на направените от нея разноски по делото с оглед така очерталия се изход на производството - при потвърждаване на атакуваното наказателно постановление, то същото искане се явява според съда основателно и следва да бъде уважено. Съгласно чл. 63д ал.1 от ЗАНН „В производствата пред районния и административния съд, както и в касационното производство страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс.“, а според чл. 143 ал. 3 от АПК „Когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която административният акт е благоприятен, има право на разноски.“. В конкретния случай процесуалното представителство на въззиваемата страна Директор на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София в производството по делото е осъществено от нарочно упълномощен процесуален представител - в лицето на главен юрисконсулт - с пълномощно № 93-00-53/24.04.2024 г., и обхваща изготвяне на писмено становище с развити доводи по същество на делото, както и участие в проведените съдебни заседания. Съдът следва да се води при определяне на размера на разноските от разпоредбата на чл.27Е от Наредбата за заплащане на правната помощ /НЗПП/ - „Възнаграждението за защита в производства по Закона за административните нарушения и наказания е от 80 до 150 лв.“. Предвид потвърждаване на обжалваното НП и неотпадане на административната отговорност спрямо жалбоподателя П. И. Р., то разноските за въззиваемата страна за процесуално представителство, следва съобразно горното и на основание чл.63д ал.5 вр. ал.4 вр. ал.1 от ЗАНН вр. чл.143 ал. 3 от АПК вр. чл.27Е от НЗПП да се възложат в тежест на жалбоподателя, а относно размерът им съдът преценя, че следва да бъде в размер на 150 лв. - максимално предвидения в чл.27Е от НЗПП - съобразено със сложността от фактология и право в конкретния казус и сведеното лично участие на процесуалния представител по осъществената защита в съдебно заседание с подробно становище.

Мотивиран от горното ПРС ХХIII н. с.