Решение № 11116 от 17.12.2024 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 1884/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК)във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община-[община], ЕИК 000471059, представлявана от кмета д-р Х. Г., против Решение № N-137 от 02.08.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027г.“.

С обжалваното Решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д-34-9/13.03.2024 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента община Асеновград, за изпълнение на проект № BG16FFPR002-5.001-0003: „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Програма “Околна среда 2021 - 2027 г.” (УО на ПОС) и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 08-00-764/15.07.2024 г. на УО на ПОС по сигнал за нередност № 38, регистриран в Регистъра на сигналите за нередностие е наложена финансова корекция/ФК/ в размер на 25% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ oт Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. В жалбата се излагат доводи, че оспореният административен акт е незаконосъобразен и се иска отмяната му, като издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при нарушение на материалноправни норми и противоречие с целта на закона. По същество на спора, в съдебно заседание Община-[община], чрез пълномощника си адвокат К. и М.У.- служител с юридическо образование, поддържат жалбата и молят да бъде уважена, като бъде отменен като незаконосъобразен актът, по подробно изложени съображения в жалбата и доразвити в представена по делото писмена защита. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът- Г. директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и Ръководител на Управляващия орган по ОП“Околна среда“, чрез процесуален представител по пълномощие, изразява становище по същество на спора, като моли да се отхвърли жалбата, като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално допустима. Решението е връчено на жалбоподателя на 02.08.2024 г., а жалбата е депозирана чрез ответния административен орган на 14.08.2024 г., т. е. в 14 -дневния срок по чл. 149, ал. 1 АПК.

От приетите по делото писмени доказателства съдът намери за установена следната фактическа обстановка.

Бенефициентът е бил уведомен с писмо изх. № 08-00-764/15.07.2024 г. на УО на ПОС по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, чрез ИСУН, за вида на констатираните нарушения и наличието на финансов ефект от осъществения последващ контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка и сключения в резултат на нея Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. При контролната процедура са били констатирани три нарушения, както следва:

1. Нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП:

УО на ПОС е установил, че възложителят е следвало да запази част от предмета на обществената поръчка, която попада в запазения списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на дейности за „Изработване на рекламно-информационни материали, тениски, шапки“ и „Изработване на Брошури/Листовки“ в обхвата на обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград“.

В тази връзка е изведена констатация за нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г.). За установеното нарушение и квалифицираната нередност е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027г., разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД - 325 080 лв. без ДДС.

1. Нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП:

Съгласно Техническата спецификация, възложителят е заложил изисквания към съдържанието на техническо предложение за изпълнение, в това число за съставяне на Предложение за изпълнение на дейностите, което да съдържа: предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа; предложение за базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на отделните дейности, включени в предмета на поръчката и план-график за изпълнение на поръчката.

УО на ПОС е установил, че същите са в противоречие с нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като са били съставени по неясен начин и не осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка, респективно създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, с оглед на което е нарушен и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Горепосоченото нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г.), за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС.

1. Нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с наличие на оферта на избрания за изпълнител, която не отговаря на изискванията на възложителя, а именно;

При преглед на техническото предложение УО на ПОС е установил, че за базовите мерки не са предложени конкретни лица, както и задълженията на тези лица в изпълнението на мерките, каквито са изискванията, посочени в Техническата спецификация към минималното съдържание на предложенията за изпълнение и по-конкретно изискванията на т. Б по отношение на минимално необходимите базови мерки.На следващо място, УО на ПОС е установил, че по отношение на участник „Хермес Медиа Адвъртайзинг анд Консултинг“ ЕООД, в изложените мотиви за неговото отстраняване също е приложен подход, базиран на установена липса на посочване на конкретни мерки, насочени към реализацията на отделните дейности, с посочване на конкретни лица, ангажирани с прилагане на мярката, което е довело до неравно третиране на участниците, тъй като съгласно нормата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Също така и Комисията определена от възложителя, от своя страна, е нарушила чл. 56, ал. 2 от ППЗОП като не е проверила техническото предложение на участника за съответствие с предварително обявените условия.

В следствие на всички горепосочени пороци в оценката на предложението на участника, определен за изпълнител, УО на ПОС е извел заключение, че участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата.

Неотстраняването на „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД е довело до нарушаване на разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, тъй като офертата на участника незаконосъобразно е приета за съответстваща на изискванията на възложителя, и впоследствие същият е определен незаконосъобразно от възложителя за изпълнител на обществената поръчка. Това е прието за извършено в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В тази връзка е квалифицирано нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е определено като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС.

В срок бенефициентът и настоящ жалбоподател е представил възражение с изх. № 14-00-4334 от 29.07.2024г.

УО на ПОС е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушенията и признати от ответника за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на Договор № 7/28.05.2024 г., с изпълнител „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС.

Въз основа на горното е издадено оспореното в настоящото производство Решение № N-137 от 02.08.2024 г. на Ръководителя Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № Д-34-9/13.03.2024 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента община Асеновград, за изпълнение на проект № BG16FFPR002-5.001-0003: „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Програма “Околна среда 2021 - 2027 г.” и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. № 08-00-764/15.07.2024 г. на УО на ПОС по сигнал за нередност № 38, регистриран в Регистъра на сигналите за нередностие е наложена финансова корекция/ФК/ в размер на 25% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ oт Договор № 7/28.05.2024 г. с „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. При тази фактическа установеност съдът направи следните правни изводи.

В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение ИСУН №BG16FFPR002-5.001-0003, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ на Р.България, в редакция ДВ, бр. 68 от 2023 г., министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Съгласно чл. 33 от същия правилник, Главна дирекция ОПОС изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор. Съобразно представената по делото заповед №РД-572 от 07.08.2023 г. на Министърът на околната среда и водите (л. 8), Г. С. С. на длъжност главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ е надлежно оправомощена от министъра на околната среда и водите за РУО на ОПОС 2014-2020 г., като в тази връзка ѝ е възложено да изпълнява функциите на РУО във вид и обем, определен в нормативната уредба. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – издадено е от лицето, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, в съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т. ч тези по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – за постановяване на актове за определяне на финансови корекции. Обжалваният акт е създаден като електронен документ и подписан с валиден електронен подпис на лицето, сочено за негов автор.

Неоснователно е възражението в жалбата, че производството в административната му част е опорочено, понеже е започнало с изпращане на уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на 15.07.2024г., а промените в Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление са влезил в сила на 16.07.2024г. На първо място чл. 142, ал. 1 от АПК посочва, че съдът преценя съответствието на административния акт с материалния закон към момента на издаването му. Към датата на издаване на обжалваното решение на УО на ОПОС посочената наредба е стабилен подзаконов акт и поражда всички предвидени в превния мир последици. На следващо място съществени нарушения в административното производство са тези, с допускането им се опорачава до такава степен крайният акт и той не може да породи своите последици и ако не бяха допуснати не би се издал акт с подобно съдържание. В настоящото производство такива нарушения на процедурата по издаване на акта на ответната администрация не се констатират.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Оспореният административен акт на Ръководитебя на УО на ОПОС е издаден в изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, както и че в мотивите на решението се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено.

Предвид изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение.

По материалната законосъобразност на акта, съдът намира следното:

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането ѝ, правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно, ал. 2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности.

За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ - нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. „Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община-Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ, че е провела процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет услуги по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмездна финансова помощ.

Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушения и квалификацията им като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

По т. 1 от обжалваното решението Не се спори по делото, че между Ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027г.“ и община-Асеновград е сключен Административен договор № Д-34-9/13.03.2024г., за изпълнение на проект № BG16FFPR002-5.001-0003: „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“.

Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на бенефициер по предоставената помощ е провел обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Провеждане на информационна кампания за населението на община-Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП с обект услуга и с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община-Асеновград в рамките на проект “Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 358020, 00 лв. без ДДС. В срока за подаване на оферти са постъпили шест оферти. За изпълнител е избран „Бългериан лайв мюзик“ ЕООД, с който е сключен Договор № 7 от 28.05.2024 г. на стойност 325080, 00 лева без ДДС/390096, 00 лева с ДДС.

За да постанови своето решение, по т.1, ответният административен орган от фактическа страна е приел, че възложителят е следвало да запази част от предмета на обществената поръчка, която попада в запазения списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на дейности за „Изработване на рекламно-информационни материали, тениски, шапки“ и „Изработване на Брошури/Листовки“ в обхвата на обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград“.

С оглед на това от правна страна УО на ОПС е приел, че в тази част обществената поръчка не отговаря на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като обществени поръчки, с предмет които попадат в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки, приет с Решение № 591 от 18 юли 2016 г. на Министерски съвет /доставката на диплянки; брошури; рекламни печатни материали; папки за сортиране, съответно услуги, свързани с цифров печат; спомагателни услуги, свързани с печатането; услуги по предпечатна подготовка; услуги по изработване на печатни форми/ са запазени поръчки по смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗОП и са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания (СПКХУ) или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че в процесната обществена поръчка чрез открита процедура с предмет услуга - изработване и доставка на рекламни материали, попадащи в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е стартирана без да участват търговски дружества, включени в публичния регистър на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания воден в АСП. Не се спори, че пет търговски дружества са отстранени от комисията поради неотговаряне на офертите с предварително обявените условия на възложителя. Липсва спор и относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, по т. 1 от решението, определена на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнител „Бългериан Лайв Мюзик“ ЕООД, съгласно т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В случая административният орган приема, че възложителят е допуснал незаконосъобразни ограничения на достъпа до документацията за обществената поръчка, тъй като не изпълнил разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, а именно в обявлението, с което се оповестява откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка, възложителят не е посочил, че поръчката е запазена.

Съдът приема, че решението, по т. 1, е постановено в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Съгласно разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП. В чл. 80, ал. 2 ППЗОП, възложителят не запазва обществената поръчка, когато тя съдържа обективно неделими части и основният предмет не е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. В § 2, т. 28 от ДР на ЗОП е указано, че по смисъла на този закон „Обективно неделими части“ са части от предмета на обществената поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече от един изпълнител. В т. 29 от същия параграф е дадена легалната дефиниция за „обособена позиция“, а именно: „Обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Видно от списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП определен с Решение № 591 на МС от 18.07.2016 г. (Обн., ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.), под № 41 в същият фигурира доставката на стоки с наименование „Брошури“, с код по CPV: 22150000-6, под № 25 CPV: 18331000-8 е за доставка на стоки с наименование „Тениски“ и под № 31 фигурира досавка на стоки с наименование „Шапки“ с код по CPV 18441000-2, които съответстват на посочения от възложителя в обявлението за обществената поръчка кодове, поради което съдът приема за неоснователен доводът на жалбоподателя, че предметът на ОП не е включен в списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и че в случая не са налице обективно делими части.

Основателно административният орган е приел, с оглед предмета на поръчката, че същата е предназначена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, или стопански обекти, с основана цел социално и професионално интегриране на хора с увреждания или в неравностойно положение, поради което на основание чл. 12, ал. 3 от ЗОП е следвало същата от страна на бенефициера да бъде запазена. Ирелеватни за случая са и доводите на жалбоподателя, че в поръчката се включва осъществяване на графичен дизайн и предпечатна подготовка на информационните и промоционалните материали и че изготвянето на брошури и рекламни материали не се свежда до доставката на готов продукт, каквито били включените по позиции 25, 31, и 41 от Списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП и такива дружества не били предвидени поради невъзможност да изпълнят предмета на поръчката в сроковете и при условията определени от възложителя.

Следвало е и е било дължимо от страна на бенефициерът да посочи в обявлението, с което се оповестява откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка, че поръчката е запазена, за да се гарантира участието на такива специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Това е именно значението на института на запазените обществени поръчки. Налице при тях е привилегирован ред за възлагане на обществени поръчки като изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации с увреждания с цел предоставяне на възможност на същите за трудова заетост. Налице е специален правен ред спрямо общия ред, видно и от нормата на чл. 12, ал. 7 от ЗОП, съгласно която в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по, ал. 1 (специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания). Общият ред е, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения. От този общ ред има отклонение в хипотезата на чл. 12 от ЗОП - поръчката е запазена за специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания, а офертите на другите участници се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лицата по чл. 12, ал. 1 от ЗОП.

Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като не са допуснати до участие оферти на общо основание. В подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан пряк финансов ефект, се приема и се презюмира, че с действията си - неправомерно недопуснати участници по процедурата, възложителят е понижил възможността за избор на по икономически изгодна оферта. Недопускането на участниците от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението правилно е посочено като нередност, тъй като се установява съставомерност: Нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител.

Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 12, ал. 3, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП.

Нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез незапазване на част от предмета на поръчката, която попада в запазения списък за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или стопански субекти с основна цел интегриране на хора в неравностойно положение, е доведено до ограничаване на възможността да се конкурират с други стопански субекти със същите характеристики и до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за некласиране на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Съгласно определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не се поставя като изискване наличието на реална вреда.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда. Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, който гласи: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи", с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход.

Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.

В настоящия случай са налице всички елементи от фактическият състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушенията се дефинират като нередности, тъй като са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

По изложените съображения съдът намира, че определената с атакувания акт финансова корекция, по т. 1, се явява законосъобразна, поради което жалбата, в тази си част, като неоснователна следва да се отхвърли.

По т. 2 от решението.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

От значение за конкретния случай е разпоредбата на точка 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Съгласно тази разпоредба нарушение е налице, когато е използвано условие за изпълнение на поръчката / техническата спецификация, което не е дискриминационно по национален / регионален / местен признак, но води до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка, като е налице минимално ниво на конкуренцията. Основателни са аргументите на УО, че това означава, че нарушението е дискриминационно по принцип, но по признак, различен от посочените - национален / регионален / местен.

По делото е приложена документация за обществена поръча „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“. Целта на техническата спецификация е да опише необходимите характеристики към изпълнението на обществена поръчка с предмет: Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027г.“. Раздел III „Указания за подготовка на офертата“, т. 3 „Съдържание на офертата“ в подточка 3.3 „Техническо изпълнение на обществената поръчка“ с гриф ВАЖНО е изведено указание до участник, че ще бъде отстраняван, ако: не е разработил техническото предложение съгласно техническото задание и/или предварително обявените условия на възложителя; се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение на поръчката и ако е налице липса на някои от посочените от възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение.

Действително с въведените условия се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните участници, като се нарушава и конкуренцията, и би могло да има разубеждаващ ефект. Неоснователни са аргументите на жалбоподателя, че икономическите оператори в сферата на предоставяне на рекламно-информационни услуги са добре инфромирани субекти и няма нужда от дефиниране на конретни задачи. Целта на указанията е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка, при спазване на заложените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи за публичност, прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. С разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП е въведено изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Настоящият състав намира, че нарушението на тази разпоредба е безспорно, понеже в документацията за участие в процедурата са били въвъдени условия за отстраняване на кандидат с неясни и неточни указания, което създава предпоставака за субективизъм в преценката на членовете на комисията и липса на възможност да се преценят действията на помощния орган, въз основа на обективни критерии.

Установеното от УО на ОПОС нарушение, по т. 2 от решението, представлява нередност. Налице е нарушение на разпоредба на правото на ЕС, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Съгласно Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. нередност е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзно право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан / неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

По силата на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Съгласно националното законодателство всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Установеното нарушение съответства на разпоредбата на точка 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а именно: случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Така определената правна квалификация на нередността е законосъобразна. Съобразно легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във връзка с чл. 1, ал. 1 от Наредбата (в относимата редакция) законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, поради което и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Необоснованите ограничения за потенциалните участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В случая доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица, както и с по -ефикасното разходване на предоставените от Съюза финансови средства, поради което е налице и третият елемент от понятието за нередност. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая допуснатите от бенефициера нарушения са на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че не е възможно да се даде количествено измерение на финансовите последици. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, тъй като отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е 100 %. Доколкото финансовата корекция е в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора, то следва да се приеме, че тя е законосъобразно определена.

По т. 3 от решението.

Твърдяното като допуснато от бенефициера община-[община], като възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушение на ЗОП, е квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която като нередност е квалифицирана промяната или неправилно прилагане в хода на процедурата на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, т. 1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

В случая спорът се концентрира до това дали бенефициерът община-Асеновград при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Провеждане на информационна кампания за населението в община- [община]“ в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община- [община]“, е допуснал посоченото, в т.3 на обжалваното решение нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП - незаконосъобразно е определил за изпълнител участник, представил предложение за изпълнение на поръчката, което не отговаря на техническата спецификация и предварително обявените условия на възложителя.

В чл. 107 от ЗОП са предвидени част от основанията за отстраняване на участниците или кандидатите от провежданите по ЗОП процедури, като сред тях попадат и случаите, при които участник е представил оферта /по смисъла на чл. 39. ал. 3 от ППЗОП/, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката – чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съобразно разпоредбата на чл. 109, т. 1 ЗОП възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 3 от ППЗОП Техническото предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане, на етап подаване на оферти. Видно от чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като в противен случай помощният орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респективно ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо предложение, от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта ѝ относно техническото предложение, илюстрира значението на поставените изисквания, доколкото за разлика от предхождащия етап на подбор, при оценката на същинските оферти не е налице възможност за отстраняване на непълноти, несъответствия или други нередовности. Доколкото предложението за изпълнение на поръчката е част от Техническото предложение на съответния участник, същото, съобразно изложените съображения, следва да отговаря по форма и съдържание на изискванията на възложителя.

За да приеме, че са нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП ръководителят на УО на ОПОС е изложил съображения, че съгласно определената от възложителя Техническата спецификация при посочване на изискванията към изпълнението всеки участник следва да направи предложение относно мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности, част от предмета на обществената поръчка. Така всяка мярка е необходимо да съдържа следните три елемента: а) съдържание и обхват на мярката; б) конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението ѝ; в) текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ. Това, което УО на ПОС е приел като нарушение е по отношение на т. б), а именно че техническото предложение на участника, определен за изпълнител, не съдържа един от основните компоненти за допустимост, а именно по отношение на минимално необходимите базови мерки.

Тези фактически констатации и направените въз основа на тях правни изводи съдът намира за правилни, по следните съображения:

От представената по делото документация по обявената обществена поръчка, в т. ч. и Техническата спецификация, се установява, че действително възложителят е поставил изисквания във връзка с изпълнението на предвидените по проекта дейности: всеки участник следва да направи предложение относно мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности, част от предмета на обществената поръчка. Така техническото предложение на кандидатите е необходимо да съдържа следните три елемента: а) съдържание и обхват на мярката; б) конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението ѝ; в) текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ.

Същевременно обаче още в съдържанието на Техническата спецификация, както и в обявените Указания за подготовка на офертата за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Асеновград“ в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Асеновград“ съществува изискване изпълнението на посочените в раздел III, Предложение за изпълнение на дейностите от Техническата спесификация, условия да бъде изрично направено предложение от всеки участник относно мерките, които предвижда да предприеме с цел осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности, в подаденото Предложение за изпълнение на поръчката.

Изискванията на възложителя за съдържанието и компонентите, които трябва да обхване техническото предложение са изрично и изчерпателно изброени в т. 3.3 на стр. 15 от Документацията за участие. Изрично е посочено, че освен подписан Образец № 1 „Предложение за изпълнение на поръчката“, участникът трябва да приложи към него мерки, които съдържат едновременно три компонента- а) съдържание и обхват на мярката; б) конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението ѝ; в) текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ, която всъщност е основна част от техническото предложение на участника. Посочено е как следва да се разпределят ресурсите от участника за изпълнение на дейностите, план-график за изпълнение на поръчката, с конкретизиране на отделните елементи и подкомпонентите им: предложение относно изпълнението на отделните дейности и поддейности, включени в предмета на поръчката и тяхната последователност; предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение; предложение за начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката с Възложителя и с останалите участници, хипотези, при наличието на които се отстранява участник.

Именно в противоречие на изискванията по т. 3.3, подраздел втори, б. „б“ от Документацията за участие „Бългериан Лайв Мюзик“ ЕООД в своето Предложение е посочил, в частта, касаеща ненавременно изпълнение на всяко от задълженията от страна на изпълнителя, включително подготовка на предвидените за отчитане на изпълнението доклади се предлага за вменени отговорности на ръководителя на екипа с функции по осигуряване на добри комуникационни канали между страните по договора и заинтересованите външни лица, но без да са посочени конкретни задължения с прилагане мярката. Така също в техническото предложение на участника, определен за изпълнител, се открива в частта, касаеща неотстраняване на всички констатирани от страна на възложителя недостатъци в изпълнението на дейностите и изготвените за отчитане на изпълнението доклади, че изцяло отсъстват конкретни лица, ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за изпълнението ѝ.

Следователно участникът, с когото е сключен договорът за изпълнение на поръчката, не е предвидил мерки по гарантиране качеството на изпълнение на предмета на договора, като има основание да се приеме, че като не е изпълнил изискването за гарантиране на качеството, то офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Когато офертата не посочва, какви мерки ще се предвидят за гарантиране на качеството на изпълнение, то следва да се счита, че ще възникнат проблеми с отстраняването на недостъци, установени от възложителя.

Освен това съгласие за изпълнение на поръчката при спазване на всички обявени в техническата спецификация изисквания е заявено изрично на първа страница от Предложението за изпълнение /Образец № 1/, като участникът потвърждава, че е в състояние да изпълни качествено поръчката в пълно съответствие с изискванията на Възложителя и представения проект на договор. Именно в проекта на договор, който е част от одобрената документация за обществената поръчка, изрично е предвидена клауза – в чл. 21, т. 2- изпълнителят да представи на възложителя докладите/документите и материалите, удостоверяващи очакваните резултати за всяка от дейностите, включени в обхвата на договора, в съответствие с Техническата спецификация- Приложение № 1 на договора и да извърши преработване и/или допълване, съгласно указанията на възложителя и в указания от него срок, когато възложителят е поискал това. Сходен е и чл. 27, че при констатирано лошо или друго неточно или частично изпълнение на отделна дейност или при отклонение от изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация, възложителят има право да поиска от изпълнителя да изпълни изцяло и качествено съответната дейност, без да дължи допълнително възнаграждение за това.

При наличието на такава клауза в проекто-договора и декларираното от участника, с подписването на Образец № 1 „Предложение за изпълнение на поръчката“, съгласие с всички изисквания на възложителя, констатацията на административния орган е правилна, че липсата на конкретно посочени лица, ангажирани с прилагане на мярката за осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите дейности по предмета на договора, представлява отклонение от предварително обявените от възложителя условия в нарушение на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и съотв. несъответствие/непълнота на подаденото от участника „Бългериан Лайв Мюзик“ ЕООД Предложение за изпълнение на поръчката с Техническата спецификация на възложителя.

Относно изложените в обжалваното решение съображения за неравноправно третиране на участниците в процедурата, основаващи се на обстоятелството, че друг участник – „Хермес Медиа Адвертайзинг анд Консултингс“ ЕООД, е бил отстранен поради установена от оценителната комисия нередовност в подаденото предложение, което несъответствие обаче е съществувало и в предложението на участника, избран за изпълнител, е необходимо да се отбележи, че действително, видно от съставения Протокол № 3/18.03.2024 г. за работата на оценителната комисия, се сочи за констатирана липса на механизъм за гарантиране на качеството на извършваните дейности по предмета на договора в предложението на участника „Хермес Медиа Адвертайзинг анд Консултингс“. Това се явява единственото основание, обуславящо направения от помощния орган извод, че предложението на този участник не съответства на техническата спецификация и предварително обявените от възложителя условия. Приемайки, че в случая е отстранен участник за неровност в предложението му, какъвто порок е съществувал и в предложението на спечелилия участник, решаващият административен орган е подходил законосъобразно, след като е извършил обективен, коректен и задълбочен анализ на предложенията за изпълнение на поръчката, подадени от участниците.

Ето защо може да се приеме за обоснован и доказан направеният от решаващия административен орган извод за различно третиране на участниците в обществената поръчка. Налице е неравно третиране на участниците в процедурата при прилагането на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, като е нарушен основен принцип на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от същия закон. Установено и доказано е, че едни и същи фактически обстоятелства, относими към съдържанието на техническото предложение на участниците, са преценявани/оценявани за съответствие с предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, по различен начин, каквото се установява в процесния случай.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че законосъобразно Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът община-[община], в качеството му на възложител на обществена поръчка с предмет: „Провеждане на информационна кампания за неселението в община-[община]“ е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" и чл. 101, ал. 5 от ЗОП във вр. с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Съответно е налице материалноправното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициера по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че от ответника не е обоснована и доказана вредата и отражението на нередността. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точното финансово отражение.

За констатираните нередности в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е предвидено определяне на обща финансова корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Така УО на ПОС е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите от нарушенията и признати от ответника за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на Договор № 7/28.05.2024 г., с изпълнител „БЪЛГЕРИАН ЛАЙВ МЮЗИК“ ЕООД, на стойност 325 080 лв. без ДДС. Предвид посоченото следва извод, че размерът на финансовата корекция, определена на жалбоподателя с оспореното решение се явява правилно изчислен.

Съобразно всичко изложено по-горе, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него се явява неоснователна и не следва да бъде уважавана.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице в чиято структура е административният орган-ответник, следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 200 лв., на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. чл. 24, изр. второ, от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Пловдив, І отделение, ХVIII състав,