РЕШЕНИЕ

№ 1596

Габрово, 20.12.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Габрово - II състав, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА При секретар РАДИНА ЦЕРОВСКА като разгледа докладваното от съдия ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА административно дело № 20247090700383 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-2261 от 14.10.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: 000215630, чрез кмета на същата Т. Х., против Решение № 192 от 02.10.2024 г. за определяне финансова корекция на Ръководител на УО на ОПОС 2021 – 2027 г., по сигнал № 59.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 59, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности по Оперативна програма «Околна среда» /ОПОС/ 2021 – 2027.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Установяване на нередност на бенефициента – Oбщина Габрово, по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по чл. 2, ал. 2, във вр. с §.2, т. 58 от ЗОП.

Определена е финансова корекция на бенефициента – Община Габрово, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране, по сключен Договор № 670-ИЕ-24 от 03.07.2024 г. с „М. Проджект Груп“ ЕООД – 115 500.00 лв. без ДДС, с предмет: „Предоставяне на услуги за изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина – Габрово“.

Решението е връчено по електронен път на 03.10.2024 г., а жалбата е подадена на 14.10.2024 г. в АСГ – в рамките на законния срок, от заинтересова страна – адресат на обжалвания ИАА.

Мотивите за издаването на процесния ИАА се изразяват в следното:

УО на ОПОС е установил, че за изискването на възложителя за експерт „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-[жк], област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва правно основание, същото изискване се явява прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят дейността. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно §2, т. 58 от ДР на ЗОП - "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението и извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

Услугите по извършване на предварителни и обемно-устройствени проучвания и изготвяне на техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект, представляват етапи на инвестиционното проектиране и намират своята правна регламентация в Закона за устройство на територията и Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. В посочения подзаконов нормативен акт не се съдържа разпоредба, която да указва лица с каква квалификация следва да извършват предварителни и обемно-устройствени проучвания и да изготвят техническо задание за инвестиционен проект. Разпоредбата на чл. 229, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) определя, че физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Алинея трета на нормата дефинира, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“ или „ландшафтен архитект“.

ЗУТ и Наредба № 4 от 21 май 2001 г. не съдържат норми, регламентиращи изискване дейностите, свързани с предварителни проучвания и изготвяне на техническо задание изобщо, и конкретно на територията на защитени местности, да бъдат извършвани от ландшафтен архитект. Основната задача на обществената поръчка е да се определи изпълнител, който да извърши предварителни проучвания и да разработи техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект. Същинското проектиране ще бъде обект на друго възлагане, доколкото основната дейност по настоящата обществена поръчката е именно изготвяне на стратегически документи. Видно от техническата спецификация на обществената поръчка, при описанието на дейността по изготвяне на техническо задание възложителят не е споменал сложността и разнообразността на релефа, наличието на значителна по количество и разнообразие съществуваща декоративна растителност и множеството специфични и сложни изисквания към функционално-структурното проектиране. Следователно, за изискването на възложителя за образователно-квалификационна степен в професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва както правно основание така и специфика на дейностите, която да го обосновава. Същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. По този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с ОКС в професионално направление „Архитектура“ например, имащи квалификацията и възможността да изпълняват дейността. След като при извършването на същинско проектиране е възможен по-широк кръг от [жк], то няма причина при изготвянето на техническо задание, кръгът на физическите лица - експерти да бъде лимитиран единствено до ландшафтен архитект.

Офертите са разгледани по реда на чл. 181, ал. 2 и ал. З от ЗОП във вр. с чл. 61 от ППЗОП, като е извършена оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. След като цитираният участник е отстранен на етап на разглеждане на техническото му предложение, то същият не е достигнал до етапа на проверка за съответствие с критериите за подбор. В тази фактическа обстановка нарушението попада в правната [жк], буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не е налице минимално ниво на конкуренция – получени са две или повече оферти, но само една е допусната и отговаря на критериите за подбор.

Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и доколкото не е налице конкурентна среда, то се определя финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати за допустими от УО на ПОС по засегнатия Договор № 670-ИЕ-24/03.07.2024 г. с "МИА ПРОДЖЕКТ ГРУП" ЕООД на стойност 115 500 лв. без ДДС. Стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.

В жалбата на Община Габрово се излагат съображения против така издаденото Решение, като се мотивира извод за липса на нарушение и нередност от типа на процесните. Качествата, уменията, професионалният опит и компетенции на различните експерти по цитираните направления са различни, като в склучая е необходим експерт от определеното от възложителя на обществената поръчка направление. В случая законосъобразно е определен като критерий за подбор такъв, свързан с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Допустимо е да се поставят в тази насока изисквания, които са по-стриктни от минималните такива, постановени в националната правна уредба, когато с тях се гарантира, че кандидатът или оферентът имат техническите и професионалните способности да изпълняват възлаганата поръчка. Това изискване е свързано с нейния предмет и се явява пропорционално на същия.

Неправилно е приложен материалният закон и по отношение определяне размера на ФК, доколкото основанието е т. 11, б. «а» от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. УО не е изследвал конкуретнтната среда, нито факта, дали втората подадена оферта е отговаряла на критериите за подбор.

Като подадена от заинтересовано лице в законния срок и против подлежащ на съдебно оспорване пред административен съд ИАА настоящият съдебен състав намира жалбата за редовна и допустима, с оглед на което я разгледа по същество, с оглед нейната основателност.

В проведено по делото о.с.з. за жалбоподателя се явява Т. П. – служител юрист и Директор Дирекция «АПИО» с юридическо образование и правоспособност при Община Габрово, който поддържа депозираната жалба.

Ответната страна се представлява в о.с.з. от юрисконсулт в отдел «Администриране на нередности», ГД «ОПОС» при МОСВ - Б. С., който оспорва жалбата.

И двете страни претендират присъждане на деловодни разноски – юрисконсулски възнаграждения.

От фактическа и правна страна съдът установи следното:

Процесният ИАА е издаден и подписан от Г. С. – главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ 2021-2027 в МОСВ, което е определена като управляващ орган по програмата със Заповед № РД-772 от 02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите. В тази връзка съдът намира, че решението е издадено от надлежен правоимащ административен орган в изпълнение на предоставените му по закон правомощия.

Между министъра на околната среда и водите и Община Габрово – настоящ жалбоподател, е сключен административен договор № Д-34-40 от 24.04.2024 г., по силата на който на последния се предоставя безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по горепосочената оперативна програма по одобрено проектно предложение „Техническа помощ за инвестиции в Зоологическа градина „Зоологическа градина - Габрово“. Проектът е на стойност 196 992, 00 лева, от които 167 443, 20 лева от Европейския фонд за регионално развитие за по-слабо развитите региони и 29 548, 80 лева от национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България за по-слабо развитите региони.

Проектното предложение има за цел да бъдат предоставени на Община Габрово, консултантски услуги, свързани с изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина – Габрово, Община Габрово по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ по Приоритетна ос 3„Биологично разнообразие“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. Пакетът документи - предмет на обществена поръчка, включва: 1. План за развитие на зоологическата градина, вкл. предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея; 2. План за колекция, който да включва и план за размножаване; 3. План за консервационни дейности; 4. План график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране - в краткосрочен и дългосрочен план – с отговорници, срокове и индикативни бюджети по отношение на краткосрочните дейности; 5. Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „технически проект“ за идентифицираните строителни дейности. За реализиране на дейността по проекта е предвидено да бъде използван външен изпълнител, избран по реда на ЗОП.

За целите на тази дейност е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка /ОП/. Услугата е с прогнозна стойност от 144 000 лв., с код 79421200 - услуги по разработване на проекти, без строителни.

В пункт 5 – «Изисквания относно изпълнението на поръчката» от Техническата спецификация за възлагането на ОП са посочени минималните изисквания относно професионалната компетентност на посочените членове на екипа. Част от него е «Експерт Ландшафтен архитект», за когото се изисква квалификация: висше образование, образователно-[жк], област на висше образование: „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ съгласно „Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления“, приет с ПМС № 125/2002 г., или еквивалентно. Предвидено е изискване за специфичен професионален опит: изпълнена минимум една дейност/услуга в качеството на ландшафтен архитект за изготвяне на инвестиционни проекти по части „Паркоутройство и благоустройство“. В случай че предложен от участника експерт, подлежащ на оценяване, не отговаря на посочените минимални изисквания за квалификация и/или специфичен професионален опит, участникът се отстранява от по-нататъшно участие и офертата му не се оценява.

В процедурата са подадени оферти от двама участници – «М. П. Г.» ЕООД и «Фрибеул» ООД. Вторият участник не е приложил автобиографии на предложените от него експерти, а липсата на задължителен документ към офертата е основание за отстраняване от участие, поради което той е отстранен от участие. Допуснат до участие е само един кандидат. С него е сключен и договорът за възлагане на ОП.

С писмо изх. № 08-00-1134 от 09.09.2024 г. до кмета на Община Габрово, УО на ОПОС е уведомил възложителя на обществената поръчка, че е извършил нарушение при възлагането й на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с §2, т. 58 от ДР на ЗОП, като в техническата спецификация е поставил изисквания към експертите, ползвани от изпълнителя, единият от които следва да е задължително ландшафтен архитект. Това е счетено за ограничително условие, т.к. няма причини поръчката да не може да се изпълни с помощта на други специалисти, посочени в нормата на чл. 229, ал. 3, във вр. с ал. 1 от ЗУТ. Предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на такова ограничително изискване. Дейностите от предмета на поръчката касаят зоологическа градина, но доколкото те включват дейности предхождащи същинската проектантска дейност (предварителни проучвания и изготвяне на техническо задание) и законодателят е определил изрично кои са технически правоспособните лица, то изискването експерта да притежава висше образование с квалификация „ландшафтен архитект“ е непропорционално и ограничително. Предвид така изложеното, за изискването на възложителя за експерта „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-[жк], в област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“, то се прави извода, че липсва правно основание за стесняване на кръга от експерти. Изискването е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. По този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят също дейността. Нарушението представлява нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредба за посочване на нередности/, доколкото не е налице конкурентна среда и само една оферта е допусната да участие, като отговаряща на критериите за подбор. Предвиденият процентен показател за посочената нередност е 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № 670-ИЕ-24/03.07.2024 г. с "Миа Проджект Груп" ЕООД - 115 500 лв. без ДДС. Адресатът на писмото е уведомен, че след запознаването си със съдържащите се в него констатации, в срок от 14 календарни дни, считано от датата на получаване, можете да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, в случай че разполагате с такива.

На 20.09.2024 г. Община Габрово е представила възражение против констатацията и изводите, направени въз основа на същата, като намира, че в случая не е налице визираното нарушение на ЗОП, съответно и не е налице нередност, която да бъде основание за налагане на ФК. Бенефициентът се мотивира с чл. 58, пар. 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014 г. на Европейския парламент и Съвета за обществените поръчки, като се допуска възможността в рамките на съответната процедура по възлагане на ОП възложителят да наложи като критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, ако те са необходими и оправдани, пропорционални и свързани с предмета, за да се гарантира, че кандидатът има техническите и професионални способности да изпълни поръчката. В случая ландшафтния експерт е ключов и необходим за конкретната такава. Обектът е парков, има сложен релеф и е с налична и значителна по количество и разнообразие растителност, която налага изготвяне на експертна оценка и предложение за възможно интегриране или подмяна в ново решение, което изисква използване на специалните познания и опит на проектант на паркови обекти като такива, с различно и специфично предназначение. В България тази дейност може да се осъществи единствено от ландшафтен архитект. Към зоопарка е предвидено и разширяване и облагородяване на зона за отдих и спорт, което изисква обемно устройствени проучвания и анализ от евентуално изменение на вида и територията на парка, набелязване на необходими и възможни устройствени промени. Тези проучвания са част от бъдещото планиране и изпълнение на тази дейност, като следва да се гарантира изпълнението на чл. 60, ал. 2 и 3 от Закона за биологичното разнообразие.

Възражението е разгледано и обсъдено в процесния ИАА, като не е прието, с оглед на което и административният орган /АО/ налага процесната ФК. Авторът на Решението се мотивира с липсата на такова конкретно изискване в Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и ЗУТ. Задачата на изпълнителя е да се извършат предварителни проучвания, да се разработи техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект, а същинското проектиране ще бъде обект на друго, последващо възлагане, доколкото основната дейност на ОП е изготвяне на стратегически документи. В техническата спецификация на поръчката възложителят не е упоменал за наличието на сложност и разнообразие на релефа, наличието на значителни по количество и разнообразие съществуваща декоративна растителност и множество специфични и сложни изисквания към функционално-структурното проектиране. Следователно процесното изискване е неоправдано с оглед вида и обема на ОП. След като при възлагане на бъдещата поръчка за същинско проектиране е възможен по-широк кръг от [жк], то няма причина при изготвянето на техническото задание кръгът физически лица – експерти да бъде лимитиран единствено от ландшафтен архитект.

По делото не е спорно, че услугата – предмет на ОП – извършване на предварително и обемно-устройствено проучване и изготвяне на техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект, са етапи от инвестиционно проектиране, съгласно ЗУТ и Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Според чл. 229, ал. 1 от ЗУТ, физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-[жк], а според ал. 3 технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект".

Съгласно техническата спецификация – документът, в който най-подробно е описан предмета на поръчката, като в пет пункта той е посочен по следния начин: Разроботване на пакет от документи със съдържание 1. План за развитие на зоологическа градина, вкл. предварително и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея; 2. План за колекция, който включва и план за размножаване; 3. План за консервационни дейности; 4. План график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране – в краткосрочен и дългосрочен план – с отговорници, срокове и индивидуални бюджети по отношение на краткосрочните дейности; 5. Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза «технически проект» за идентифициране на строителните дейности.

Предвидено е проследяване и осигуряване изпълнението на изискванията по чл. 60, ал. 2и3 от ЗБР чрез изграждането на административен капацитет на зоологическата градина, вкл. изграждане информационни системи за управление на колекцията; планиране на ремонти/реконстлукции на съществуващи или изграждането на нови съоръжения, отчитайки изискванията за настаняване на животните в подходяща среда, отглеждане и обслужване на животните. Изрично е посочено осигуряване ролята на зоологическата градина за опазване биологичното разнообразие чрез опазване и/или възстановяване на видовете в природата. В т. 5 от спесификация е заложено изискването за екип, който да обхваща специалисти: ръководител на екипа, координатор, експерт биоразнообразие, експерт ландшафтен архитект, като е дадена възможност да се посочат и допълнителни експерти, освен така записаните като задължителни. За ландшафтния архитект е необходимо висше образование с ОКС «магистър», област на висше образование – «Технически науки», професионално направление «Ландшафтна архитектура». Като професионален опит се изисква изпълнение на минимум една дейност/ услуга в това си качество за изготвяне на инвестиционен проект в част «Паркоустройство и благоустройство».

Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 1, б. «б» от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална [жк], могат да предоставят следните проектантски услуги: ландшафтните архитекти - изработване на проекти на подробни устройствени планове за озеленени площи, паркове и градини в обхват до един квартал в урбанизираните територии и площ до 3 ха - в извън урбанизираните територии, както и на план-схеми по част "Паркоустройство" към подробните устройствени планове в обхват до три квартала в урбанизираните територии и площ до 3 ха - в извън урбанизираните територии. В случая обект на изработване е техническа документация на парк със зоологическа градина. Щом законодателят е предвидил, че този специалист е най-подходящ за изработване на устройствени планове за паркови площи, то по аргумент от по-силното основание този специалист е най-подходящ и за изработване на проекти за изграждане на паркове и паркови зони, както и на предварително проучване за изготвяне на предложение за бъдещи инвестиционни проекти. Съгл. т. 2 на същата норма, по тази логика, такива услуги в инвестиционното проектиране се реализират отново от ландшафтните архитекти досежно изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория. Според ал. 7 ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги за изработване на проекти на устройствени планове и инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени площи, градински и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти по част "Паркоустройство" за строежи от всички категории, а например урбанистите могат да предоставят проектантски услуги само в устройственото планиране, към каквото настоящата обществена поръчка няма отношение. Следователно урбанистът има по-стеснени и конкретни правомощия относно изготвянето на такива проекти, а в случая поръчката не е свързана с устройствено планиране и този специалист не може да покрие необходимостта от познанията и квалификацията на ландшафтния архитект.

В мотивите към проекта на Закон за ландшафта е предвидено, че задължителна част от съдържанието на документацията в инвестиционното проектиране към всички категории обекти става част - Ландшафтна архитектура. Това се прави с цел по-добро интегриране на екологичните, здравни и естетически норми на ландшафното устройство в конкретния обект. Само така би могло да се приложи цялостно Европейската конвенция за ландшафта в реалния живот на хората. Изисква се за всеки обект да се създаде досие с документите, касаещи изпълнението на обекта по част Ландшафтна архитектура. Досието се съхранява от възложителя на обекта. Този закон не е приет към момента, но изработването му е изискване по прилагане на Европейската директива за опазване на ландшафтите, приета през 2000 г. и ратифицирана от България. Съгласно чл. 1, б. «а» от Конвенцията, „Ландшафт“ означава зона, такава, каквато се възприема от хората, чийто облик е резултат от действия и взаимодействия между природни и/или човешки фактори. В този смисъл паркът и зоопаркът е типичен вид на това понятие.

От така изложеното става ясно, че ландшафтната архитектура най-общо е проектирането на обществени места на открито, паркове и градини, както и други структури за постигане на екологични, социално-поведенчески, или естетични резултати. Това включва системното изучаване на съществуващите социални, екологични и геоложки условия и процеси в ландшафта, и проектирането на интервенции, чрез които ще се достигне до желания резултат. Съответно специалистите, занимаващи се с тази материя, са ландшафтните архитекти и те извършват не само процеса по дизайн на градска среда (ландшафтен дизайн), но и целия обхват от дейности свързани с планиране на местата и управление на дъждовните води; жилищно или градско планиране; екологично възстановяване; планиране на паркове и места за отдих, управление на визуален ресурс; планиране на зелена инфраструктура и озеленяване на частни и други имоти, в които специалистите планират и проектират в различни мащаби ландшафтния дизайн, изграждането и управлението му. Ландшафтните архитекти са специалистите, които анализират, проучват, изследват, проектират и участват в изграждането на териториалните комплекси със специфичен облик и образ – ландшафт, парковата среда в урбанизирани и неурбанизирани територии, прилагайки композиционните принципи за обемно-пространствената изграденост на средата, съгласно описанието на специалността на УАСГ. Ландшафтният архитект работи във всички етапи на инвестиционното проучване и проектиране от териториален и пространствен характер като туризъм, строителство на озеленени площи и други в областта на паркоустройството и ландшафтното устройство. Докато архитектите проектират структури като домове, офиси, театри и други, то ландшафтните архитекти разработват планове за външни площи около структури, какъвто е случаят с процесната поръчка.

Според Заповед № РД01-952 от 29.12.2011 г. за утвърждаване на списък с нови и променени длъжностни наименования, включени в Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г. на МТСП, ландшафтните архитекти планират и проектират ландшафт и свободни площи около жилищни, обществени, производствени и търговски сгради, край пътища, спортни терени, като планират и контролират тяхното изграждане, поддържане, управление и възстановяване. Те събират и анализират данни за обекти или общности относно географски, хидроложки, визуални и екологични характеристики, земни форми, почви, растителност и построени строителни обекти за да формулират използването на земята и изготвят препоръки, предпроектни проучвания и доклади за въздействието върху околната среда. Също така планират, изработват и координират ландшафтноустройствени планове, устройствени планове за зелени площи и зелени системи на населени места, и схеми-озеленяване към устройствените планове. Функциите на архитекта са по-различни – той извършва дейности в инвестиционното проектиране и устройственото планиране, контролират изграждането, поддържането и възстановяването на сгради, но процесната поръчка няма такъв характер.

Строителният инженер и инженерът са общи и по-различни специалности, които също не са свързани с този предмет на възлагане. Нещо повече – не е ясно какво отношение биха имали те конкретно към обекти паркове и още повече - зоологически градини с ландшафтно разпределение и съответствие между релеф, почва, устройство на биологичния свят в тях– растения и животни. Що се касае до общата специалност «инженер», то тя може да касае съвсем друга категория специалисти, повечето от които нямат никаква връзка с устройството на територията – текстилни инженери, електро и машинни инженери и т.н. Строителните инженери пък имат функции, свързани тясно с изпълнението на строителството, като те изчисляват натоварвания, материали при извършването му, техника и технология, но поръчката не е свързана с осъществяването на строителна дейност.

Не е налице специалност, която да е по-близка до процесната поръчка от ландшафтната архитектура. По тази причина съдът не споделя становището на УО, че изискването за наличие на такъв специалист създава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата по нейното възлагане. Напротив, обосновано е изискването с оглед предмета на поръчката, да се ползват услугите точно на такова лице. Това изискване е тясно свързано с предмета й, поради което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Наличието на такъв специалист в екипа на изпълнителя е условие, свързано с процеса на изпълнението й.

Съдът не счита, че за всеки вид ОП следва да има и е налице нормативен акт, който изчерпателно и императивно да посочва условията за изпълнение и за възлагане на поръчката, вкл. специалистите, които следва да я изпълняват. Нещо повече – това е и обективно невъзможно. Затова и възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи какви са изискванията му относно изпълнителите на поръчките, за да им бъде възложено изпълнението на конкретни такива с оглед целта и качеството на изпълнение, към което се стреми. Възложителят не е задължен да поставя във всеки един случай минимални изисквания за изпълнение и качество на поръчката. Квалификацията „магистър – ландшафтен архитект“ осигурява основата за пълна правоспособност за проектиране и надзор, както и за експертното практикуване в професионалните организации и ведомства. Магистърът по ландшафтна архитектура е и експерт в областта на екологията и съпътстващия я контрол на различни пространствени дейности. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига те да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Съдът счита, че в случая е налице реализирането на именно такава допустима възможност за бенефициента. Административният орган не е обследвал въпроса по какъв начин един архитект, уурбанист, инженер или строителен инженер биха осъществили специфичната задача по изготвяне на необходимата документация за бъдещия проект за един парк със зоологическа градина. Нещо повече – административният орган не е изследвал местонахождението на обекта, вида му, спецификите му, а за да докаже наличието на нередност и нарушение в негова тежест е било да изследва тези обстоятелства, въз основа на които да направи такива изводи.

В заключение съдът намира, че не е налице посоченото като допуснато от жалбоподателя нарушение във връзка с възлагането на процесната ОП, поради което не е налице и нередност, за която следва да се налагат финансови корекции, с оглед на което жалбата се явява основателна и процесното Решение следва да бъде отменено, като издадено в противоречие с материалния закон.

С оглед изхода на правния спор своевременно заявено и основателно се явява искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, какото следва да се присъди в полза на страната в размер на 100.00 лв., на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК.

С оглед на гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, във вр. с ал. 1 от АПК и чл. 73 от ЗУСЕФСУ, Административен съд Габрово