Решение № 12839 от 2.12.2024 г. на Административен съд - Варна по дело № 1588/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба от Община Варна срещу Решение № РД-02-14-1063/01.07.2024 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството – Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят оспорва твърденията в решението, че не са представени допълнителни документи за съответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на възложителя, както и произтичащия от тях извод за недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка. Посочва, че копия от документите за образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на всеки един от проектантите на избрания изпълнител са представени още с първото възражение рег. № РД16026510ВН_388ВН/24.01.2022 г. по сигнал за нередност № 1915, по който било издадено решение, отменено от съда. Жалбоподателят посочва, че тези документи не са обсъдени, макар да са били на разположение в преписката по сигнал № 1915 и при управляващия орган. Жалбоподателят твърди още, че данните на проектантите са налични в представения от избрания участник ЕЕДОП, в предложението за изпълнение на поръчката, изготвено по образец от документацията на поръчката, а документите са представени от участника в процедурата още преди момента, в който е избран за изпълнител, тъй като съгласно чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки при подаване на заявление за участие или оферта е длъжен само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Предвид това счита решението за немотивирано и необосновано, тъй като почива на твърдението, че такива документи за образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на проектантите не са налице. Това довело до необоснования извод, че възложителят е ограничил участниците в процедурата, сключвайки договор с лице, за което не е доказано, че отговаря на изискванията в документацията, и съответно до извода, че е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Жалбоподателят оспорва и дадената правна квалификация в решението по чл. 121, ал. 1 от ЗОП, която не съответства на описаната обективна обстановка. По тези съображения счита, че не е налице извършено нарушение, за което да се наложи финансова корекция. Моли решението да бъде отменено. Ответникът в производството, Ръководителят на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ в писмено становище посочва, че жалбата е неоснователна, а обжалваното решение е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в установената в закона писмена форма и излагане на фактическите и правни основания за акта. Твърди, че решението съответства на материалноправните разпоредби и са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, включително нарушение на правото на Европейския съюз и националното право, довели до финансови последици за бюджета на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Посочва, че установеното нарушение е на чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 98, ал. 2 от ППЗОП, а именно недостатъчна одитна пътека по обособена позиция № 3. Според ответника исканите документи не са представени, поради което доказателствата за съответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на възложителя са непълни, което води до недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка. Липсата на посочените документи в досието на обществената поръчка не позволила да се направи преценка дали офертата е оценена от комисията в съответствие с установените критерии за подбор и при условията на равно третиране с другите участници, и освен това довела до липса на прозрачност. Ответникът счита още, че издаденото решение съответства на целта на закона, която по чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се изразява в постигане или възстановяване на ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. По тези съображения моли жалбата да бъде отхвърлена и в полза на министерството да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Съдът, след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за установено следното: Предмет на съдебен контрол е Решение № РД-02-14-1063/01.07.2024 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е приключен сигнал № 1915 във връзка с установени нарушения при възлагане на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ по пет обособени позиции, финансирана със средства по АДБФМ № •••. Решението е издадено в производство, образувано с писмо от 31.05.2024 г. (получено в Община Варна на 03.06.2024 г.). Писмото има характер на уведомление по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и с него е дадена възможност на общината да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, както и писмени доказателства. Според съдържанието на това писмо, предходната наложена финансова корекция по сигнал със съмнение за нередност № 1915 във връзка с Предварителен доклад № 25 от одит на операциите за ОПРР 2021 г. е отменена с Решение № 6119/20.05.2024 г. на ВАС поради материална незаконосъобразност на решението. Ето защо органът приема, че са налице предпоставките по чл. 173, ал. 2 от АПК, тъй като не е отпаднал фактът на извършеното нарушение, нередността е била установена и регистрирана и следва да бъде проведена отново процедура за извършване на финансови корекции по регистриран сигнал за нередност рег. № 1915. В писмото нарушението е описано по начин, идентичен с този в обжалваното решение, и по-конкретно като нарушен е посочен чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията във връзка с чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕСИФ. В „Допълнителни бележки“ е посочено, че е нарушен чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 98, ал. 2 от ППЗОП, нередността е класифицирана по т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка“, буква а): „изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност“ от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител” към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. На 13.06.2024 г. е представено възражение в процедурата. Във възражението е посочено изрично, че документите относно образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от посочените проектанти са налични към офертата на участника, представени са на одитиращото лице, като същите са приложени и към „възражението по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ“. Посочено е още, че наличието на тези документи е отразено в протоколите от работата на комисията за оценяване. Изложени са и възражения по същество. След обсъждане на направеното възражение, същото е отхвърлено с обжалваното решение. Според административния орган, във възражението не са представени нови факти и обстоятелства, които не са били известни на управляващия орган при формулиране на първоначалната констатация и не са представени допълнителни документи, които осигуряват изискуемата от УО на ОПРР пълнота на доказателствения материал за съответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на възложителя. Решението е издадено с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 143, пар. 2 и чл. 2, пар. 36 от Регламент (ЕС ) № 1303/2013. С него се установяват: нередност на бенефициера Община Варна по т. 16, а именно „недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква а) – изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка не са достатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност“ от Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. ДВ бр. 19 от 6 март 2020 г. нарушения на бенефициера по чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 98, ал. 2 от ППЗОП и се определя финансова корекция по пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-1.002-001-C01-S-07/19.01.2018 г. с изпълнител „ЖПС билд“ ЕООД на стойност 650 450 лева без ДДС по обособена позиция № 3 „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) на обект ДГ № 41 „••••“ с яслена група – ремонт, газификация и оборудване“, като финансовата корекция се доналага до достигане на 25 % предвид наложена с решение № РД-02-36-410/26.03.2019 г. финансова корекция 5 %. Доналожената финансова корекция е в размер на 155 736, 27 лева с ДДС, представляваща 20 % от допустимите разходи по посочения договор (778 681, 34 лева с ДДС). Според описаната в обжалваното решение фактическа обстановка при УО е постъпил доклад № 25 от извършен одит на операциите по ОПРР за 2021 г. Според доклада, съгласно чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕСИФ разходите се считат за допустими, ако за тях е налична одитна следа съгласно минималните изисквания на чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014. Тези минимални изисквания по чл. 25, пар. 1, букви б) и з) по отношение на счетоводните регистри, които трябва да се водят, и разходооправдателните документи, които трябва да се съхраняват, са: одитната следа осигурява възможност за проверка на плащането на публичните средства към бенефициера, одитната следа включва информация за проверките и одитите на управлението, извършени във връзка с операциите. Във връзка със сключения договор № BG16RFOP001-1.002-001-C01-S-07/19.01.2018 г. с изпълнител „ЖПС билд“ ЕООД на стойност 650 450 лева без ДДС по обособена позиция № 3 на одиторския екип не са били представени документи, съдържащи цялото предложение за изпълнение на поръчката, и по-конкретно в ИСУН е налична част от техническото предложение, но липсват документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на всеки от проектантите от екипа на изпълнителя. Липсващата част от офертата е била изискана от УО и от бенефициера, като до приключване на одита техническото предложение не било представено в цялост. Поради това одиторският екип не направил заключение по въпроса дали офертата на определения изпълнител отговаря на изискванията за възложителя и дали е оценена в съответствие с одобрената методика за оценка и при условията на равно третиране на другите двама участници. Липсата е квалифицирана като нарушение на чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014, вр. чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕСИФ. Управляващият орган посочва още, че според обявлението за обществената поръчка методиката за определяне на комплексната оценка предвижда предложение относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането, като за всеки от експертите се взема предвид сборът от точките за специфичен професионален опит, а към техническото предложение следва да се предоставят освен информация, и документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от посочените проектанти. При одита на одитния екип не било представено цялото техническо предложение на избрания изпълнител „ЖПС билд“ ЕООД, липсвали документите, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от посочените проектанти. Така не можело да се удостовери, че избраният изпълнител отговаря на критериите за възлагане и дали няма основания за отстраняването му. Възложителят имал задължение по чл. 121 от ЗОП да поддържа досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки. Досието трябвало да съдържа всички решения, обявления, документацията, протоколите, окончателните доклади на комисията и офертите, освен това договора и документи във връзка с изпълнението и неговото отчитане. Тъй като в досието се съдържали недостатъчно документи, не можело да се обоснове възлагането на поръчката и това водело до липса на прозрачност. Ето защо органът приема още, че е нарушен чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП и чл. 98, ал. 2 от ППЗОП, нарушението се дължало на отказ на бенефициера да представи необходимите документи за оценка и имало финансово отражение – вреда на средства от ЕС, тъй като възложителят не доказал, че избраният изпълнител отговаря на условията на възложителя. Вредата се изразявала в ограничаване на участниците в процедурата поради сключване на договор с лице, за което не се доказва, че отговаря на изискванията в документацията и е увредена конкуренцията по конкретната поръчка. Нарушенията представлявали нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Нередността е класифицирана по т. 16, буква а) от раздел ІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Размерът на финансовата корекция е определен по чл. 3, ал. 2 от Наредбата – чрез пропорционален метод, тъй като спецификата на нарушения не позволява да се определи точен размер на причинената вреда. Съдът отбелязва, че в частта на фактическите констатации обжалваното решение препраща към Предварителен доклад от 02.12.2021 г. за представяне на резултатите от проверка на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“, възложена със Заповед № ОС-ОД-101/10.08.2021 г. на Изпълнителния директор на ИА „Одит на средствата от ЕС“. Относима към случая е констатация № 5 „Избор на изпълнител“ по обособена позиция № 3. Според предварителния доклад са констатирани ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика – нередности по т. 9 и 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, за които се следва финансова корекция от 5 % върху поисканите за възстановяване разходи по договорите, сред които този с „ЖПС билд“ ЕООД, като е констатирано, че такава корекция е наложена от УО на ОПРР с Решение № РД-02-36-410/26.03.2019 г. По т. 5 от Констатация № 5 е направен извод за недостатъчна одитна пътека по обособена позиция № 3. Описанието на конкретните факти е идентично с това в обжалваното решение, и по-конкретно, че на одиторския екип не са представени документи, съдържащи цялото предложение за изпълнение на поръчката, в ИСУН е налична част от техническото предложение, като липсват документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на всеки от проектантите от екипа на изпълнителя. Липсващата част от офертата е изискана от УО и от бенефициера, но до датата на приключване на проверките на одиторския екип не е представено в цялост техническото предложение на ЖПС. Посочено е, че УО не е установил нарушението, което е квалифицирано по чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията. Нередността е определена по т. 16 от Насоките за определяне на финансови корекции, съответно т. 16, буква а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 %, когато изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Дадено е предложение за доналагане на финансова корекция и препоръки относно регистриране и осчетоводяване на нередност. Въз основа на посочения доклад е образувано първо производство за налагане на финансова корекция с писмо изх. № 99-00-6-13 от 11.01.2022 г. С това писмо Община Варна е уведомена за регистрирания сигнал за нередност № 1915 и започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В това първо производство с Писмо рег. № РД16026510ВН_388ВН/24.01.2022 г., представляващо възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Община Варна е представила документи - доказателства за образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на всеки един от проектантите, които са представени като приложение към настоящата жалба. Това производство е завършило с Решение № РД-02-36-513 от 11.05.2022 г. на заместник-министър на РРБ, определен за ОУ на ОПРР, в което наред с останалите корекции, на Община Варна е доналожена финансова корекция до достигане на 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-07/19.01.2018 г. с изпълнител "ЖПС билд ЕООД на стойност 650 450, 00 лева без ДДС по обособена позиция № 3 „Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) на ДГ № 41 „•••“ – ремонт, газификация и оборудване“. Според мотивите на това решение при факти, идентични с настоящите, при извършване на одит на одитния екип не са представени документи, съдържащи цялото предложение за изпълнение на поръчката, в ИСУН е налична част от техническото предложение, но липсват документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичния опит на всеки един от проектантите от екипа на изпълнителя. Липсващата част от офертата е изискана, но не е представена от Община Варна в хода на проверката. Правната квалификация на нарушението е чл. 25, параграф 1, буква б) и буква з) от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията във връзка с чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕСИФ. Решението е обжалвано пред Административен съд – Варна, като по жалбата е образувано адм.д. № 1303/2022 г. С Решение № 1108/15.08.2022 г. съдът е отменил в тази част решението, като е приел, че чл. 57, ал.1 от ЗУСЕСИФ сочи, че разходите се считат допустими при наличие на няколко условия, едното от тях – по т. 6 на чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - ако за направените разходи е налична одитна следа съгласно минималните изисквания на чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 и са спазени изискванията за съхраняване на документите съгласно чл. 140 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Предвид текста на разпоредбите, приети за нарушени (чл. 25, пар. 1, букви б) и з) от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014), изложените мотиви и дадената правна квалификация на нарушението съдът приема, че в обжалваното решение ответникът не е посочил кои са разходооправдателните документи, които трябва да се съхраняват и които не са представени. Тъй като не са конкретизирани разходооправдателните документи, които Община Варна е следвало да представи, приема, че е допуснато нарушение на чл. 146, т. 2 и 4 от АПК, а изложените факти в административния акт са неотносими към посоченото правно основание, поради което отменя обжалвания акт. Решението е оставено в сила с Решение № 6119/20.05.2024 г. на Върховния административен съд по адм.д. № 11078/2022 г. В допълнение към изводите на първоинстанционния съд ВАС е посочил във връзка с конкретното нарушение, квалифицирано по чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 във връзка с чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ – недостатъчна одитна пътека по обособена позиция № 3, че изложените от органа правни основания имат отношение към допустимостта на разходите, а не към производството за определяне на финансова корекция. Според ВАС правните основания в случая обосновават предпоставките за наличие на основание за отказ за верификация на разходи по чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗУСЕФСУ, което е неотносимо към производството по определяне на финансова корекция. Фактическите основания, обосноваващи нередността по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са свързани с констатации за недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка, но органът не е посочил кои правила за избор на изпълнител счита за нарушение, а вместо това е квалифицирал твърдените нарушения с неотносими правни норми, регламентиращи допустимостта на разходите. Така е нарушено правото на защита на бенефициера и възможността му да сочи и представя доказателства, което довело до материална незаконосъобразност на акта. В настоящото производство от ответника са изискани заверени копия от доказателствата, разгледани в рамките на одит по операциите ОПР за 2021 г., взети предвид при съставянето на доклад № 25/02.12.2021 г., описани на стр. 3 от обжалваното решение, самия одитен доклад и решението, издадено въз основа на одита. Представени са доказателства на електронен носител, сред които липсват данни и документи за процесуалните действия на одитния екип. Изискано е за послужване адм.д. № 1303/2022 г. по описа на Административен съд – Варна. В приетите и приложени към това дело доказателства на електронен носител е включен същият предварителен доклад № 25/02.12.2021 г., без придружаващи го документи. При така установените факти и с оглед определения в чл. 168 от АПК предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното: Обжалваното решение е издадено на 01.07.2024 г. Решението е получено от бенефициера през ИСУН на 03.07.2024 г., жалбата срещу него е подадена от адресата чрез управляващия орган на 17.07.2024 г. и е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Обжалваното решение е издадено от компетентен орган – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на когото с т. 3 от Заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството – в качеството си на орган по чл. 9, ал. 5, второ изречение от ЗУСЕФСУ - е възложил функциите да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му. Не се твърдят и при служебната проверка не се установяват съществени нарушения на процесуални норми, като на бенефициера е била предоставена гарантираната от чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ възможност за участие в производството чрез подаване на възражение и представяне на документи. В настоящото производство спорен от фактическа страна, предвид квалифицирането на нарушението по чл. 121, ал. 1 и 2 от ЗОП, е въпросът относно наличието в досието на поръчката на документите, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, общия и специфичен опит на всеки един от проектантите, посочени в техническото предложение на „ЖПС билд“ ЕООД за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет „Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна“ за обособена позиция 3. Независимо от изричните указания към ответника не бяха представени доказателства за процесуалните действия на одитния екип, съставил Предварителен доклад № 25/02.12.2021 г., чиито фактически констатации са възприети в обжалваното решение като основание за установяване на нарушението. Поради това не може да се установи, че при одита от общината и от управляващия орган са изискани, но не са били представени такива документи от досието на обществената поръчка. По този спорен въпрос съдът констатира, че според текста на Документацията за участие в открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка, към техническото предложение по т. ІІІ.