Решение № 2498 от 10.4.2012 г. на Софийски градски съд по дело № 101/2008 г.

производството по делото като по всеки от обективно съединените искове за признаване на установено по отношение на ответника, че ищеца не дължи посочената във всеки отделен запис на заповед сума следва да бъде образувано отделно дело за самостоятелно разглеждане. Посочено е още, че производството по образувано гр.д.№3160/2007 г. по описа на СГС продължава пред пети състав по отношение недължимостта на сумата по запис на заповед издаден на 19.04.2005 г. за сумата от 20 000 лева. Производството по настоящото дело е образувано и се води по отношение недължимостта на запис на заповед от 26.04.2005 г. за сумата в размер на 25 000 лева. Ответникът „Т.Т.К.” АД, представляван от адв.Г.В. и А.В., оспорват предявения иск, като молят съда да отхвърли същия като неоснователен. Сочи се, че между страните по делото съществуват каузални отношения, въз основа на сключени помежду им няколко договора с облигационен и вещен ефект. Между страните били сключени предварителен договор за покупко-продажба на строеж от 02.03.2005 г., Договор за строителство на 04.04.2005 г. със срок до 31.12.2006 г. срещу заплащане на цена от 402 262 лв. Сочи се, че с допълнително споразумение цената била увеличена на 258 942 лв. Сумата от 25 000 лева по процесния запис на заповед била платена на Н.Н. с РКО№3373/26.04.2005 г. срещу подпис. Излагат се твърдения, че ищеца не изпълнил поетите по договорите задължения като не изградил в срок сградата, описана в договора. С оглед неизпълнение на задълженията поети от ищеца и съгласно чл.10.2.1 от договор за строителство №1 лично на ищеца била връчена нотариална покана 14- II -8116 от 02.07.2007 г. за едностранно прекратяване на договора. Ответното дружество било принудено да поеме изпълнението на работата, включително изготвяне на преработките на останалите части на инвестиционния проект съобразени с преработената архитектурна част, демонтиране на некачествените и не по проект СМР, осигуряване на трафопост и всичко необходимо за получаване на разрешение за ползване. С договор от 19.06.2007 г. ответното дружество възложило завършването на сградата на фирма „М-С.” ЕООД. На 24.07.2007 г. бил съставен образец 11 за продължаване на строителството след спиране на строежа със участието на новия строител. С оглед неиздаването на фактури от страна на ищеца и гарантиране на това, че дадените суми по РКО ще бъдат вложени в строителството и отчетени като получена цена за реално и точно изпълнение на задълженията по договора за строителство от 04.04.2005 г. ищеца издавал записи на заповед, между които е и процесния запис на заповед от 26.04.2005 г. за сумата от 25 000 лева за получени по РКО №3373 от 26.04.2005 г., като изрично било посочено „Авансово за строеж”. Съдът след като обсъди и прецени събраните в хода на производството доказателства и на осн. чл.188 от ГПК /отм./ приема за установена следната фактическа обстановка: По делото е представен запис на заповед, издаден на 26.04.2005 г. от Н.Л.Н., с който същият се е задължил да заплати безусловно и без протест на „Т.Т.К.” АД, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул.”Л.Ш.” №••, представлявано от Д.К. Д. сумата от 25 000 лева. Ценната книга е предявена за плащане на издателя на 19.05.2005 г. С Определение от 03.04.2007 г. СРС, 56 състав по гр.д.№6694/2007 г. по описа на СРС след като е преценил, че представения запис на заповед съдържа всички реквизити посочени в чл.5•• от ТЗ и е редовен от външна страна е осъдил ищеца Н.Л.Н. да заплати на „Т.Т.К.” АД сумата от 25 000 лева, на осн. чл.237, б.”е” от ГПК въз основа на запис на заповед от 26.04.2005 г. ведно със законната лихва, считано от 29.03.2007 г. до окончателното изплащане, като е посочено, че за горната сума следва да бъде издаден изпълнителен лист на молителя. По делото е приложен и запис на заповед издаден на 26.04.2005 г. от ищеца Н., с която се е задължил неотменимо, безусловно и без протест на падежа 19.05.2005 г. да заплати на „Т.Т.К.” АД сумата от 25 000 лева. Въз основа на така издадения изпълнителен лист било образувано изпълнително дело №20077810400454 при ЧСИ Г. Д., рег.№781, като на ищеца била връчена и призовка за доброволно изпълнение и изплащане на посочената по-горе сума, за което не се спори по делото. По делото не се излагат твърдения и не са представени доказателства постановеното от СРС определение за издаване на изпълнителен лист по гр.д.№6694/2007 г. по описа на СРС да е било обжалвано по реда на чл.244 от ГПК /отм./, както и че ищеца е оспорил вземането по издадения изпълнителен лист по реда на чл.250 от ГПК /отм./ С Предварителен договор за покупко-продажба на право на строеж от 02.03.2005 г. ЕТ „Н.Н. – Н.Н.” в качеството на продавач и „Т.Т.К.” АД в качеството на купувач са постигнали съгласие продавача да продаде на купувача правото на строеж върху описаните в договора обекти, а именно целия подземен гараж, 2 бр. магазини и 9 бр. апартаменти, които имоти са разположени в предвидената за построяване жилищна сграда в гр.С., ул.”М-р Д. Д.” №••••, местността „Т.”, квартал „Н.”. Срещу прехвърленото му право на строеж за имотите описани в договора купувача заплаща на продавача сумата от •• 000 евро. В срок от 50 дни, когато страните са се уговори да бъде сключен окончателния договор продавачът се е задължил да преработи инвестиционните проекти в частта им отнасяща се до подземния гараж и рампата като проектира складови помещения. Продавачът също така се е задължил да преработи инвестиционните проекти, като промени предназначението на тези имоти, които са описани в договора, като апартаменти в офиси. Уговорено е преработката на инвестиционните проекти и одобрението им от оторизираните органи да е за сметка на продавача с изключение на проектите за ОИВ инсталацията, които ще се изпълнят от и за сметка на купувача. От нотариален акт за покупко-продажба на правото на строеж №111, том 1, рег.№1406, дело №85/2006 г. става ясно, че на 16.03.2006 г. от една страна Н.Л.Н., действащ в качеството си на едноличен търговец с наименование „Н.Н. – Н.Н.” в качеството на продавач и от друга страна Л.Т.К., действащ в качеството на председател на Съвета на директорите и представляващ акционерно дружество с фирма „Т.Т.К.” АД, ответното дружество е закупило от ищеца правото на строеж за изграждане на следните самостоятелни обекти, а именно: магазин №4 на партерния етаж, офис с разгърната площ от 717, 29 кв.м. на четири нива свързани с общо стълбище, разположен на партерния, първия, втория и третия етаж от сградата. С нотариален акт за продажба на недвижим имот №199, том 3, рег.№08959, дело №553/2007 г. от 02.05.2007 г. Н.Л.Н. е продал на „Т.Т.К.” АД недвижими имоти в груб строеж, находящи се в масивна сграда в гр.С., ул.”М. Д. Д.” № •• и представляващи подземен склад находящ се в подземния етаж, паркомясто №1, №2 и №3. Съгласно Договор за строителство №1/04.04.2005 г. сключен между „Т.Т.К.” АД, представлявано от Л.Т.К. в качеството на възложител и ЕТ „Н.Н. – Н.Н.”, рег. по ф.д.№10752/1990 г. на СГС като строител са постигнали съгласие едноличния търговец да построи жилищна сграда, състояща се от складово помещение, два магазина, три офиса и три апартамента, находяща се в гр.С., ул.”М-р Д. Д.” №•••• в УПИ Х V – 222, 223 от квартал 830, местността Т., кв.”Н.”, които имоти са собственост на възложителя. В договора е посочено, че строителят ще построи имотите до такава степен на завършеност, че същата да отговаря на уговореното в договора, сградата следва да бъде приета по надлежния ред и бъде снабдена с разрешение за ползване. Договорената цена платима на възложителя, която е уговорена е 402 262 /четиристотин и две хиляди двеста шестдесет и два лева/ лева. Съгласно чл.4.1. строителя е следвало да изпълни работата по договора в срок до 31.12.2006 г., на която дата страните ще подпишат Акт образец 15. В т.10.2. от договора е посочено, че възложителят има право да прекрати или развали договора без строителя да има право да претендира компенсация в следните случаи: т.10.2.1. Ако стане ясно, че строителя няма да може да изпълни в срок работата и ще закъснее с поръчката повече от 90 дни от датата на условно приемане на работата., т.10.2.2. Ако стане ясно, че строителя няма да изпълни работите по договора съгласно уговорения начин и/или в случай на некомпетентно изпълнение С допълнително споразумение от 19.04.2005 г. към Договор за строителство сключен на 04.04.2005 г. е увеличена договорената цена за изграждане на сградата с още 258 942 лева. Представени са разходни касови ордери от който става ясно, че Н.Н. е получил на 17.06.2005 г. сумата от 14 000 лева, представляваща част от сумата за втора плоча по Анекс 1към договор от 04.04.2005 г. Съгласно РКО от 24.06.2005 г. ищеца е получил от ответното дружество сумата от 10 000 лева, с РКО от 12.09.2005 г. сумата от 3 860 лева и 4 640 лв., на 09.12.2005 г. сумата от 10 000 лева, на 02.03.2006 г. 5 000 лв., на 25.10.2005 г. – 1 500 лв. От РКО №3373/26.04.2005 г. става ясно, че Н.Н. е получил сумата от 25 000 лева. От представено извлечение от сметката на ЕТ „Н.Н.-Н.Н.” става ясно, че по сметка на едноличния търговец на 26.05.2005 г. е преведена сумата от 43 533 лв. На 10.06.2005 г. „Т.Т.К.” АД е превело по сметка на ищеца сумите както следва от 20 333 и 8 3333, 33 лв. На 23- 06.2005 г. е превел сумата от 20 333, 33 лв. На 15.05.2005 г. сумата от 24 200 лв., на 10.08.2005 г. – 12 200 лв. на 21.11.2005 г. 32 534, 00 лв. на 20.12.2005 г. – 16 666, 67 лв. С нотариална покана Акт 14, том 2, рег.№8116, връчена на 09.07.2007 г. ЕТ „Н.Н. - Н.Н.” представлявано от Н.Н., с която ответника „Т.Т.К.” АД на осн. чл.10.2 от Договора за строителство от 04.04.2005 г. е известил ищеца, че договора е прекратен, без да има право строителя да претендира каквито и да било компенсации, тъй като е налице забава за изпълнение на работата с повече от 90 дни от уговорения срок – 31.12.2006 г., както и че работата не е извършена съгласно уговореното и е налице некомпетентно изпълнение. С нотариалната покана едноличния търговец е поканен да заплати на ответното дружество и неустойка в размер на 18 000 евро на осн. чл.10.1.3 от Договора за строителство. От Протокол от 16.01.2007 г. става ясно, че е бил извършен оглед на обект „Жилищна сграда с офиси и магазини”, находяща се на ул.”М-р Д. Д.” №•••• с главен изпълнител ЕТ „Н.Н. – Н.Н.” и собственици на обекти посочени в протокола както и управителя на техническия надзор – инж.В.Н. и изпълняващия инвеститорски контрол на сградата за установяване на извършените довършителни работи, като са посочени и констатираните некачествено изпълнени СМР-та в 25 на брой пункта. С Акт за приемане на конструкцията от 11.02.2008 г. е констатирано, че конструкцията на строежа е в състояние да понесе по време на последващото изпълнение на СМР, както и при експлоатацията му всички постоянни, временни и особени натоварвания съгласно проекта и действащата нормативна уредба и е разрешено извършването на довършителните работи. Съгласно приложен по делото Договор за строителство от 19.06.2007 г. ответника „Т.Т.К.” АД е сключил с фирма „М-С.” ЕООД договор, с който е възложило на изпълнителя да извърши строително-монтажни работи на обект „Жилищна сграда на ул.”М. Д. Д.” № ••, м. „Т.”, кв.”Н.”, гр.С., подробно описани по вид, количество, етапи и цени в Спецификация – Приложение №1-21 към договора. Съгласно удостоверение №5912/23.09.2008 г., издадено от Арбитражния съд при БТПП в БТПП е образувано ВАД № 227/2007 г. с ищец „Т.Т.К.” АД, гр.С. и ответник Н.Л.Н., упражняващ търговска дейност като ЕТ „Н. НАД – Н.Н.” с цена на иска 52 200 евро и 197 905, 67 лв. с правно основание чл.92 от ЗЗД и чл.79, ал.1 във вр. с чл.265 от ЗЗД. Представена по делото е исковата молба, с която ответника „Т.Т.К.” АД е сезирал Арбитражния съд при БТПП. Видно от удостоверение по ф.д.№10752/1990 г. на СГС едноличен търговец с наименование „Н.Н.-Н.Н.” се управлява и представлява от Н.Л.Н.. По делото е представено копие от заповедна книга за строежа №12/08.03.2005 г., с възложител ЕТ „Н.Н. – Н.Н.”, конструктивно становище от ст.н.с. д-р инж.З. Д., както и строителни книжа касаещи строежа на сградата, които съда не следва да коментира, тъй като не разполага с необходимите знания за това от една страна и от друга страна същите са обсъдени и взети под внимание при изготвяне на единичната и тройната съдебно-технически експертизи. От представения от ищеца Протокол №20/07.07.2006 г., издаден от Столична община – район „Н. става ясно, че при извършен оглед на обект „Жилищна сграда” в УПИ -15-222, 223, кв.840, м.”Т.”, ул.”М. Д.Д.” № •• комисията е констатирала, че е постигната проектна кота на етап „груб строеж”. Етапът е изграден до фаза груб строеж по смисъла на параграф 5, т.46 от ЗУТ. От Решение №2 от 08.11.2007 г. на СГС става ясно, че е вписано прехвърляне на търговското предприятие на ЕТ „Н.Н. – Н.Н.” като съвкупност от права, задължения и фактически отношения на „Н.Н. – Н.Н.” ЕООД, рег. по ф.д.№15387/2007 г. по описа на СГС Настоящият съдебен състав намира, че не следва да коментира и приетите като доказателства по делото Акт образец №10 от 11.06.2007 г. за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството поради смяна на фирмата строител на обекта и Акт образец №11 от 24.07.2007 г. за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и по предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други случаи, тъй като нямат отношение към предмета на делото. Не следва да обсъжда и изготвената съдебно-графологична експертиза, чийто предмет на изследване са посочените по – горе документи. По молба подадена от адв.С.И. на 05.08.2011 г. по делото, с която иска съда на осн. чл.156 от ГПК /отм./ да се произнесе с определение относно истиността на посочените документи следва да се отбележи, че същата е неоснователна. Съда видно от материалите по делото не е откривал процедура по реда на чл.154 от ГПК /отм./ по оспорване истиността на изброените документи, напротив отказал е откриване на такава. От изготвената по делото съдебно-счетоводна експертиза става ясно, че в счетоводството на „Т.Т.К.” АД е осчетоводен разходен касов ордер /РКО/ №3373 от 26.04.2005 г. на името на Н.Н. за сумата от 25 000 лева, в който е записано „авансово за строеж” и свързан документ: Запис на заповед, Договор №4/1/49/1 с дата 26.04.2005 г. Експертизата не е установила наличието на договор между Н.Л.Н. и „Т.Т.К.” АД. От заключението на изготвената по делото тройна съдебно-техническа експертиза става ясно, че преработката на архитектурния и конструктивния проект е извършено към м.май 2005 г. и същите са одобрени от СО, район „Н.” съответно на 17.10.2005 г., като продавача / ЕТ”Н.Н.-Н.Н.”/ не е преработвал и съгласувал проектите по инсталационните части – ВиК и ОиВ. На процесната сграда не е изпълнена хидроизолация нито основна, нито допълнителна. Основните причини за неизпълнението на необходимата хидроизолация експертизата намира в проектантите, строителния надзор и не на последно място строителя. В тази насока задълженията на възложителя се свеждат до разплащане на т.н.допълнителна водоизолация на сутерена, ако има такава, съобразно реалното изпълнение и направените разходи. Изпълненият от Н. покрив гредоред отговаря на проектите от м.август 2004 г. От представените по делото проекти се вижда, че ищеца е изпълнил покрива с гредоред по отпадналите вече проекти от 2004 г. Това е констатирано и с Протокол от 16.01.2007 г. в т.16 на който е отбелязано „Покривната конструкция не е изпълнена по проект” Съда не обсъжда заключението по изготвената единична съдебно-техническа експертиза, тъй като намира същата, че не е пълна и изчерпателна, тъй като вещото лице не е работило с необходимите документи зада даде пълни, ясни и точни отговори на поставените му въпроси и от двете страни по делото. С оглед на установената фактическа обстановка съда достигна до следните правни изводи: Предявеният иск с правно основание чл.254 от ГПК /отм./ е допустим, но по същество е неоснователен. По принцип ищецът в настоящото производство би могъл да противопостави на взискателя два вида възражения, а именно: 1/ обективни възражения, а именно абсолютни, които се основават на самия запис на заповед и са израз на абстрактния характер на менителничната сделка и които действат абсолютно, спрямо всички - такива относно формата и задължителните реквизити на записа на заповед, като условие за действителност на сделката, по действителността на поетото задължение, липсата на легитимация на приносителя, извършено плащане и пр. и относителни, които касаят пороци във волята на задълженото лице /свързани са с унищожаемост на менителничното волеизявление/ и 2/ лични субективни възражения, които се основават на вътрешни каузални правоотношения на длъжника и кредитора по записа на заповед. В настоящия случай е налице противопоставяне на първия вид възражение и твърдения за нищожност на абстрактната сделка, тъй като липсват каквито и да било каузални отношения между страните, изпълнението на които да гарантира издадения запис на заповед. Предявеният иск е с правно основание чл. 254 ГПК (отм.) и взискателят (ответникът) следва да докаже факта, от който произтича вземането му, за което ищецът се е задължил със записа на заповед (в случая ответникът е доказал каузалната сделка и задължението на ищеца да построи сградата до степен на завършеност Акт 16), а ищецът (длъжникът) - да докаже възраженията си срещу вземането, поради което отрича съществуването на спорното право, защото не е налице задължение, тъй като твърди изобщо липсата на каузално отношение между страните и впоследствие, че е изпълнил задълженията си по сочения от ответника договор за строителство от 04.04.2005 г. Ищецът носи доказателствената тежест за установяване на правоизключващите си възражения за нищожност на издадената от същия ценна книга, с оглед противоречието й на закона и по конкретно на чл.152 от ЗЗД и недължимост на материализираното в записа на заповед задължение на основание връзката му с каузалното правоотношение, което обезпечава, тежестта да докаже факта, от който извлича изгодни за себе си правни последици, които затова претендира като настъпили - чл. 127 ГПК (отм.). Съда намира за безспорно установен факта, че ответника по делото е изпълнил поетото задължение по Договора за строителство от 04.04.2005 г. и Анекс към същия от 19.04.2005 г. да изплати посочените в същите суми за изграждане на описаните обекти, находящи се в сграда в гр.С., ул.”М-р Д. Д.” №••••. Горното обстоятелство се установява и от изготвената по делото съдебно-счетоводна експертиза. От доказателствата по делото – Протокол 16.01.2007 г. и приложения нотариален акт нотариален акт за продажба на недвижим имот №199, том 3, рег.№08959, дело №553/2007 г. от 02.05.2007 г. е видно, че ищеца Н.Н. в качеството си на ЕТ „Н.Н. – Н.Н.” не е изпълнил поетото по договора за строителство задължение за изгради сградата до 31.012.2006 г. и да осигури издаването на разрешение за ползване до 31.03.2007 г. В цитирания нотариален акт е посочено, че ищеца като едноличен търговец е прехвърлил собствеността върху посочените обекти в груб строеж. Съгласно т.10.2 от договора за строителство ответното дружество има право да прекрати договора и без да дава допълнителен срок за изпълнение, ако стане ясно, че строителя няма да изпълни в срок работата и ще закъснее повече от 90 дни след 31.03.2007 г. На 16.01.2007 г. ищеца е подписал протокол, в който са посочени некачествено изпълнените строително-монтажни работи. С представената по делото нотариална покана връчена на Н.Н. в качеството му на собственик на ЕТ „Н.Н. – Н.Н.” на 09.02.2007 г. действието на договора за строителство от 04.04.2005 г. е било прекратено. Ответното дружество е сключило договор с цел завършване на сградата с друго дружество – „М-С.” ООД на 119.06.2007 г., представен по делото. По делото не се събраха доказателства, които да сочат по несъмнен начин, че именно ответното дружество „Т.Т.К.” АД е правило искания към строителя за внасяне на изменения в архитектурния проект по време на неговото изпълнение. Съда намира за неоснователно направеното от ищеца възражение за липса на каквито и да било правоотношения между него като физическо лице – Н.Л.Н. и ответното търговско дружество. Съгласно ТР №2/27.12.2001 г. по т.гр.д.№2/2001 г. на ОСГК на ВКС физическото лице и като едноличен търговец отговаря за действията си с личното си имущество като физическо лице, цялото имущество – семейна имуществена общност, което е включено в търговското му предприятие, както и с половината от семейната имуществена общност, невключена в търговското му предприятие. Съгласно Търговския закон института на едноличния търговец е създаден с цел предоставяне на възможност на физическите лица да участват в търговски сделки. Само за търговското дружество може да се приеме, че участниците в дружеството са отговорни до размера на дяловото си участие, като участник в търговския оборот е самото търговско дружество, което е и самостоятелно юридическо лице. Видно от представения по делото№3373/26.04.2005 г. става ясно, че Н.Н. е получил сумата от 25 000 лева. Съгласно Договор за строителство сключен между страните по делото на 04.04.3005 г. ищецът Н.Н. се е задължил да построи описаните в договора обекти от предвидената за построяване сграда в гр.С., ул.”Д. Д.” №••••. Периодичните плащания, които ответното дружество е правило са уговорени в договора и Допълнителното споразумение към него от 19.04.2005 г. Изпълнението на договора е уговорено с краен срок за подписване на Акт Образец 15 до 31.12.2006 г. и тримесечен срок от тази дата за осигуряване от ищеца на Разрешение за ползване на сградата до 31.03.2007 г. Освен това, че договора не е изпълнен в посочения срок, видно от писмените доказателства по делото и тройната съдебно-техническа експертиза ищеца е допуснал некачествено изпълнение на СМР-тата при извършеното строителство на сградата, които впоследствие е следвало да бъдат отстранени от друг строител, на който е заплатено съответното възнаграждение. С оглед на гореизложеното ответника е доказал наличието на каузално отношение между страните, а именно сключен договор за строителство, разновидност на договора за изработка, както и неговото неизпълнение от страна на ищеца, поради което е била осъществена гаранционната функция на записа на заповед Съда намира за неоснователно възражението на ищеца за нищожност на абстрактната сделка, поради противоречието й със закона /чл.26, ал.1 от ЗЗД/, а именно на чл.152 от ЗЗД. Съгласно чл.152 от ЗЗД нищожно е всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, които е предвиден в закона. Разпоредбата на чл. 152 от ЗЗД регламентира наличието на две алтернативно дадени материалноправни предпоставки, обуславящи недействителността на съглашението, свързано с обезпечаване на вземанията. Общият признак между двете предпоставки е наличието на съглашение, предшествуващо сключването на обезпечителния договор. За да е налице хипотезата на чл. 152 от ЗЗД, не е необходимо съглашението да е постигнато дни или по-дълъг период от време преди подписването на обезпечителния договор, а е достатъчно да бъде едновременно. Не се установява от доказателствата по делото, че записа на заповед представлява предварително уговаряне на удовлетворение на кредитора по смисъла на чл.152 от ЗЗД, тъй като видно от датите поставени на представените по делото писмени доказателства – Договор за строителство сключен между страните на 04.04.2005 г. и датата на издаване на записа на заповед 26.04.2005 г., договора за изработка, чието изпълнение гарантира записа на заповед, предхожда издаването на ценната книга. С оглед изхода на делото и на осн. чл.64, ал.2 от ГПК /отм./ ищеца Н.Л.Н., ЕГН: ••••••••••, ••• следва да бъде осъден да заплати на ответника „Т.Т.К.” АД, представлявано от Л.Т.К., със седалище и адрес на управление: гр.С., район „Н.”, ул.”Л.Ш.” №••, със съдебен адрес: гр.С., ул.”Я.З.” №3 сумата от 650 /шестотин и петдесет/ лева внесен депозит за вещи лица и 2500 /две хиляди и петстотин лева/ адвокатско възнаграждение. Предвид гореизложеното, съдът,