Решение № 1365 от 9.4.2025 г. на Административен съд - Плевен по дело № 1035/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г., по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Долна Митрополия, [населено място], [улица], представлявана от кмета П. Ц., срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-2378 от 21.11.2024 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер община Долна Митрополия, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 931 733, 94 лв. с ДДС /разходи без собствения принос на бенефициера/, с която се оспорва решението на НО и се иска неговата отмяна, като издадено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на административно производствените правила. В жалбата се твърди, че при издаване на оспорения акт е нарушена разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, доколкото вече е наложена ФК за същите нередности с предшестващото решение № РД-02-14-1202/13.11.2023 г., отменено по съдебен ред за всяка от двете идентични констатирани нередности. Твърди, че е налице пълно съвпадане във фактическите основания, като по второто нарушение административният орган е изключил онези обстоятелства, които са счетени от ВАС за неналични при обосноваване на нередността - неотстраняване на участник, чиято оферта не отговаря на одобрената от възложителя документация по обществената поръчка. Твърди, че за една и съща нередност (в случая за две нередности, констатирани в един акт) се прилагат два пъти финансови корекции в нарушение на нормата на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, като в случая административния орган не е зачел силата на пресъдено нещо по влязлото в сила решение № 9051 от 22.07.2024 г. по АД 5780/24 г. на ВАС, с която спора за законосъобразното прилагане на финансова корекция е разрешен по същество. Обективните и субективните предели на силата на пресъдено нещо се определят в съответствие с чл. 177, ал. 1 АПК във вр. с чл. 298, ал. 1 ГПК. Индивидуализиращите признаци, които очертават границите на силата на пресъдено нещо са страните, основанието и предмета. Наличието на пълна идентичност определя и атакуваното решение за налагане на финансова корекция като нищожен административен акт. Идентичността произтича от това, че въз основа на напълно съвпадащи се фактически основания се обосновава присъствието на едни и същи нередности при провеждането на процесната обществена поръчка. На следващо място, жалбоподателят се позовава на изтекла погасителна давност: Съгласно член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 срокът за давност за процедурите за прилагане на мерките по смисъла на член 4, т.е. финансовите корекции, е четири години от момента, в който нередността е извършена. Според практиката на СЕС началото на срока не е датата на обявяване на решението за откриване на процедурата за обществената поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор, (така решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, „когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за „продължаваща нередност“ по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка“"). Твърди, че в разглеждания случай на 22.05.2020 г. при участието на възложителя, проектанта, строителя и консултанта (строителния надзор) е съставен Констативен акт за установяване на годността и приемането на строежа. В него е отразено, че строежът, за чието изпълнение е сключен договор по обособена позиция 1 на обществената поръчка, е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти и заверената екзекутивна документация, както и не се налага отстраняване на забележки по извършената строителна работа. С документът се извършва и предаване на строежа от изпълнителя на възложителя. На същата дата е съставен и сертификат за окончателно плащане на извършени СМР. Производството по администриране на нередността е започнало с уведомление за съмнение за нередност № УТС 1512/26.07.2024 г. Това е и първият документ, който е нотифициран (съобщен) на община Долна Митрополия с вх. № РД-15-5831/12.08.2024 г., като на възложителя е даден срок за възражение по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. При съобразяване на изброените дати е видно, че производството по установяване на нередност, завършила с налагането на финансова корекция по атакуваното решение, е започнало извън четиригодишния срок по чл. 3, пар. 1 от Регламент № 2988/95. Твърди, че до 12.07.2024 г. второто нарушение на ЗОП не е могло да бъде подведено под нормата на т.14 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, поради което е нарушен чл.13 АПК.

По отношение на второто нарушение сочи, че е налице неправилна правна квалификация, доколкото в решение № 9051 от 22.07.2024 г. по АД 5780/24 г. Върховен административен съд изрично е записал (стр. 12, абз. втори), че в случая има нарушен текст на ЗОП и това е чл. 107, т. 2, б. "а”, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Поради това оспореното решение е материално незаконосъобразно, тъй като констатираното нарушение на ЗОП не е подведено под съответната правна норма. Дадената квалификация от РНО е неправилна, тъй като липсва нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, поради което и не би могло да бъде налична нередност, която да бъде финансово коригирана. В административния акт липсват каквито и да е мотиви защо се приема, че участника ДЗЗД „ПСТ-ВН“ не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор или не е изпълнил друго условие в обявата за обществената поръчка. Напротив, органът е представил множество разсъждения, с които аргументира становището си, че подадената оферта от ДЗЗД „ПСТ-ВН“ не отговаря на изискванията на одобрената от община Долна Митрополия документация и в частност, че в представената оферта се съдържа позоваване на подзаконови нормативни актове, които били отменени, но въпреки това щели да бъдат съобразявани при проектирането на строежа. В същия смисъл са били и констатациите на ВАС, за да приеме, че е налице извършено нарушение, но именно на чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП, което е можело да обоснове законосъобразно определяне на корекция, ако е отсъствал друг дефект на предшестващото решение на РНО.

По отношение на установената нередност - наличие на ограничителни изисквания спрямо участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка сочи, че установената нередност неправилно е квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности, тъй като по обособена позиция 1 на обществената поръчка няма две или повече оферти, които да са допуснати до разглеждане като отговарящи на критериите за подбор. Прави искане да се отмени оспореното решение. Претендира разноски.

Ответникът, в дадения срок не е подал писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с определение № 4431/20.12.2024 г. В придружителното писмо към жалбата е изразено становище, че жабата е недопустима като просрочена, алтернативно неоснователна. По делото е постъпила молба, в която се изразява становище, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. По отношение на възражението за изтекла давност сочи, че действия, свързани с разследването на нередност, са били нотифицирани на общината преди изтичане на четиригодишния срок, с оглед и на факта, че програмата не е прекратена. Прави искане жалбата да се отгвърли, като се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева. Алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар, ако същият не съответства на фактическата и правна сложност на делото, съобразно тълкуването на СЕС по дело С-438/22.

В съдебно заседание оспорващият Община Долна Митрополия – редовно призован, не се явява, не се представлява. В представено по делото становище, процсуалния представител на жалбоподателя изразява становище, че жалбата е основателна, поради което следва да бъде уважена. Претендира разноски.

За ответника - Ръководителят на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, редовно призован, не се явява и не се представлява.В представена по делото молба изразява становище, че жалбата против оспореното решене е неоснователна и незодоказана. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Претендира разноски.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Процесното решение е изпратено на датата на издаването му - 21.11.2024 г., като е получено от общината на същата дата и е регистрирано на същия ден /л.18/. Жалбата е подадена чрез пощенски оператор /л.5/, като на документа му няма дата на подаването, но е постъпила в МРРБ на 05.12.2024 г., видно от поставения вх.№ на МРРБ от тази дата /л.6/, с оглед на което е подадена най-късно на 14 ден от получаването.

Съдът приема, че жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-2378 от 13.11.2023 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер община Долна Митрополия, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 931 733, 94 лв. с ДДС /разходи без собствения принос на бенефициера/.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕСИФ и §13 от ПР към Постановление №248/5.07.2024 г., § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-564/29.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението се сочи, че при провеждането от общината като възложител на поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, PVN2046 /III - 118, PVN3044 /III - 118, PVN 1042 по три обособени позиции“, с уникален номер 00601-2018-0004 и сключване на договор за изпълнение на обособена позиция № 1 - договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с „ПСТ- ВН“ ДЗЗД на стойност 1 642 647, 66 лв. без ДДС (1 971 177, 19 лв. с ДДС) с предмет „Инженеринг на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/ PVN 1042“, са констатирани следните нарушения:

1.Ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП:

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите в проверяваната поръчка, участниците следва да са „изпълнили минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, както следва: - за обособена позиция № 1 - дължина на пътни участъци не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин); - за обособена позиция № 2 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 2700.00 л. м. (две хиляди и седемстотин линейни метра) и - за обособена позиция № 3 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра).

Също така, възложителят е пояснил, че участникът трябва да реализирал посочената минимална дължина за всяка обособена позиция. При участие в повече от една обособена позиция, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

Видно от описано в т. 1.1. „Описание на съществуващото положение“ от техническата спецификация по поръчката възложителят е посочил началото и края на участъците, по които ще се строи, както и дължината на отделните участъци, като конкретно по обособена позиция № 1 пътната отсечка, предмет на проектиране и строителство, е с дължина 2, 55 км или 2 550 метра. Възложителят е поставил изисквания за доказване на опит и изпълнен обем от строителни дейности, които надвишават обема от строителни дейности, които реално е предвидено да бъдат извършени в изпълнение на поръчката обособена позиция № 1. Надвишаването е с приблизително 1, 5 пъти.

Поставените изисквания за опит на участниците в изпълнението на сходна дейност е обем, по-голям от обема на предмета на поръчката по съответната обособена позиция, както и за кумулиране на обема на предмета на поръчката при участие в повече от една обособени позиции по поръчката, е незаконосъобразно, поставено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП.

Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Тази норма е доразвита в текста на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който поставените критерии за подбор трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като в случаите, когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Текстът на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП дава право на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години.

Поставените от бенефициера изисквания не отговарят на така цитираните правни норми.

Цитирано е решение № 9051/22.07.2024 г. по адм.д. №5780/2024, съгласно което горното изискване е непропорционално завишено, както и че предходното решение за налагане на ФК се отменя поради обстоятелството, че квалификацията на нарушенията, разгледана в контекста на изложените от органа фактически съображения, не е годна да обоснове упражнената разпоредителна власт.

2. За изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, както и чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП.

В офертата си, в т. 3.1.2. технологична последователност на дейностите проектиране, в частта за описанието на приложимите нормативни актове, участникът „ПСТ - БН“ ДЗЗД е цитирал Наредба № 7 от 08.06.1998 г. на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за физическата защита на строежите. Наредбата е отменена с ДВ, бр. 1 от 03.01.2017 г. и същата не е в сила от 04.04.2017 г., тоест последната не е приложима към предмета към момента на провеждане на поръчката.

В частта за организацията и подхода за изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси, участникът е описал отговорностите на проектанта по част „план за безопасност и здраве“. Участникът е посочил, че „подготовката на тази част от инвестиционните проекти ще бъдат съставени така, че да отговарят на изискванията и на следните нормативни документи (със съответните последни редакции и промени).... Наредба № 4/02.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана“. Въпросната наредбата също е отменена - с ДВ, бр. 3 от 13.01.2009 г. Съгласно т. 5.3.2, раздел III от указанията към участниците и раздел V (указания за подготовка на образците на документите), възложителят отстранява от участие икономическите оператори, когато:

Съгласно утвърдения образец на техническо предложение, възложителят отстранява от участие икономическите оператори, когато същите не спазят изискванията на възложителя:

•• Предложението за изпълнение на поръчката и приложенията към него следва да са съобразени с насоките, дадени в указанията за подготовката на документите техническата спецификация и условията на процедурата.

•• Ако участник не представи Предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения или някой от тези представени документи не съответства на изискванията на Възложителя, той ще бъде отстранен от участие в процедурата.

Видно е, че участникът се е позовал за изпълнението на дейностите по проектиране на отменени нормативни актове, което е изрично основание за отстраняване съгласно обявените от възложителя условия. Ясно и конкретно възложителят е заложил, че ще отстрани участник, който се позовава на отменени актове, а съгласно офертата на избрания за изпълнител участник, същият се позова на цели два отменени нормативни акта.

Така разглежданите несъответствия не могат да бъдат приети за „техническа грешка“ в работната програма на избрания за изпълнител участник. Оценителната комисия по никакъв начин не е констатирала подобна техническа грешка, видно от съдържанието на протокола за работата на комисията, т.е. налице е пълна липса на мотиви за евентуално достигнат извод за допусната техническа грешка и не е законосъобразно, противно на документалната следа (или липса на такава) да бъде правен такъв извод.

Бенефициерът в пълно противоречие със заложените към поръчката изисквания е избрал за изпълнител участник, чиято оферта подлежи на отстраняване. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор с участника. По този начин е нарушена нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, съгласно която възложителят отстранява участник, който не изпълни условие, посочено в документацията. Изборът за изпълнил на участник, чиято оферта не отговаря на заложените изисквания от възложителя, води до нарушение на един от основните принципи за възлагане на обществени поръчки - този за равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Бенефициерът не е изпълнил собствените си изисквания, не е осигурил равнопоставеност между участниците - не е третирал избрания за изпълнител участник съобразно предварително обявените условия, изискващи отстраняването му.

Отново е цитирано решение № 9051/22.07.2024 г. по адм.д. №5780/2024, съгласно което участникът се е позовал на посочените отменени нормативни актове, което прави предложението му несъответно на изискванията на възложителя.

И за двете нарушения е посочено, че същите попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е също, че първото нарушение представлява нередност по т.11, буква „б“, а второто – по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За първото е посочено, че нередността се отнася до използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Приложима е хипотезата на буква „б“ на т. 11 тъй като е налице минимално ниво на конкуренция. За второто е посочено, че не са изпълнени условия в документацията на определения за изпълнител участник.

Посочена е съдебна практика на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на нарушенията, не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния метод.

Определена финансова корекция в размер на 5 % за първото и 25 % за второто нарушение от стойността на допустимите разходи, без собствения принос на бенефициера по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД. Посочено е, че от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %. Посочено е, че общият размер на ФК е 25 % на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности.

Сочи се, че квалификацията на типа нередност е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, според която съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

Посочено е, че с писмо № 99-00-3-179-(42)/12.08.2024 г. е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност. Писмото е изпратено чрез препоръчано писмо с обратна разписка и е получено на 12.08.2024 г. В законоустановения срок е депозирано възражение с вх. № 99-00-3-179-(43)/26.08.2024 г. в МРРБ.

Изложени са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като се сочи, че възраженията са неоснователни.

От другите събрани доказателства се установява следното:

Община Долна Митрополия е получила средства от ЕСИФ по договор за субсидия от ЕФРР №49165/05.12.2017 г. /л.61 и сл./.

Въз основа на този договор Община Долна Митрополия е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041 / III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1-ви май", PVN2046 / III -118, Подем - Долна Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна Митрополия / - Божурица / РVN 1042 с три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав“, по три обособени позиции, включително по Обособена позиция 1 – „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица / РVN 1042“.

Същото е водно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ /л.л.260-279 от дело 988/2023/. Част от документацията е обявлението, и конкретно раздел III. 1.3 от обявлението /л.л.273-275 от дело 988/2023/ и т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите /л.305 от дело 988/2023/, които са със съдържанието, посочено в решението.

На л.л.274-275 от дело 988/2023 са посочени изискванията на възложителя по отношение на изпълнение на строителство в определен размер – за ОП№1 3800.00 л.м., както и че при участие за повече от една ОП, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно.

Следва да се посочи обаче, че посочената т.5.3.2 на раздел III от указанията към участниците не е точно със съдържанието, посочено в решението. Същата точка касае офертата, която съгласно чл.39, ал.3 от ППЗОП съдържа техническо предложение с линеен график, спецификация на основните използвани материали, работна програма, както и предлаганите ценови параметри. Посочената т.5.3.2 на раздел III от указанията към участниците е приобщена на л.л.322-326 от дело 988/2023. Липсва изразът „ представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя; “ Посочено е: „Участник, чиято Работна програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива, се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата“.

В одобрената от възложителя техническа спецификация /л.335 и сл. от дело 988/2023/, за ОП №1 е посочено, че има разработен и одобрен идеен проект с изготвени обобщени количествени сметки за обема на отделните видове СМР; че работният инвестиционен проект следва да е изготвен в съответствие с идейния проект и всички нормативни актове и да бъде съгласуван с всички заинтересовани институции и експлоатационни дружества; посочено е детайлно изпълнението на СМР, в т. ч. и изисквания към технологията на изпълнението; отразени са техническите изисквания за изпълнение – нормативни, общи изисквания за качество и работа, контрол по качеството, изпълнение на отделните видове работи и др. На л.1335-л.1614 от дело 988/2023 е приобщено техническото предложение на избрания за изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД. На л.1363 от дело 988/2023 е посочено, че при проектирането задължително ще бъдат спазвани следните нормативни актове: …Наредба № 7 от 8.06.1998 г. /Държавен вестник брой №70 от 1998 година; Поправена в „Държавен вестник“ брой №82 от 1998 година; изменена и допълнена в „Държавен вестник“ брой №52 от 1999 година/ на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за физическата защита на строежите; Съдът отбелязва, че точното наименование е Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите.

На л.1357 от дело 988/2023 е посочено, че планът за безопасност и здраве се изработва при спазването на: … Наредба № 4 за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарната охрана. Съдът отбелязва, че точното наименование е Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана.

От кмета на общината със заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.л.461-462 от дело 988/2023 /. Видно от регистър на подадените оферти и от протокола за предаването им на председателя на комисията /л.л.469-470 от дело 988/2023/, са подадени четири оферти.

По делото са приобщени Протоколи №№ 1, 2 и 3 от работата на комисията /л.л.1615-1704 от дело 988/2023/. Видно от същите, от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП №1, един е отстранен, тъй като не е подал отделни технически предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП №1 доколкото са налице несъответствия в ценовата му оферта. Видно от Протокол №3 на комисията, за ОП№1 само „ПСТ-ВН” ДЗЗД е допуснат. Същият е класиран на първо място по тази ОП. Отстраняването на другите участници по ОП №1 е видно и от Решение № РД-08-572/22.10.2018 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.л.1705-1710 от дело 988/2023/.

Въз основа на класирането, по ОП №1 е сключен Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 642 647, 66 лева без ДДС, 1 971 177, 19 лева с ДДС /л.л.227-238/.

До НО е изпратена докладна записка от 26.07.2024 г. /л.л.56-60/, в която се описват съмнения за нередности, от фактическа страна идентични с тези по процесното решение, като втората нередност е квалифицирана като нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП.

По делото е приобщено писмо на НО от 12.08.2024 г. /л.л.44-55/, в което се описва сигналът за нередност, общината е уведомена за съмненията за нередности, второто нарушение е посочено като такова на чл.107, т.1 от ЗОП и е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

Депозирано е възражение с вх. № 99-00-3-179(43)/26.08.2024 г. в МРРБ /л.л.40-43/, в което се правят част от същите възражения, като в жалбата до съда.

По делото е приобщен акт обр.15 за строежа, предмет на обществената поръчка, като същият е от 22.05.2020 г. /л.л.276-289/. Приобщен е и сертификат за окончателно плащане /л.л.290-293/.

По делото е приобщена заповед на МРРБ № РД 02-14-564/29.04.2024 г. /л.л.16-17/, съгласно която подписалият решението М. О. е определен за ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта му е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Приобщена е и последваща заповед на МРРБ № РД-02-14-2624/05.12.2024 г. /л.л.13-14/, с която за РНО е назначена Ю. П. Й.-В., която е представлявала НО по настоящето съдебно производство.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, е постановено от компетентен орган.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-564/29.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция УТС М.О. е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото.

С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ СУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности предвидени в документацията по обществената поръчка по обособената позиция - 1.Ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, с оглед на факта, че се изисква опит да е изпълнена минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за ОП№1 не по-малко от 3 800.00 л. м, като пътния участък, който ще се рехабилитира по ОП №1 е 2 550 метра, както и изискването при участие в повече от една ОП изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

• 2.За изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП. В офертата на избраният за изпълнител са посочени отменени наредби, като съгласно т.5.3.2, раздел III от указанията към участниците и раздел V (указания за подготовка на образците на документите), възложителят отстранява от участие икономическите оператори, когато има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива.

За първото нарушение е посочено, че попада в хипотезата на т.11, буква „б“, а за второто – в хипотезата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението си, НО на Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност, посочено в докладната записка на л.л.56-60, с налагане на финансова корекция на общината.

Оспорения акт е издаден на осн. чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФ СУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл.107, т.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП /във връзка с второто нарушение/, съответно за двете нарушения т.11, буква „б” и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и §13 от ПР на ПМС 248/05.07.2024 г. за изменение и допълнение на тази наредба.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФ СУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.

Не е спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФ СУ срок за издаване на решението, но доколкото същият инструктивен, нарушението не е съществено.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 ( чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 ( чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006 ), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФ СУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФ СУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ СУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – ограничителни изисквания и избор на изпълнител, който не отговаря на критериите на възложителя.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФ СУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФ СУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФ СУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г., изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г. Приложими са изменените разпоредби по Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл е §13 от ПР на ПМС 248/05.07.2024 г., съгласно което „До приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 – 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.“ Посоченият §11 касае приложимото в настоящия случай Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, което съгласно този параграф от ПМС е с ново съдържание.

Точка 11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада първата констатирана нередност, сочи като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана. Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние); – заложени са противоречиви критерии/условия/изисквания;

Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.

Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на първото нарушение, като е посочено, че е налице критерий за подбор, който не е дискриминационен по т.10, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Наложена е ФК в размер на 5 %.

Точка 14 от същото приложение сочи: Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Посочено е, че е налице хипотезата - Критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отстраняване. Посочено е, че е налице хипотезата на „условие, посочено в документацията“. Наложена е ФК в размер на 25 %.

С решението е наложена ФК в размер на 25 %, доколкото съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности ФК не се натрупва.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли са сочените от НО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Следва да се изложат мотиви и по отношение на възражението за давност.

По отношение на посоченото нарушение, изразяващо се в ограничителни изисквания с оглед предвидения опит за строителство на пътен участък в по-голям размер /3800 л.м./ от този, който е предмет на ОП 1 /2550 л.м./, както и когато се участва за повече от една ОП, изискванията за опит в строителството на пътни участъци се прилагат сумарно, съдът съобразява следното:

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.

В случая възложителят е изискал от участниците да докажат опит в изпълнение на поне една дейност по строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е указал, че същото следва да е за минимална дължина на пътен участък – по ОП №1 в размер на 3800 л. м. Същевременно, пътния участък по ОП№1, който ще се строи, е дълъг 2550 л.м. Изискуемият опит, а именно строителство на пътен участък, приблизително 1, 5 пъти по-дълъг от този, за който се провежда обществената поръчка по ОП1, е несъпоставим с обема на ОП№1 от обществена поръчка, поради което е заложен в нарушение на посочената разпоредба. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили строителство на пътен участък в размер, равен на посочения по ОП №1, но неизпълнили строителство в размер 1, 5 пъти същия участък. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за строителството на 1, 5 пъти по-голям участък се явява необосновано ограничаващо за лица, които не са изпълнили този обем на строителство, но са изпълнили строителство на пътен участък, равен по л.м. на този, който ще се строи по ОП№1 на обществената поръчка. Изискването не е пропорционално, като съдът отбелязва, че ако възложителят е смятал, че следва да се притежава опит в дейностите, които също се извършват по ОП№1 – направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост, не е имало пречка да се изисква опит в такива дейности в обем, който е съобразен с обема на същите дейности, предвиден в идейния проект. В случая с изисквания по-голям обем на построен пътен участък няма гаранция, че такива дейности са били извършвани от съответния кандидат – същият е възможно да строил пътни участъци без направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост или подобно съоръжение и т.н., защото такива дейности не са били предвидени в съответните проекти при извършвано от него строителство в предходните 5 години. С оглед на това изискването по ОП№1 за строеж на по-голям по размер пътен участък не е съобразено с обема на обществената поръчка и не е пропорционално. Следва да се посочи, че в случая не е приложима норма от националното законодателство, а норма от правото на ЕС, с оглед на което решение от 31.03.2022 г. по дело №С-195/21 г. на СЕС не е приложимо.

По отношение на сумирането на изискуемия опит при участие по повече от една ОП на обществената поръчка съдът съобразява, че същото е завишено и оттам – незаконосъобразно, доколкото по всяка от ОП се изисква опит при строителството на участък, значително по-голям от този, предмет на съответната ОП. Кумулиращото изискване е функция на всички изисквания по съответните позиции, и доколкото дори само едно от тях надхвърля необходимото за установяване на релевантния предходен опит, и сумирането е несъответно на обема и предмета на поръчката. В този смисъл е Решение № 9051 от 22.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2024 г. С оглед на изложеното, след като е изискал идентичен или сходен опит по изпълнението на строителство на пътен участък, но същия пътен участък е 1, 5 пъти по-голям по размер от участъка по ОП№1, както и изискването за опит в строителството на пътни участъци по отделните обособени позиции да се прилагат сумарно, възложителят е поставил ограничително изискване пред участниците. Нарушението е доказано.

По отношение на второто нарушение, изразяващо се в това, че за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя с оглед наличното в нея позоваване на отменени нормативни актове, в нарушение на чл.107, т.1 както и на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, съдът счита, че същото не е налице с оглед на следното:

По отношение констатацията относно позоваването на подзаконови нормативни актове, които са изгубили действието си към момента на възлагането и подаването на офертите, настоящият съд намира, че същата би могла да доведе до отстраняване на участника, т. к. позоваването на отменени текстове, е изрично въведено като основание за недопускане на оферента до по-нататъшен етап в процедурата. Внимателният прочит на въведеното от възложителя указание ("когато в работната програма има паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежен към настоящата поръчка, както и когато в същата има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително позоваване на отменени такива" – показва, че подчинената част на изречението, започваща с деепричастието "водещи", пояснява "отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти", а последното е насочено към описание на словосъчетанието "паразитни текстове". Позоваването на отменени нормативни текстове е включено в изречението едва след свързващия съюз "както и", което го прави абсолютно самостоятелно от цитираните части на речта. В този смисъл е правилен доводът на РНО по Програмата, че простото присъствие на подзаконови нормативни актове, които са отменени, в случая е абсолютно основание за отстраняване на участника, в чиято оферта се намират.

От прегледа на представеното от "ПСТ-ВН" ДЗЗД техническо предложение се установява, че действително е налице позоваване на Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 70 от 19.06.1998 г., и Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана, издадена от министъра на вътрешните работи, обн., ДВ, бр. 77 от 1.09.1995 г., в сила от 1.01.1996 г. Същевременно, с § 5 от Заключителните разпоредби (ЗР) към Наредба № РД-07/8 от 20 декември 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа (ДВ, бр. 3 от 2009 г.) е отменена Наредба № 4 от 1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана (ДВ, бр. 77 от 1995 г.), и същият кръг от обществени отношения вече се регулира от Наредба № РД-07/8 от 20 декември 2008 г. за минималните изисквания за знаци и сигнали за безопасност и/или здраве при работа, а с § 3 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на Наредба № РД-02-20-6 от 19 декември 2016 г. за техническите изисквания за физическа сигурност на строежите (ДВ, бр. 1 от 2017 г., в сила от 4.04.2017 г.) е отменена Наредба № 7 от 1998 г. за системите за физическа защита на строежите (обн., ДВ, бр. 70 от 1998 г.; попр., бр. 82 от 1998 г.; изм., бр. 52 от 1999 г.; изм. и доп., бр. 84 от 2000 г.; попр., бр. 93 от 2000 г.), като тези отношения са предмет на новата Наредба № РД-02-20-6 от 19 декември 2016 г. за техническите изисквания за физическа сигурност на строежите. Следователно както правилно сочи РНО, участникът се е позовал на отменени към момента на подаване на офертите нормативни текстове и макар на практика да се е позовал на множество закони и подзаконови нормативни актове, новите наредби, регулиращи материята на отменените и посочени в офертата, не са споменати на нито едно място, което прави предложението му несъответно на изискванията на възложителя.

Следва да се посочи обаче, че описаното нарушение от фактическа страна не попада в хипотезата на чл.107, т.1 от ЗОП, като и чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП. По отношение на същото описано от фактическа страна нарушение са изложени мотиви в Решение № 9051 от 22.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2024 г., съгласно които „С оглед изложеното крайният извод на РНО по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Република Румъния – Република България 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е правилен.“ Видно от същото решение, „неотносима е обаче квалификацията по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Условието, което не е съобразено от участника, се намира в Раздел I от документацията - Указания за подготовка на офертите, а не в техническата спецификация по поръчката. Не съставлява очевидно и критерий за подбор. В този смисъл и посочената точка 14 не е приложима към така изложените фактически основания, което прави и постановения индивидуален административен акт незаконосъобразен в тази му част. Правната квалификация по Наредбата е реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, корелацията с която гарантира надлежно упражнена разпоредителна власт. Доколкото случаят, предвид изложеното, не е такъв, касационната жалба на РНО по Програмата се явява неоснователна, а крайният извод на съда в тази част - правилен.“ Съдът съобразява, че т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е изменена, както е посочено по-горе, и описаното от фактическа страна нарушение попада в нея след изменението. Доколкото обаче с влязлото в сила решение на ВАС - Решение № 9051 от 22.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2024 г. е прието, че описаното от фактическа страна второ нарушение попада в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, квалификацията по чл.107, т.1 от ЗОП следва да се приеме за неправилна. Следва да се посочи, че в докладната записка при същите фактически установявания нарушението е подведено под хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Правната квалификация е променена от РНО в уведомлението до общината, като не са изложени никакви мотиви защо се извършва тази преквалификация. Такива не са налице и в процесното решение.

С оглед на изложеното, съдът приема че посоченото в решението второ нарушение не е налице.

По отношение на правната квалификация на първото /и единствено доказано/ нарушение по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът съобразява следното:

Съгласно тази разпоредба, посочената квалификация на нередностите се прилага в случаите, в които "е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". В случая законодателят не изисква класиране на получените оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция.

В Закона за обществените поръчки и правилникът за прилагането му са регламентирани етапите на разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в откритите процедури за възлагане на обществени поръчки, каквато е процесната. Могат да бъдат обособени следните етапи - етап на формално допускане на офертите, етап на допускане на участниците, етап на разглеждане съответствието на офертите с изискванията на възложителя, етап на оценка на офертите, етап на класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка.

В първия етап комисията извършва действията по отваряне, оповестяване и подписване на документите за участие. Работата на комисията продължава с разглеждане на ЕЕДОП и документите за доказване на мерките за надеждност, ако са предприети такива. Документите се проверяват за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. След извършване на подбора комисията продължава своята работа с преценка на съответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия. След разглеждане и проверка на техническите предложения, комисията пристъпва към оценяване ценовите предложения и съответно тяхното класиране.

При анализ на процедурата и стриктен прочит на текста от Наредбата за посочване на нередности е видно, че законодателят е изискал да е осигурено минимално ниво на конкуренция, гарантирано посредством наличие на две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т. е. оферти, преминали успешно етапа на допустимост и допуснати до разглеждане по същество. Минималното конкурентно ниво не може да се обоснове с класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор. Именно етапа на подбора е този, който е заложен от законодателя като критерий за доказване на осигуряване на равни възможности за участие или минимално ниво на конкуренция. В този смисъл е Решение № 3419 от 11.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12107/2021 г. От доказателствата по делото, включително от протоколите на назначената със заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. комисия е видно, че от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП №1, един е отстранен, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП №1 доколкото ценовата му оферта не отговаря на изискванията – има несъответствия. Следователно в случая са допуснати две оферти, като едната е отстранена поради несъответствия в ценовата й част.

По отношение на възражението за давност съдът съобразява следното:

Настоящият съдебен състав приема за основателен довода на жалбоподателя, че е налице изтекла давност по реда на Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година.

Разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяща срока за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка и че в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.

От приложения по делото акт обр. 15 е видно, че изпълнението на договора е приключило на 22.05.2020 г., когато възложителят е приел строежа – предмет на обществената поръчка.

Следователно, към датата на издаване на оспорения акт – 21.11.2024 г., давността по чл. 3, (1) Регламент № 2988/95 е изтекла по отношение на сочените в него нарушения. Същата е изтекла преди съмнението за нередности да бъде съобщено с писмото на л.л.40-55, с което на общината е предоставена възможност за възражение. Изтекла е и преди датата на съставяне на докладната записка до РНО, която е от 26.07.2024 г. /л.л.56-60/, като съдът отбелязва, че не са налице доказателства по делото, че тази докладна записка е изпратена на общината – на нея е изпратено писмо от РНО за съмнението за нередност. Не се сочат данни за прекъсвания на давността по отношение на сочените нарушения, като съдът съобразява, че за да се проведе законосъобразно производство по налагане на ФК за нарушение на ЗОП, следва да се посочат както фактите, така и коя правна норма от ЗОП е нарушена. При предходните производства по налагане на ФК не са описани същите нарушения от фактическа и правна страна, поради което давността за тях не е прекъсната и е изтекла. Следва да се приеме, че след като давността е изтекла, то за административния орган е налице преклудиране на възможността да определя финансови корекции за нарушения на ЗОП.

Не е основателно твърдението на ответника, че доколкото Програмата не е официално приключила, давност не е изтекла. Давността тече независимо от приключването на Програмата – в този смисъл е Решение № 997 от 30.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6013/2022 г. С оглед на изложеното, съдът приема че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон, като не е приложена установената в правото на ЕС погасителна давност, и освен това второто посочено нарушение не е налице.

Решението е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност и при неизтекла давност следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

По останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Не са основателни твърденията, че е наложена ФК за същото нарушение. По отношение на първото нарушение, при същите фактически установявания по предходното решение за налагане на ФК – Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1202 от 13.11.2023 г., не е било посочено, че същите факти попадат в хипотезата на чл.59, ал.2 от ЗОП, поради което не е налице идентичност на това нарушение по предходното и настоящето решение за налагане на ФК. По второто нарушение следва да се посочи, че описаното нарушение в Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1202 от 13.11.2023 г. само частично съвпада – РНО е издал ФК само по отношение на фактите, за които ВАС е посочил, че са налице, като обаче е приел нова правна квалификация на същите, несъвпадаща с правната квалификация на ВАС. С оглед на новата правна квалификация нарушението не е същото.

Възражението за нарушение на чл.13 АПК е неоснователно. Същото касае последователност и предвидимост при упражняването на оперативната самостоятелност на административния орган, а в настоящия случай същият действа при обвързана компетентност.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно.

При този изход на делото жалбоподателят има право на разноски. ФК не е посочена в решението като абсолютен размер, но изрично е посочена стойността на договора, като Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), е при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 971 177, 19 лв. с ДДС, като ФК е наложена върху средствата от ЕСИФ и национално съфинансиране /без собствения принос на бенефициера/, които са в размер на 1 931 733, 94 лева, с оглед на което при посочен размер на ФК от 25 % размерът на ФК в абсолютен размер е 482 933, 49 лева. Дължимата държавна такса върху тази сума е 1700 лева, която е внесена /л.12/, и следва да се присъди изцяло. Следва да се присъди и поисканото адвокатско възнаграждение в размер на 28760, 00 лева /списък на разноските на л.298, договор за предоставяне на правни услуги на л.л.294-295, фактура на л.296, документ за превод по банков път на л.297/. Възражението за прекомерност е неоснователно, доколкото съгласно Наредба №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения при този материален интерес минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 23 967, 34 лева без ДДС, 28 760, 80 лева с ДДС. В случая претендираното адвокатско възнаграждение е в размер под минималното - 28 760, 00 лева с ДДС, като ДДС е начислено, видно от фактурата. Следователно не е налице прекомерност, и следва да се присъдят поисканите 28760, 00 лева за адвокатско възнаграждение /уговореното и платено е в размер на 28760, 80 лева, но доколкото се претендира сумата от 28760, 00 лева само тя следва да се присъди/. Общ размер на разноските 30460 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът