Решение № 2387 от 13.3.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 979/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Образувано е по жалба на Община Бургас, с ЕИК •••••••••••••, с адрес: [населено място], [улица], представлявана от кмета Д. Н., против Решение № N-75/29.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган по програма „Околна среда 2014-2020“, с което на основание чл.73, ал.1, чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.14, ал.1 и ал.3 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове е определена обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № ОП-050/23.10.2020г., сключен с изпълнителя „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 530 лв. без ДДС.

В жалбата се сочи, че административният акт е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неправилно тълкуване на материалния закон и несъобразяване с целта на закона. Излагат се съображения за липса на допуснати нарушения при провеждане на процедурата по ЗОП. Не се ангажират доказателства. По същество се иска отмяна на оспореното решение. Претендират се разноски.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателите поддържа жалбата. Моли, оспореният акт да бъде отменен. Не се ангажират доказателства. Претендира разноски.

Ответникът по жалбата – Ръководител на Управляващия орган по програма „ Околна среда 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, с писмено становище по делото прави искане за отхвърляне на жалбата. Представя административната преписката. Подробни съображения за неоснователност на жалбата излага в писмена защита. Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство и прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Административен съд Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена от активно легитимирани страни, имащи право и интерес от оспорването, срещу индивидуален административен акт и в преклузивния срок, поради което е допустима. Неоснователни са възраженията на ответната страна за недопустимост на жалбата. Действително жалбата, с която съдът е сезиран първоначално, а именно с вх.№ 6449/12.06.2024г. по описа на съд, не е подписана от страна на представителя на жалбоподателя – кмет на Община Бургас. Това обстоятелство касае редовността на жалбата, а не нейната допустимост. Посочената нередовност е отстранена в хода на производството. По отношение на датата на подаване на жалбата, съдът приема, че това е 12.06.2024г., а именно датата на която същата е депозирана в Административен съд-Бургас. Отделно от това, от представената по делото справка от деловодната система на Община Бургас се установява, че за жалба против Решение № N-75/29.05.2024г. е генериран изходящ № 11-00-2563 от 12.06.2024г., а за писмо с приложени документи към Административен съд-Бургас е генериран изходящ № 11-00-2613 от 14.06.2024г. Върху екземпляра от жалба, приложен във връзка с дадени от съда указания за отстраняване на нередовности, е отбелязан изх.№ 11-00-2613 от 14.06.2024г., а на придружителното писмо не е поставен такъв. Така поставеният върху жалбата изходящ номер съответства на изходящия номер, генериран в деловодната система към придружителното писмо. Жалбата първоначално депозирана пред съда и жалбата представена след дадените от съда указания са идентични по съдържание. Посочените данни са достатъчно основание да се приеме, че жалбата е действително подадена на 12.06.2024г., когато е регистрирана в съда и въз основа на нея е образувано настоящото дело. В случая, срокът за оспорване изтича именно на 12.06.2024г., включително, първоначално жалбата, макар и нередовна, е подадена на 12.06.2024г., поради което съдът приема, че жалбата е подадена в предвидения в закона срок.

От фактическа страна, съдът намира за установено следното:

На 25.10.2019 г. между Управляващия орган (УО) на ОП „Околна среда“ (ОПОС) за периода 2014-2020г., от една страна, и Община Бургас, като бенефициент, с партньор - „Бургасбус“ ЕООД, е сключен административен договор № Д-34-114/25.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“, по проектно предложение BG16M1OP002-5.004-0003 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Бургас чрез модернизация на обществения транспорт“, за което се предоставят средства от европейски фондове. Проектът е на стойност 82 043 674.80лв. Административният договор е изменен с допълнително споразумение с изх.№ Д-34-114/23.11.2020г. по описа на ОПОС 2014-2020.

Във връзка с реализиране на проектите по сключените административни договори, от страна на „Бургасбус“ ЕООД, в качеството на партньор на Община Бургас, е обявено провеждане на обществена поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие, като решението по чл.22, ал.1 от ЗОП и обявлението са публикувани в РОП, съответно на 27.04.2020г. (л.95) и на 29.04.2020г. (л.100). В решението (л.93) и обявлението (л.96) е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 2 212 000лв. без ДДС. Предмет на поръчката е „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за електронна билетна система и автоматично позициониране на превозни средства, система за информация на пътниците в реално време на борда на 56 електрически автобуси и интеграция към съществуващите системи за управление на обществения транспорт в община Бургас“.

В обявлението е посочено, че документацията за обществената поръчка е достъпна за неограничен кръг и пълен пряк безплатен достъп на конкретно посочен интернет сайт - https: //sop.bg/burgasbus-221/proceduri-20-1-zop/a1-0006264.html, определен е срок за получаване на оферти или заявления за участие – 08.06.2020г., както и прогнозна дата на изпращане на покани за търг или за участие на избраните кандидати – 17.07.2020г. В обявлението са посочени и критериите за подбор, условията за изпълнение на поръчка и др. Към обявлението е публикувана и утвърдената документация за провеждане на обществената поръчка (л.101).

Съгласно публикуваната документация, в част ІІ, раздел ІІ, т. 2.29 възложителят е посочил като изискване към техническите и професионални способности на участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката (чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП), покриващ следните минимални изисквания за ключов експерт № 1 „Ръководител на екипа“: образование: висше, в една или повече от областите на: математика, информатика, електроника, изчислителна техника, компютърни системи и технологии, комуникационни системи или еквивалент; професионален опит – минимум 5 години опит от участие в група или екип за извършване на дейности по изграждане или поддръжка и ремонт на системи за контрол и управление на масов градски транспорт. Съгласно т.2.29.1 е указано, че необходимата информация следва да се представи декларативно в раздел В: Технически и професионални способности на Част ІV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В т.2.29.2 е указано, че при сключване на договор за обществена поръчка участникът, определен за Изпълнител, следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата и опита на същите. В т.2.30 е посочено, че възложителят може да изиска от кандидатите или участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.

В част ІІ, раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т.2.15 е предвидено, че участник се отстранява при наличие на обстоятелство по чл.54, ал.1 от ЗОП и/или чл.55, ал.1 от ЗОП, обстоятелство по чл. 107 от ЗОП, както и всяко друго обстоятелство свързано с неспазване на изискванията на възложителя или нормативно определена недопустимост за участие в процедура по ЗОП и/или възлагане на обществена поръчка.

В част ІІ, раздел ІІІ „Съдържание на заявленията за участие и офертите“, т.3.28.5 е посочено изискване, когато кандидатът за участие е обединение, което не е юридическо лице, същото да представи копие от документ за създаване на обединението, както и следната информация във връзка с конкретната обществена поръчка (ако същата не се съдържа в документа за създаване на обединението): правата и задълженията на участниците в обединението; разпределението на отговорността между членовете на обединението; дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението; определяне на партньор, който да представлява обединението за целите на обществената поръчка; уговаряне на солидарна отговорност, когато такава не е предвидена съгласно приложимото законодателство и деклариране, че няма да се правят промени в състава на обединението след подаване на офертата.

Към одобрената документация са приложени и образци от съответните документи.

На 09.06.2020г. е проведено първото заседание на комисията за разглеждане на документи за участие по провежданата процедура, за което е изготвен протокол, подписан от всички членове на комисията. На проведеното заседание е констатирано, че заявление за участие в процедурата са подали ECR Solutions ltd, Консорциум „Телелинк смарт системс“, „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и „САППС-Бургас 2020“. След разглеждане на подадените заявления комисията е констатирала нередовности, във връзка с което е дала указания на ECR Solutions ltd, „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и „САППС-Бургас 2020“ да представят в срок от 5 работни дни нов ЕЕДОП или други документи, с които да променят заявената информация или да допълнят същата.

По отношение на ECR Solutions ltd е констатирано, че в ЕЕДОП са вписани противоречиви данни относно представителната власт на физическите лица. Установено е също, че в част ІV, раздел В от ЕЕДОП от кандидата е посочена единствено информация за образованието на ключовите експерти и не е посочена информация за професионалния опит на същите. От описанието на доставките в част ІV, раздел В от ЕЕДОП не ставало ясно какви са точно дейностите, които са осъществили и за кой период. Установено е още от комисията, че не бил конкретизиран обхвата на прилаганата система за управление на качеството. Кандидатът е попълнил част V от ЕЕДОП, която касаела дейности, които не били предвидени в провежданата процедура.

По отношение заявлението на „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД комисията е описала в изготвения протокол, че е представен опис (образец 1) на документите към заявлението за участие, в който липсва посочване на титуляра на лицето положило, подписа, както и неговото качество. Констатирано е, че дружеството е представило два ЕЕДОП-а – един за него и един за „Тикси“ АД, в качеството на трето лице. В ЕЕДОП за двете дружества в част ІІІ, раздел В, по отношение на основанията за изключване – несъстоятелност, производство по несъстоятелност, споразумение с кредиторите, аналогична на несъстоятелност ситуация, съгласно националното законодателство, управление на активите от ликвидатор, прекратена стопанска дейност, бил посочен отговор „НЕ“ на въпросите „Тази информация достъпна ли е безплатно за органите от база данни в държава - членка на ЕС?”, а следвало да се посочи „ДА“ и линк към Търговския регистър към Агенция по вписванията, който е публично достъпен. В част ІV, раздел В от ЕЕДОП за „КАИТ“ ЕООД било отбелязано, че допълнителен капацитет за обезпечаване на работата на екипа ще бъде предоставен от „Тикси“ АД и са описани образователната и професионална квалификация на ключови експерти от № 1 до № 7, но липсвал документ за поетите от третото лице задължение, което да докаже, че „КАИТ“ ЕООД ще разполага с неговия ресурс. Отделно от това в ЕЕДОП за „Тикси“ АД, от дружеството било посочено, че ще предостави допълнителен капацитет за обезпечаване на работата на екипа на „КАИТ“ ЕООД и били описани образователната и професионална квалификация на ключови експерти № 1, 2, 5, 6 и 7, но липсвали документи, с които да се докаже, че кандидатът разполага с ресурса на третото лице – документ за поетите от третото лице задължения.

По отношение на заявлението от Консорциум „Телелинк смарт системс“ в изготвения протокол на комисията не са констатирани несъответствия.

Протоколът е връчен на кандидатите за участие в процедурата, видно от представените извадки от електронна поща на възложителя и постъпилите потвърждения за получаване на съобщенията (л.160 -163).

Следващото заседание на комисията е проведено на 22.06.2020г., за което също е изготвен протокол (л.164), подписан от всички членове на комисията. В протокола е описано, че във връзка с дадените указания от предходното заседание, са постъпили допълнителни документи от ECR Solutions ltd и „САППС-Бургас 2020“. При разглеждане на представените документи, комисията не е констатирала несъответствия в тези представени от „САППС-Бургас 2020“. По отношение на кандидата ECR Solutions ltd е констатирано, че не са отстранени несъответствията относно представителната власт на физическите лица и четири от петте дейности, заявени в част ІV, раздел В от ЕЕДОП не отговарят на вписаните в т.2.27 от Документацията изисквания на Възложителя. По отношение декларираната образователна и професионална квалификация на ключовите експерти липсвали времеви стойности, а също и по отношение на ключови експерти № 3 и №4 не ставало ясно дали професионалния опит е придобит след завършване на образованието.

В резултат на разгледаните документи в предходното заседание и допълнително представените такива, комисията е дала предложение Консорциум „Телелинк смарт системс“ и „САППС-Бургас 2020“ да бъдат поканени за по-нататъшно участие в процедурата, ECR Solutions ltd и „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД да бъдат отстранени от процедурата.

Процедурата по обществената поръчка е продължила с останалите двама участници, като представените от тях документи, технически предложения и оферти са разгледани на заседания на комисията от 04.08.202г., 06.08.2020г., 08.08.2020г. и 25.08.2020г. В резултат на извършените оценки, комисията е предложила на Възложителя да покани Консорциум „Телелинк смарт системс“ за провеждане на преговори.

До Консорциум „Телелинк смарт системс“ е изпратена покана за провеждане на договаряне в процедура на договаряне с предварителна покана. На 02.09.2020г. е изготвен индивидуален протокол за постигнати договорености с класирания на първо място кандидат в процедура на договаряне с предварителна покана за участие, подписан от членовете на комисията и участника.

За резултатите от дейността на комисията е изготвен доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП, утвърден от Възложителя на 10.09.2020г.

С Решение № ОП-279/11.09.2020г. (л.191) Възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, като на първо място е определен Консорциум „Телелинк смарт системс“, който е определен и за изпълнител на поръчката. Със същото решение са посочени и основанията за отстраняване на „САППС-Бургас 2020“ от процедурата, а именно несъответствие на техническото предложение със заложените изисквания на Възложителя. Решението е съобщено на двете дружества по електронната поща.

На 23.10.2020г. между Възложителя и Консорциум „Телелинк смарт системс“ е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № ОП-050 (л.291), с който е определена цена за предоставяне на предмета на поръчката в размер на 1 822 530.00лв. без ДДС.

С уведомително писмо с изх. № 5-004-0003-4-16 от 15.01.2024 г. Община Бургас е уведомена, че във връзка с депозирано писмо от Одитния орган по Програмата – Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ и отправени препоръки, е образувано производство по определяне на финансова корекция във връзка с установени при проверка нередности по проведена обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за електронна билетна система и автоматично позициониране на превозни средства, система за информация на пътниците в реално време на борда на 56 електрически автобуси и интеграция към съществуващите системи за управление на обществения транспорт в община Бургас“ със сключен договор № ОП-050/23.10.2020г. с изпълнител Консорциум „Телелинк смарт системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 560.00лв. без ДДС. В писмото е посочено, че при проверката са констатирани две нарушения: избран е изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя – нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т. 2 от ЗОП (нарушение 1) и неоснователно е отстранен кандидат – нарушение на чл.2, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.107, т. 1 и т.5 и чл.65, ал.3 от ЗОП (нарушение 2). И двете нарушения са квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г., съответно на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която се предвижда финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

По отношение на първото нарушение - избран е изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя, в писмото е отбелязано, че при проверката е установено, че дружеството избрано за изпълнител - Консорциум „Телелинк смарт системс“ не е декларирало в част ІV, раздел В от ЕЕДОП, както и в представения при сключването на договора „списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението“, данни за професионална компетентност на ключов експерт № 1 (Г. П. К.), които да удостоверяват заложеното изискване от Възложителя за минимум 5 години опит от участие в група или екип за извършване на дейности по изграждане или поддръжка и ремонт на системи за контрол и управление на масов градски транспорт, регламентирано в т.2.29 от документацията за поръчката и раздел ІІІ.1.3 от обявлението. Прието е от описаните данни, че предложеният експерт притежава 3 години и 6 месеца опит (без припокриване на периодите) от участие в екипи за извършване на изискуемите дейности, придобит при изпълнението на следните проекти: „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място] - II фаза“ в периода 05.02.2018 г. - 05.03.2020 г.; „Интегриран градски транспорт на Плевен“ в периода 31.07.2014 г. - 31.03.2015 г.; „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място]“ в периода 17.12.2014 г. - 31.12.2015 г.; и „Доставка, монтаж и интегриране на Интелигентна система за управление на трафика (ИСУТ) на територията на Столична община“ в периода 29.04.2015 г. - 29.10.2015 г. Констатирано е при проверката, че комисията не е установила несъответствията по отношение на ключов експерт № 1 и не е предоставила на кандидата възможност за тяхното отстраняване, както и не е извършила допълнителни проверки в тази насока. При тези данни е прието, че вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията на възложителя относно необходимия минимален опит на ключов експерт № 1, Консорциум „Телелинк смарт системс“ е допуснат до следващ етап и е избран за изпълнител на обществената поръчка, с което е допуснато нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП. Установено е още, че с нарушението е допуснато и неравно третиране и приложен от комисията различен подход при оценката на съответствието с изискванията на Възложителя, тъй като участникът ECR Solutions ltd е отстранен от процедурата, защото в част ІV, раздел В от ЕЕДОП не е посочил времевите периоди, в които е придобит опита на ключовите експерти, както и че за ключов експерт № 3 не е видно дали опитът е придобит след придобиване на образованието, а при идентични пропуски Консорциум „Телелинк смарт системс“ е допуснат да следващ етап и избран за изпълнител.

По отношение на второто нарушение - неоснователно отстранен кандидат, а именно „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД, в уведомителното писмо е посочено, че не са били налице основанията за отстраняване на кандидата. Същият е отстранен на основание чл.107, т.5 от ЗОП, тъй като в предоставения му срок не е представил изисканите от комисията допълнителни документи и нов ЕЕДОП, с който да отстрани установените от комисията нередовности. В резултат на извършената проверка е заключено, че визираните от комисията нарушения при подаване на заявлението и попълване на документите (обективирани в изготвените протоколи) са формални и не обосновават невъзможност кандидатът да бъде допуснат до следващия етап от процедурата. В тази връзка в уведомителното писмо е посочено, че представеният опис на документи към заявлението за участие съответства на образец № 1 от документацията, в образец № 2 – заявление за участие, са попълнени името и фамилията на представляващия кандидата, подписите на двата документа са идентични, както и липсват данни документите да са подадени в нарушена опаковка. При тези съображения е направено заключение, че независимо от липсата на име и фамилия върху образец № 1 може да се приеме, че е налице валидно заявление за участие, включително опис на документите към същото. На следващо място, е направено заключение, че доколкото комисията сама е посочила, че Търговският регистър на РБългария е публичен и с осигурен безплатен достъп, то същата е имала възможност да провери посочените в ЕЕДОП на кандидата „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и за третото лице „Тикси“ АД отговори относно наличието на описаните от комисията основание за отстраняване, независимо че дружествата са дали отрицателни отговори на въпроса дали тази информация е достъпна и безплатна за органите. В тази връзка е констатирано още, че в ЕЕДОП на „Телелинк Сити“ ЕООД, регистрирано в РБългария, по отношение на критерия „управление на активите от ликвидатор“ също е посочило отрицателен отговор на въпроса дали тази информация е достъпна и безплатна за органите, но на дружеството не е дадено указание за отстраняване на нередовности в заявлението, което според мотивите в уведомителното писмо представлява неравно третиране и прилагане от комисията на различен подход при оценката за съответствие с изискванията на възложителя. По отношение на третата част от това нарушение при проверката е констатирано, че в част ІІ, раздел В от подадения ЕЕДОП на кандидата „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД е декларирано, че ще се ползва капацитета на трето лице, а в част ІV, раздел В от ЕЕДОП на кандидата и на третото лице е отразено, че „Тикси“ АД ще предостави допълнителен капацитет за обезпечаване работата на епика от ключови експерти, като в ЕЕДОП на „Тикси“ АД е посочено, че този капацитет касае ключови експерти № 1, № 2, № 5, № 6 и № 7. При тези данни в резултат на проверката е заключено, че в заявлението за участие на отстранения кандидат са налични документи, изразяващи волеизявленията на кандидата и на третото лице за участие в поръчката и е налична информация за какво е необходим и за какво ще бъде използван капацитетът на третото лице при изпълнението на поръчката. Посочено е, че в чл. 65, ал. 3 от ЗОП липсва изискване за формата на доказателствата за поетите от третите лица задължения, като приложените документи следва да се тълкуват в тяхната цялост, такова изискване – с какви документи ще се доказват поетите ангажименти, не е заложено и в документацията към поръката. Направен е извод, че от ЕЕДОП е видна волята на страните за участие в процедурата, поради което кандидатът неоснователно е бил отстранен на това основание.

Уведомителното писмо е получено от Община Бургас на 16.01.2024г., когато е отворено за първи път, видно от приложената по преписката справка за „Преглед на кореспонденция“ от ИСУН 2020 (л.60). Със същото е дадена възможност на Община Бургас в 14-дневен срок от получаването му да представи писмено възражение.

В предоставения срок – на 26.01.2024г., от Община Бургас е постъпило писмено възражение (с рег. индекс № 04-00-44(1)/26.01.2024г., по описа на Общината), с което оспорва изводите на УО на ОПОС, като счита, че не са налице основания за налагане на финансова корекция по отношение на проведената обществена поръчка (л.53). Относно първото нарушение, е изложено, че в документацията за поръчка не е заложено изискване придобитият опит да е при изпълнение на проекти, поради което неправилно се пренебрегва останалия деклариран в ЕЕДОП от Консорциум „Телелинк смарт системс“ опит на ключов експерт № 1, който се изразява в повече от 10 години стаж по изграждане, поддръжка и ремонт на системи за контрол и управление на масов градски транспорт, който стаж представлява референтен за поръчката опит. Сочи се още, че ECR Solutions ltd е отстранен от участие, тъй като не е представил необходимата информация за установяване наличието на изискуемите предпоставки, поради което неговото отстраняване не може да бъде аргумент за неравно третиране. По отношение на второто визирано в уведомителното писмо нарушение, във възражението е развито становище, че производството за провеждане на обществени поръчки има строго формализиран характер, поради което всяко отклонение от установените изисквания към попълването на документацията следва да се квалифицира като несъответствие с изискванията на възложителя, както в случая е процедирала и комисията при отстраняване на участника „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД по отношение на констатираното неизрядно попълване на Образец № 1 (опис на документи към заявлението). На следващо място, е посочено, че ЕЕДОП има характер на декларация и не задължава третото лице да участва в поръчката или да предостави капацитета си за това, поради което кандидатите, които ще ползват капацитет на трето лице са задължени да представят документ, който да обвързва това трето лице с поетите ангажименти – чл.65, ал.3 от ЗОП. Липсата на такова доказателство, според Община Бургас, се явява основание за отстраняване на кандидата. В допълнение е посочено, че от вписаната в част ІV, раздел В от ЕЕДОП на „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и „Тикси“ АД не може да се направи еднозначен извод чий служител е предложеният експерт по отношение на ключови експерти № 1, № 2 и № 6, тъй като е вписано, че същите имат опит „включително в „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и „Тикси“ АД“, а по отношение на ключови експерти № 3 и № 4 е деклариран опит като служител на юридически субект, различен от участника и третото лице. Направен е извод, че посоченото е достатъчно основание да се приеме, че кандидатът не е представил достатъчно доказателства, че разполага с капацитета на посочените експерти, което е основание за неговото отстраняване, както правилно е приела комисията. При тези съображения са оспорени констатациите за наличие на нередност, описани в уведомително писмо с изх. № 5-004-0003-4-16 от 15.01.2024 г. С писмо с изх.№ 5-004-0003-4-131/30.05.2024г. (л.65) Кметът на Община Бургас е уведомен от РУО на ОПОС 2014-2020г., че в ИСУН 2020 е регистрирана нередност по отношение на проект „ Подорбяване качеството на атмосферния въздух в Община Бургас чрез модернизация на обществения транспорт“ във връзка с констатирани нарушения на ЗОП и определена финансова корекция по договор № ОП-050/23.10.2020г. с изпълнител Консорциум „Телелинк смарт системс“ ДЗЗД. В писмото е посочено, че евентуално финансово изражение на нередността към момента на нейното регистриране е в размер на 441 553.46лв. без ДДС или 25% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по посочения договор.

На 29.05.2024 г. от УО на ОПОС е издадено оспореното в настоящото производство решение № N-75, с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по договор № ОП-050/23.10.2020г. с изпълнител Консорциум „Телелинк смарт системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 530.00лв. без ДДС. С решението е прието, че при провеждане на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за електронна билетна система и автоматично позициониране на превозни средства, система за информация на пътниците в реално време на борда на 56 електрически автобуси и интеграция към съществуващите системи за управление на обществения транспорт в община Бургас“ със сключен договор № ОП-050/23.10.2020г. с изпълнител Консорциум „Телелинк смарт системс“ ДЗЗД са допуснати нарушения на ЗОП, а именно избран е изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя – нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т. 2 от ЗОП (нарушение 1) и неоснователно е отстранен кандидат – нарушение на чл.2, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.107, т. 1 и т.5 и чл.65, ал.3 от ЗОП (нарушение 2). И двете нарушения са квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г., съответно на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която се предвижда финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередностите за установените две нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите разходи по договор № ОП-050/23.10.2020г. с изпълнител Консорциум „Телелинк смарт системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 530.00лв. без ДДС. В мотивите на решението по отношение на установените нарушения органът изцяло е възприел констатациите и изводите, изложени в уведомително писмо с изх. № 5-004-0003-4-16 от 15.01.2024 г. В допълнение са изложени доводите на УО, въз основа на които приема за неоснователни направените от Община Бургас възражения. В тази връзка е изложено, че от декларирания в ЕЕДОП опит на ключов експерт № 1 от Консорциум „Телелинк смарт системс“ в периода 01.2013г. – 12.2017г. на длъжност ръководител звено „Интелигентни ситеми“, както и в периода 06.2012г. – 01.2013г. на длъжност ръководител отдел „Управлявани услуги“ не е видно, че се касае за изпълнение на дейности в системи за контрол и управление на „масов градски транспорт“, поради което за този опит се приема, че не попада в изискванията на Възложителя. Относно декларирания опит от 12.2017г. до настоящия момент е определено, че представлява общо 5м. и дори да се приеме, не доказва изискуемия специфичен опит от 5 години. Аналогичен довод е изведен и по отношение на осъществяването на дейност по гаранционно обслужване по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място] - II фаза“, като е посочено, че този опит от една страна не е въведен от кандидата, а от друга - представлява 3м., т.е. не е достатъчен за да се постигне изискуемия опит от 5 години. Направен е извод, че чл.47 от ППЗОП и разпоредбите на ЗОП не съдържат специални изисквания относно описа на документите, като приложеният от кандидата опис – образец № 1, без да е посочено името на лицето, което го е подписало, не води до невъзможност да се установи издателя му и неговото волеизявление, до какъвто извод била достигнала комисията. По отношение на основанието за отстраняване, изразяващо се в това, че „Консултантска агенция по информационни технологии“ ЕООД и „Тикси“ АД са отбелязали отговор „не“ и не са посочили линк към Търговския регистър на РБългария в част ІІІ, раздел В от ЕЕДОП по отношение на обстоятелствата - несъстоятелност, не са предмет на производство по несъстоятелност или ликвидация, нямат споразумение с кредитори, не се намират в аналогична на несъстоятелността ситуация съгласно националното законодателство, активите им не се управляват от ликвидатор или от съд, не са с прекратена стопанска дейност, УО е посочил, че подлежат на доказване на следващ етап или когато са установени несъответствия или неяснота по отношение на тези обстоятелства, поради което отбелязването на отговор „не“ е ирелевантно към възможността на комисията да прецени тези обстоятелства или да извърши проверка по отношение на същите. Изложено е още, че ЕЕДОП има правно естество на декларация, а съобразно практиката капацитета на трети лица се доказва с декларация за ангажираност. Посочено е още, че подаването на ЕЕДОП от трето лице, чиито ресурс ще се ползва се счита за съгласие за поемане на съответния ангажимент. Направен е извод, че с подаването и подписването на ЕЕДОП от „Тикси“ АД, в който са посочени поетите от него ангажименти (лицата, които дружеството ще осигури), дружеството по недвусмислен начин заявява желанието си за участие в обществената поръчка. Уточнено е още, че комисията не е направила искане до кандидата да уточни чии служители са предложените ключови експерти.

В мотивите на решението са изложени още основанията, въз основа на които УО е приел, че установените нарушения представляват нередност, както и относно последиците от тях и начина на формиране на финансовата корекция.

Решението е получено от Община Бургас на 29.05.2024 г., когато е отворено за първи път, видно от приложената по преписката справка за „Преглед на кореспонденция“ от ИСУН 2020 (л.43).

С административната преписка са представени заявленията за участие на Консорциум „Телелинк смарт системс“ (л.194 и сл.) и участващите в него дружества, както и на „КАИТ“ ЕООД (л.265 и сл.). Приложени са и документите, представени от Консорциум „Телелинк смарт системс“ при сключване на договора за възлагане на поръчката.

В част ІV, раздел В „Технически и професионални способности“ от ЕЕДОП, подаден от Консорциум „Телелинк смарт системс“, са описани следните данни за професионален опит относно ключов експерт № 1 „Ръководител на екип“ – Г. П. К. (л.214):

1. Ръководител на екип „Въвеждане на автоматизирана система за таксуване (ACT) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място] — ІІ фаза“ финансиран от ОПРР 2014-2020 г. с Възложител Община Стара Загора; извършени дейности - отговаря за проектиране архитектурата на интелигентната транспортна система, инсталиране, внедряване и поддръжка на хардуерното и комуникационно оборудване; период на проекта: 05.02.2018 г. - 05.03.2020 г.;

2. Ръководител на екип „Интелигентна транспортна система - инженеринг за осъществяване на проект „Интегриран градски транспорт на Плевен“ финансиран от ОПРР 2007-2013 г. с Възложител Община Плевен; извършени дейности - отговаря за инсталирането и поддръжката на хардуерното и комуникационно оборудване; период на проекта: 31.07.2014 г. - 31.03.2015 г.;

3. Ръководител на екип „Проектиране, изграждане и внедряване на център за управление на трафика“ по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място]“ с Възложител Община Пловдив; извършени дейности - отговаря за инсталирането и поддръжката на хардуерното и комуникационно оборудване; период на проекта: 17.12.2014 г. - 31.12.2015 г.;

4. Ръководител на екип: „Доставка, монтаж и интегриране на Интелигентна система за управление на трафика (ИСУТ) /Intelligent Transport Systems (ITS)/ на територията на Столична община, Република България“ с Възложител Столична община; извършени дейности - отговаря за инсталирането и поддръжката на хардуерното и комуникационно оборудване; период на проекта: 29.04.2015 г. - 29.10.2015 г. Идентични данни относно ключов експерт № 1 – Г. П. К., са посочени и в част ІV, раздел В „Технически и професионални способности“ от ЕЕДОП, подаден от участника в консорциума – „Телелинк сити“ ЕООД (л.237), както и в представения от Консорциум „Телелинк смарт системс“ при подписването на договора „Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението с посочена професионална компетентност и опит на лицата“ (л.371).

В приложената по делото част от досието на участника „КАИТ“ ЕООД са представени Образец 1 „Опис на представените документи към заявление за участие“ (л.265), Образец 2 „Заявление за участие“ (л.266), ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД (л.267) и ЕЕДОП на „Тикси“ АД (л.280). Така представения опис съдържа печат на дружеството „КАИТ“ ЕООД и подпис на физическо лице. Представеното заявление за участие също съдържа печат на дружеството, както и подпис, име и длъжност на лицето, което го представлява. Така посоченото в заявлението име съответства на едно от имената, посочени в ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД като представители на дружеството.

В част ІІ, раздел В на ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД е отбелязано, че кандидатът ще използва капацитет на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част ІV. В тази връзка, съобразно изискванията посочени в ЕЕДОП към заявлението е представен и ЕЕДОП, попълнен от „Тикси“ АД. В част ІІІ, раздел В на ЕЕДОП, както на „КАИТ“ ЕООД, така и на „Тикси“ АД е декларирано, че дружествата не са в несъстоятелност, не са предмет на производство по несъстоятелност или ликвидация, нямат споразумение с кредитори, не се намират в аналогична на несъстоятелността ситуация съгласно националното законодателство, активите им не се управляват от ликвидатор или от съд, не са с прекратена стопанска дейност. Същевременно за посочените характеристики и в двата ЕЕДОП-а е посочено, че информация за същите не е достъпна безплатно за органите от база данни в държава-членка на ЕС (чрез маркиране на отговор „Не“ на посочения въпрос след всяка една от характеристиките). В приложените два ЕЕДОП-а не е упоменато между кандидата „КАИТ“ ЕООД и дружеството „Тикси“ АД да е налице документ за поетите от третото лице задължения за обезпечаване изпълнението на поръчката. Описано е в ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД, че едноличен собственик на дружеството е именно „Тикси“ АД. В част ІV, раздел В от ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД и „Тикси“ АД е отбелязано, че „Тикси“ АД ще предостави допълнителен капацитет за обезпечаване работата на екипа. В ЕЕДОП на „КАИТ“ ЕООД в посочения раздел са описани образованието и професионалния опит на заложените от възложителя 7 ключови експерта. По отношение на ключови експерти 1, 2, 5, 6 и 7 е отбелязано, че имат участие в „Тикси“ АД. В същия раздел от ЕЕДОП, попълнен от „Тикси“ АД е посочена информация само за ключови експерти 1, 2, 5, 6 и 7.

От представения ЕЕДОП на дружеството „Телелинк сити“ ЕООД, част от Консорциум „Телелинк смарт системс“, се установява, че в част ІІІ, раздел В на въпроса „Управление на активите от ликвидатор“ дружеството е маркирало отговор „Не“, като същият отговор е даден и по отношение на уточняващия въпрос - „Тази информация достъпна ли е безплатно за органите от база данни в държава-членка на ЕС?“.

При така установените факти се налагат следните правни изводи:

На основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовите корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В случая, жалбоподателят е получил финансиране по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед № РД-572/07.08.2023 г. министърът на околната среда и водите, ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Г. С., за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на това съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган.

Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на решението, предмет на настоящото производство. В хода на процедурата е изпълнено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и управляващият орган е уведомил жалбоподателя за започване на производството, като му е осигурил възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства – писмо с изх. № 5-004-0003-4-16 от 15.01.2024 г. Жалбоподателят се е възползвал от предоставената възможност, като е депозирал своето възражение с с рег. индекс № 04-00-44(1)/26.01.2024г., по описа на Общината, като към същото не са приложили допълнителни доказателства.

Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден в изискуемата от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, в това число фактическите и правни основания, обективиращи волята на административния орган относно установеното нарушение, квалификацията му като нередност и размера на определената финансова корекция, мотиви относно основанията на органа да отхвърли направените от жалбоподателя възражения, поради което съдът приема, че същият е издаден в съответствие с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че финансовата корекция, като краен резултат, е наложена при правилно приложение на закона.

Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на някое от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания.

В случая, административният орган е приел, че по отношение на проверяваната поръчка са допуснати две нарушения: избран е изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя - нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т. 2 от ЗОП (нарушение 1) и неоснователно е отстранен кандидат – нарушение на чл.2, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.107, т. 1 и т.5 и чл.65, ал.3 от ЗОП (нарушение 2). Направен е извод, че двете допуснати нарушения представляват основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и са квалифицирани като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

В разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е посочено, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Цитираната норма изисква най-напред да бъде установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител и след това – това нарушение да се квалифицира като нередност.

По отношение на първото установено нарушение - избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя, УО е приел, че представлява нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т. 2 от ЗОП.

В нормата на чл.107, т.1 от ЗОП е посочено, че освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В разпоредбата на чл.67, ал.1 от ЗОП е предвидено задължение на участника при подаване на заявление за участие или оферта да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Направено е разяснение, че в ЕЕДОП се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Регламентиран е също и достъп на АОП чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 до данни в обхвата на ЕЕДОП, за които други административни органи са първични администратори на данни.

В нормата на чл.112, ал.2 от ЗОП са предвидени основанията при които възложителят не сключва договор с класирания на първо място участник, като в т. 2 е посочено, че такова основание е неизпълнението на някое от условията по ал.1. По същество чл.112, ал.1 от ЗОП съдържа изискванията, при които възложителят сключва договор с определения изпълнител. В случая от УО не е посочена, кое точно условие от чл.112, ал.1 от ЗОП е нарушено. Ясно обаче от изложените фактически и правни основания в оспорваното решение се установява, че УО е констатирал нарушение, изразяващо се в недоказване от страна на участника, избран за изпълнител, на критерий за подбор – опит на ключов експерт. Посочените фактически и правни основания в решението могат да бъдат отнесени единствено към основанията, посочени в чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, която изисква избраният изпълнител да представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Останалите три точки не съответстват на установените факти по преписката, както и изложентие съображения на УО. Така въведеното от УО нарушение е станало ясно на жалбоподателя, което е видно от изложените в жалбата възражения, поради което съдът приема, че в случая като не е посочена конкретната разпоредба от чл.112, ал.1 от ЗОП, не е допуснато такова съществено нарушение, което да лишава Община Бургас от възможност да разбере в какво се изразява допуснатото нарушение и съответно да организира своята защита, съответно не е ограничено правото на защита на жалбоподателя и не е налице основание да се приеме, че нарушението е квалифицирано незаконосъобразно.

Настоящият съд споделя доводите на УО по отношение на установеното нарушение при провеждане на ЗОП, изразяващо се в това, че участникът „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД не доказва заложеният от възложителят критерий за подбор – минимум 5 години опит от участие в група или екип за извършване на дейности по изграждане или поддръжка и ремонт на системи за контрол и управление на масов градски транспорт, упоменато в част ІІ, раздел ІІ, т. 2.29 от пуликуваната документация за разглежданата обществена поръчка. Съдът намира, че действително, така заложеният критерий не включва единствено опит при изпълнение на проекти, а всякакво участие в тяхното разработване, като под група може да се разбира и специално назначен отдел в съответната фирма. Същевременно е заложен конкретен критерий – този опит да е свързран с дейности по изграждане или поддръжка и ремонт на системи за контрол и управление на масов градски транспорт. Следователно възложителят е заложил изискване ключовият персонал на участниците да доказва опит, конкретно обвързан с разработването на системи за масов градски транспорт. Видно от попълнената информация в ЕЕДОП, както и в представения при сключването на договора списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението“, участникът е вписал за ключов експерт № 1 Г. П. К., подробно описан по-горе в изложението професионален опит, като са посочени наименованията на проектите, в които е участвал, наименованията на заеманите длъжности, както и основните дейности, с които К. е бил ангажиран при придобиването на този опит. За да се приме, че така декларирания опит е относим към разглежданата обществена поръчка следва той да отговаря на изискването дейностите да са свързани с масов градски транспорт. Съдът намира, че от даденото описание на придобития опит на К., при заложения критерий, относими са единствено данните за изпълнените от него проекти, както и трудовата му ангажираност към „Теленик Сити Сървисис“ ЕАД за периода м.12.2017г. до момента на подаване на ЕЕДОП и документите за участие в поръчката – с вх.№ ОП-122/08.06.2020г. Относно останалия деклариран опит не може да се установи дали отговаря на заложения критерий, а именно дали извършваните дейности са свързани конкретно с масов градски транспорт. От даденото описание на част от заеманите от К. длъжности се установява действително, че касаят работа с интелигентни информационни системи, но липсва описание на тяхната насоченост, т.е. дали се касае за превоз на пътници (каквото е изискването по поръчката) или за общо отчитане на транспорт, или товарни превози. Съгласно §1, т.1 от Наредба за условията и реда за внедряване на интелигентните транспортни системи в областта на автомобилния транспорт и за интерфейси с останалите видове транспорт е дадено определение за „интелигентни транспортни системи (ИТС)“. В същото е посочено, че това са системи, при които се прилагат информационни и комуникационни технологии в областта на автомобилния транспорт, включително инфраструктура, превозни средства и ползватели, и в управлението на движението и управлението на мобилността, както и за интерфейси с останалите видове транспорт. Така даденото определение е общо и включва в предмета на ИТС всички видове транспорт, още повече че и в самата Наредба не се прави разграничение между тях. Наредбата по същество представлява адаптиране на българското законодателство и съответно изпълнение на Директива 2010/40/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 7 юли 2010 година относно рамката за внедряване на интелигентните транспортни системи в областта на автомобилния транспорт и за интерфейси с останалите видове транспорт, която също не прави разграничение за ИТС по видове превози. При тези съображения съдът приема, че за да бъде относим към настоящата обществена поръчка декларираният опит на ключовите експерти следва да конкретизира, че същият е бил ангажиран ИТС, свързана именно с масов градски транспорт. Описаният опит по отношение на ключов експерт № 1 преди м.12.2017г. не обуславя извод, че работата на К. е била ангажирана с такъв вид ИТС, като същевременно част от опита касае изграждане на мрежи за пренос на данни (като такива могат да бъдат и мрежи свързани с доставка на интернет), системи за сателитна и кабелна телевизия. Що се отнася до декларирания опит в „Теленик Сити Сървисис“ ЕАД за периода м.12.2017г. до момента на подаване на ЕЕДОП 08.06.2020 г., се установява, че конкретно са описани дейности по броене и класификация на пътния трафик, адаптивно управление на системи за електронно таксуване на пътници в градски транспорт. Така описаните дейности съответстват на заложения критерий – опит с ИТС в масов градски транспорт и съответно следва да се включат в определянето на общата продължителност на опита на ключовия експерт.

На следващо място, при определяне на продължителността на опита съдът намира, че УО правилно е подходил, като изключил припокриващите се периоди от общо определеното време. Това е така, доколкото критерият е заложен за времеви период - общо 5 години, а не като брой участия в проекти или групи, свързани с ИТС. Не може да се приеме, при този подход, че като е извършвал еднакви дейности по едно и също време експертът е придобил опит, съответстващ умножен по две времеви период, доколкото на практика се касае за един и същ вид опит.

При тези съображения съдът приема, че опитът на експерта, относим към обществената поръчка и отговарящ на заложения критерий е с продължителност по-малка от 5 години. За да достигне до този извод, Съдът счита, че следва да се включи опитът в „Теленик Сити Сървисис“ ЕАД за периода м.12.2017г. до момента на подаване на ЕЕДОП 08.06.2020 г., като за начало на периода в полза на жалбоподателя се приема 01.12.2017г., съответно и декларираните периоди за участие в проекти: от 05.12.2018г. до 05.03.2020г.; от 31.07.2014г. до 31.03.2015г.; от 17.12.2014г. до 31.12.2015г.; от 29.04.2015г. до 29.10.2015г. След отразяване на периодите, които се препокриват се получава, че К. разполага с относим опит за периода от 31.07.2014г. до 31.12.2015г. и от 01.12.2017г. до 08.06.2020г., или общо 3 години 11 месеца и 7 дни, които не са достатъчни, за да се приме, че участикът отговаря на критерия за подбор, свързан с опита на клучовите експерти. Идентични данни за опит са представени от „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД на ключов експерт №1 и при сключване на договора за обществената поръчка.

Изложеното обосновава извод, че участникът „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД не е представил необходимата информация и документи, с които да докаже, че отговаря на всички критерии за подбор по обществената поръчка, в частност критерият за опит на ключовите експерти. Следователно посоченото дружество е следвало да бъде отстранено от процедурата, както и не е имало основание с него да се сключи договор. Като не е съобразил това възложителят е допуснал нарушение на чл.112, ал.2, т.2, във вр. с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т. 1 от ЗОП и чл.67, ал.1 ЗОП.

Така установеното нарушение води до извод, че Възложителят е допуснал нарушение на ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка. Налице са основания да се приеме и, че нарушението има финансово отражение – нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, доколкото Възложителят е избрал за изпълнител участник, по отношение на когото са били налице основания за отстраняването му, съответно е препятствана възможността за изпълнител да бъде избран друг участник, който е изготвил документацията по обществената поръчка съобразно заложените предварителни условия и отговаря на критериите за подбор и е предложил по-изгодна цена. В случая настъпилата вреда се изразява в извършването на неоправдан вид разход, обоснован с това, че ако възложителят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Следва да се уточни, че преди всичко нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. При изложените съображения, съдът приема, че са налице елементите на „нередност“ – извършено е нарушение на материалния закон при провеждане на обществената поръчка и вследствие на същото е настъпила вреда за средствата от ЕСИФ.

Допуснатото от възложителя нарушение правилно е квалифицирано като основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, доколкото вследствие на бездействието му (неотстраняване на участник, за който са били налице основанията по чл. 107, т. 1 от ЗОП, както и скюлчване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор – нарушение по чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП) е допуснато нарушение на правилата за избор на изпълнител, т.е. избран е за изпълнител участник, който е следвало да бъде отстранен и който не е доказал, че отговаря на критериите за подбор при сключване на договора, което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но то е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгласно който когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция правилно е приложен пропорционалния подход.

Нарушението правилно е квалифицирано от УО и като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Според цитираната разпоредба се определя финансова корекция в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена поръчка, когато нарушението касае промяна след отваряне на офертите или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Същата разпоредба е приложима и по отношение допуснато нарушение на чл.112, ал.1 от ЗОП, т.е. сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор. В случая, категорично се установява, че при разглеждане на предложението на избрания участник, не са приложени правилно предварително заложените условия на поръчката, доколкото същият не е бил отстранен и съответно с него е сключен договор, въпреки наличните данни по преписката за провеждане на поръчката, че същият не отговаря на критерия за подбор – опит на ключов експерт. Следователно правилно УО е определил и размера на наложената финансова корекция, а именно 25% от разходите по договора, сключен с изпълнителя на обществената поръчка.

Съдът намира, че незаконосъобразно УО е приел, че е допуснато второто, визирано в оспореното Решение нарушение, а именно - неоснователно отстранен кандидат, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.107, т. 1 и т.5 и чл.65, ал.3 от ЗОП.

Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

В чл.107 от ЗОП са посочени основанията за отстраняване на участник, в това число е прието, че се отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията (т.1), както и участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност (т.5).

Съответно в нормата на чл.65, ал. 3 от ЗОП е заложено изискване, когато кандидатът или участникът използва капацитета на трети лица, той да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения.

За да отстрани участника „КАИТ“ ЕООД, комисията е приела, че дружеството, в предоставения му срок, не е представило допълнителни документи и нов ЕЕДОП за отстраняване на констатирани нередовности. На дружеството, са дадени указания, че представените от него документи съдържат следните нередовности:

Според настоящия съдебен състав незаконосъобразно УО е приел, че комисията необосновано е изискала описаните нередности да бъдат отстранени, и че тяхното допускане не е основание за отстраняване от участие в обществената поръчка.

В случая не е спорно, че дружеството „КАИТ“ ЕООД е представило опис (образец 1) на документите към заявлението за участие, спорно е дали само поставянето на подпис и печат на дружеството върху него, без посочване на физическото лице, което го е подписало, какъвто реквизит се изисква, е допуснато нарушение на изискванията на възложителя и същото обуславя отстраняване на кандидата.

В нормата на чл.101, ал.12 от ЗОП е предвидено, че съдържанието на офертите и заявленията за участие, редът и начините за тяхното подаване и получаване се определят с правилника за прилагане на закона. От своя страна, в ал.1 от чл.39 от ППЗОП е предвидено, че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. В ал. 2 на същата разпоредба е посочено и минималното съдържание на документацята, която следва да бъде подадена към заявлението или офертата. Действително посочените разпоредби, не съдържат изискване към комплекта от документи да се прилага опис на представените книжа. Доколкото обаче, в случая с документацията към обществената поръчка е одорбен формуляр образец 1, представляващ именно опис на документите към заявлението за участие, този формуляр се явява задължителна част от документацията и неговото представяне е задължително, както и утвърденото с образеца съдържание на този опис. Възложителят е предвидил основание за отстраняване неспазването на изискванията, посочени в одобрената документация - част ІІ, раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т.2.15 от същата, а нормата на чл.107, т.1 от ЗОП въвежда като основание за отстраняване неизпълнение на условията на поръчката или тези заложени в документацията, а т.5 сочи за недопустим кандидат, чието заявление и оферта не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност.

Самият опис по същество представлява посочване на документите, съдържащи се в приложената документация, в това число заявление за участие и ЕЕДОП. Той не представлява волеизявление, което да е от съществено значение за условията на обществената поръчка, в това число критерии за подбор или част от техническо предложение. Същият, съгласно указанията в документацията, се поставя в запечатания плик, заедно с целия комплект от документи и не е част от заявлението или офертата, за които има предвиден друг образец. Следователно по отношение изготвянето на посочения опис се явява неприложима разпоредбата на чл.107, т.5 от ЗОП, която касае единствено съдържанието на заявлението и офертата. Същевременно обаче, доколкото описът е част от утвърдената документация, независимо от неговото предназначение и съдържание, кандидатът е длъжен при попълването му да съобрази изискванията на възложителя, каквото в случая е посочването на имената на лицето, което полага подпис върху разглеждания опис, доколкото това е задължителен реквизит. Неизпълнението на това изискване, заложено в документацията, обуславя извод, че по отношение на кандидата са били налице основанията за отстраняване, визирани в чл.107, т. 1 и част ІІ, раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т.2.15 от същата, доколкото установената нередовност не е била отстранена от участника, въпреки дадените указания.

Действително така установеното нарушение при попълване на документите за участие на обществената поръчка може да се приеме за формално, доколкото от останалите документи към заявлението се съдържат достатъчно данни, въз основа на които да се установи лицето, което е положило подпис върху описа. Липсата на санкция за това нарушение обаче би била в противоречие с принципа за прозрачност при провеждане на обществените поръчки. Възложителите имат задължение да прилагат еднакво и равно всички заложени критерии в документация на поръчката, съответно и към всеки един участник, точно така, както са заложени в обявената документация. Отклонението от това задължение би довело до нарушение на процедурата по възлагане на обществена поръчка, която сама по себе си се характеризира със строго формален характер и изисква помощният орган – назначената комисия, да прилага еднакво условията на поръчката за всеки един кандидат, включително при попълване на документите. Ето защо не може да се приеме, че допуснатото нарушение – непосочването на имената на физическото лице, подписало описа (образец 1) на документите към заявлението за участие, не може да обоснове нарушение на уславията на поръчката, респективно отстраняване на кандидата, каквито са изложени в оспореното решение.

Изложените съображения относно опис (образец 1) на документите към заявлението за участие, следва да се отнесат и към основанията за отстраняване на „КАИТ“ ЕООД, произтичащи от съдържанието на ЕЕДОП. Действително това, че дружеството не е посочило, че информацията по описаните критерии е налична в Търговския регистър, до който има свободен и публичен достъп, не възпрепятства възможността на помощния орган да извърши нужната проверка в този регистър, доколкото и двете дружества „КАИТ“ ЕООД и „Тикси“ АД са с регистрирана дейност в България. Същевременно обаче, дружествата не са декларирали конкретна информация, т.е. са дали неточна информация, която конкретно се изисква във формуляра на ЕЕДОП от всички участници в поръчката, съответно не са декларирани нужните данни и е допуснато нарушение, касаещо попълването на документите. Както се посочи по-горе, формалният характер на дадено нарушение не води до извод, че същото не може да повлече съответната санкция. Самите изизкванията за попълване на документите са строго формални и съобразяването с тях е от значение при разглеждане на документите, особено при обществени поръчки, при които критериите за подбор се удостоверяват само в ЕЕДОП, а се доказват едва във фазата на сключване на договор.

Ето защо, съдът намира, че констатациите и съображенията на УО по отношение отстраняването на „КАИТ“ ЕООД от участие в поръчката във връзка с т. 1 и т.2 (както са описани по-горе в изложението), а именно касателно пропуските в представения опис и ЕЕДОП, се явяват в противоречие с приложимите материални разпоредби и смисъла и характера на производството по провеждане на обществена поръчка, съответно следва да се приеме, че описаните нарушения в тази част на решението не са извършени от възложителя при провеждане на обществената поръчка и не могат да обосноват незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата.

Незаконосъобразни са и изводите, изложени в оспореното решение, относно третото основание за отстраняване на участника „КАИТ“ ЕООД, касаещо липсата на представен документ за поети от трето лице задължения (в случая „Тикси“ АД), с които да се докаже, че „КАИТ“ ЕООД разполага с ресурсите на трето лице. Действително в документацията, в частност част ІІ, раздел ІІІ „Съдържание на заявленията за участие и офертите“, т.3.28.5, възложителят е заложил изискване за представяне на документ, съдържащ информаця за разпределението на отговорностите единствено по отношение на участниците-обединения, като липсват указания за необходимите документи при ползване капацитета на трети лица.

В случая от „КАИТ“ ЕООД е декларирано в ЕЕДОП, че по отношение на ръководния персонал ще ползва капацитет, предоставен от „Тикси“ АД. Съответно от дружеството, чийто капацитет ще се ползва, е подаден ЕЕДОП. По този начин от представените документи, действително се установява в какво се изразява предоставяния капацитет от „Тикси“ АД, а именно предоставяне на ключови експерти № 1, 2, 5, 6 и 7. Същевременно обаче, неправилно в решението се приема, че „Тикси“ АД няма качеството на трето лице и че не е необходимо да се представя доказателство оносно поетият ангажимент от него в качеството на трето лице и съответно, че подаването на ЕЕДОП е достатъчно да удостовери поемането на задължение.

Съгласно нормата на § 2, т. 55а от ДР на ЗОП „трето лице“ е всяко лице, различно от кандидата или участника. От друга страна понятието „капацитет“ е ясно и с общоизвестно значение, като предполага ползване на ресурси на даден стопански субект, независимо от вида на ресурсите, т.е. както е в случая – ръководен персонал. Следователно участитето на „Тикси“ АД в обществената поръчка, съответства на определението за трето лице и по отношение на него важат условията визирани в чл.65 от ЗОП, в това число и задължението за представяне на документ, удостоверяващ поетият ангажимент от третото лице, изискван по силата на ал.3. Предоставянето на отделен ЕЕДОП от третото лице е регламентирано отделно в разпоредбата на чл.67, ал.2 от ЗОП, съгласно която когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Така цитираните норми въвеждат две отделни изисквания за доказване ползането на капацитета на трето лице, които са независими едно от друго. Следователно не може да се приеме, че подаването на ЕЕДОП от третото лице, в случая „Тикси“ АД, изпълнява задълженията на кандидата да докаже, че има на разположение декларирания капацитет от третото лице. Ето защо, съдът намира, че необосновано и в противоречие на материалноправните разпоредби, УО е приел, че неправилно е отстранен участникът „КАИТ“ ЕООД, поради непредставяне на документ, удостоверяващ поетото от третото лице задължение.

В обобщение на изложеното, следва да се приеме, че УО неправилно и незаконосъобразно е приел, че при провеждане на процесната обществена поръчка, неоснователно е отстранен участникът „КАИТ“ ЕООД, съответно не се доказва допускане на второто визирано в решението нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки. Липсата на нарушение опровергава и извода за допусната нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и основание за налагане на финансова корекция по отношение на нарушението – неоснователно отстранен кандидат.

Независимо от горното обаче, доколкото се установява, че при провеждане на процесната обществена поръчка е допуснато първото, визирано в оспореното решение нарушение, а именно - избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя, и същото представлява нередност, за която се предвижда налагане на финасова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № ОП-050/23.10.2020г., сключен с изпълнителя „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 530 лв. без ДДС, съотвестваща на наложената финансова корекция с решението УО, то следва да се приеме, че законосъобразно по отношение на жалбоподателя и във връзка с проведената обществена поръчка е наложена финансова корекция, а именно 25% от разходите по описания договор. Следователно незаконосъобразното определяне на финансова корекция за нарушение - неоснователно отстранен кандидат, квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.107, т. 1 и т.5 и чл.65, ал.3 от ЗОП, не води до изменение на определения с оспореното решение финансов резултат, поради което и крайният извод е за законосъобразност на това решение.

По изложените съображения, съдът приема, че с Решение № N-75/29.05.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган по програма „Околна среда 2014-2020“, правилно е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на признатите за допустими разходи по договор № ОП-050/23.10.2020г., сключен с изпълнителя „Телелинк Смарт Системс“ ДЗЗД на стойност 1 822 530 лв. без ДДС, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване за електронна билетна система и автоматично позициониране на превозни средства, система за информация на пътниците в реално време на борда на 56 електрически автобуси и интеграция към съществуващите системи за управление на обществения транспорт в община Бургас“, проведена във връзка с процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“, по проектно предложение BG16M1OP002-5.004-0003 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Бургас чрез модернизация на обществения транспорт“, във връзка с допуснато нарушение - избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на Възложителя, представляващо нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.67, ал.1 и чл.112, ал.2, т. 2 от ЗОП, съответно жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход от спора и своевременно направеното искане, съдът намира, че разноски по делото следва да се присъдят на ответната страна, както следва - разноски в размер на 100.00 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 143, ал. 3 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът