Решение № 1017 от 14.3.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 75/2024 г.

Производството е по чл.63в ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК. С Решение № 607 от 05.12.2023 г., постановено по АНД № 20234430201603 по описа за 2023 г., Районен съд – Плевен /РС/ е потвърдил Наказателно постановление /НП/ №Р-002344/05.06.2023 г. на член на Комисията за защита на потребителите /КЗП/, с което на “КиК Текстелиен унд Нон-Фууд“ ЕООД, със седалище и адрес на управление [населено място], р-н Изгрев, [жк], [улица], вх. А, ет. 1, ап. офис 1, [ЕИК] затова, че на 08.03.2023 г. в магазин „KIK“ с адрес [населено място], [улица], МОЛ Панорама в качеството си на производител по смисъла на чл.69, ал.2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ не е изпълнил разпореждане по чл.88, ал.1, т.2 от ЗЗП, не е уведомил КЗП за предприети действия по изпълнение и не е представил в КЗП доказателства за изпълнение на заповед № 161/21.02.2023 г. на председателя на КЗП, и е наложена имуществена санкция в размер на 3000 /три хиляди/ лева, на основание чл.215 от ЗЗП. РС е осъдил дружеството и да заплати разноски. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от “КиК Текстелиен унд Нон-Фууд“ ЕООД, чрез адв. Д. Счита, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и е явно несправедливо. Твърди, че РС не се е произнесъл по възраженията в жалбата. Твърдят, че стоките са изтеглени по смисъла на §13, т.17 от ДР на ЗЗП, като това се признава и в самото НП. Твърди, че непредставянето на доказателства и уведомления по чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки /по-долу Наредбата/ не означава, че е налице нарушение на чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП. Непредставянето на доказателства евентуално би било нарушение по чл. 99 ЗЗП във връзка с чл. 219 ЗЗП, за което КЗП е издало второ наказателно постановление, а именно Наказателно постановление №Р-002347 от 05.06.2023 г., издадено от А. Г. Д. - член на Комисията за защита на потребителите, също обжалвано пред Районен съд-гр. Плевен, с оглед на което е образувано АНД 1602/2023 г. по описа на Районен съд-гр. Плевен, което не е приключило. Твърди, че седалището на дружеството е в [населено място], и притежава магазини в цялата страна, с оглед на което е следвало да се уведоми за изпълнението на заповедта председателя на КЗП в [населено място], нарушението не е извършено в [населено място], и актосъставителят не е компетентен да съставя АУАН, доколкото няма това правомощие за нарушения, извършени в [населено място]. Твърди, че заповедта е издадена на основание чл.88, ал.1, т.2 от ЗЗП, а не на основание чл.88, ал.1, т.3 от ЗЗП, с оглед на което дружеството няма задължение да постави уведомление за „…изземване на стоките от потребителите, за реда за обезщетяването им при връщане на стоките.“, както се сочи в НП. С оглед липсата на задължение за поставяне на уведомление дружеството не е извършило нарушение, като не е поставило такова уведомление. Сочи, че заповедта е обжалвана пред АССГ, като е образувано дело № 2348/2023 по описа на АССГ. Обжалван е и констативния протокол /КП/, с който е връчена, доколкото в КП са посочени и други задължения, които не са налице в заповедта, като по това обжалване е образувано дело № 2382/2023 по описа на АССГ. Твърди, че РС неправилно е кредитирал като доказателство установяващо нарушение по чл.69, ал.1 от ЗЗП, представения протокол от изпитване № 124931151418016 от 25.07.2023 г. от изпитателен център "Алми тест". Резултатът от проведения тест в лаборатория е ирелевантен, доколкото стоките не са играчки, и е последващ издаването на НП. Стандартът БДС EN 71-1: 2014+А1: 2018 не е приложим, доколкото стоките не са играчки, а модни аксесоари. Позовава се на съдебната практика - Решение № 512 от 13.11.2015 г. по н. д. № 749/2015 г. на Административен съд - Плевен, и Решение № 13896 от 16.11.2017 г. по адм. д. № 11781/2016 на Върховния административен съд. Излага, че доводите на РС в обжалваното решение, че „този метод се използва от всички държави-членки в ЕС за установяване на общата безопасност на стоките - детски облекла и детски обувки за деца до 3 г. Такива стоки много често се нотифицират от други държави-членки в европейската система за бърз обмен на опасни стоки - РАПЕКС и се разпространяват до другите държави-членки от Европейската комисия“ са несъстоятелни. В РАПЕКС системата се нотифицират стоките, за които компетентният национален орган (в случая КЗП) е наложил принудителни административни мерки, като изтегляне или изземване (чл. 88 от ЗЗП). Нотифицирането не подлежи на съдебен контрол. Стоките се нотифицират по преценка на Комисията за защита на потребителите, която е насрещна страна по настоящото дело. Не е логично съдът да доказва правилността на Наказателното постановление, издадено от КЗП, с други нотификации на същия този орган, които не са минали през съдебен контрол. Моли съда, да отмени решението на РС и да се отмени НП, в условията на евентуалност да се отмени НП на основание маловажност на нарушението, както и да се присъдят разноски, за дължимостта и извършването на които ще се представят доказателства, както и да се присъдят разноски за първата инстанция. Представя писмени доказателства. В съдебно заседание касаторът редовно призован, не се представлява. В постъпила по делото молба адв.Д. /стр.24-26/, изразява становище че поддържа касационната жалба. В съдебно заседание ответникът по касационната жалба - редовно призован, не се явява, не се представлява. В постъпило писмено становище, чрез юрк. Ц./стр.20-21/ се прави искане да се остави без уважение касационната жалба. Сочи, че решението на РС е правилно и законосъобразно. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, алтернативно се прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение на касатора. Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. Съобразно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК настоящият съдебен състав следва да обсъди само посочените в жалбата пороци на решението, а съобразно чл. 218, ал. 2 АПК служебно следи за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. В обстоятелствената част на оспореното решение е изложена възприетата от РС - Плевен фактическа обстановка, именно че НП е издадено въз основа на Акт №002344 от 16.03.2023 г. за установяване на административно нарушение, от който е видно, че при направена проверка на 13.03.2023 г. в обект магазин "KIK" с адрес: [населено място], община Плевен, област Плевен, адрес: [улица]МОЛ Панорама се установило с КП № К-2733317/13.03.23 г. следните нарушения и обстоятелствата на извършване: Проверката е последваща. При извършване на проверката в обекта на 13.03.23 г. с КП К-2733317 е установено, че запечатаните на 24.11.22 г. Проба № 1 и Мостра № 1 от стоките се съхраняват в склада на магазина и не се предлагат за продажба. В обекта няма поставено уведомление до потребителите във връзка с връчената заповед № 161/21.02.23 г. за рисковете, които стоките съдържат, за изземване на стоките от потребителите, за реда за обезщетяването им при връщане на стоките. До 16.03.23 г. търговецът не е уведомил КЗП за предприети действия по изпълнение на заповедта и не е представил в КЗП доказателства за изпълнение на заповед № 161/21.02.23 г. "Кик Текстилиен унд Нон-Фууд" ЕООД в качеството на производител по смисъла на чл.69, ал.2 от Закона за защита на потребителите не е изпълнил разпореждане по чл.88, ал.1, т.2 от Закона за защита на потребителите да организира незабавно и ефективно изтегляне на опасни стоки от пазара, както и да отправи предупреждения към потребителите за рисковете, които стоките съдържат. С това са нарушени следните законови разпоредби: Чл. 215, от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, във връзка с чл. 88, ал.1, т.2 от Закона за защита на потребителите. РС е посочил, че горните обстоятелства се установяват от показанията на разпитаните актосъставител и свидетел по АУАН, както и от събраните писмени доказателства. Кредитирал е като доказателство представен протокол от изпитване №124931151418016 от 25.07.2023 г., с който се установява, че при извършеното изпитване на пробите от детския клин за момичета до 3 годишна възраст, цвят черен, размер 92 със залепени множество декоративни камъчета на двата крачола във формата на сърца, арт. №1132443, Order №[рег. номер], баркод 11324435351003000399, същият не е издържал изпитването за малки частици и изпитването за опън съобразно стандарт EN 71-1: 2014+А1: 2018. Не е кредитирал като писмено доказателство по делото представеното заключение на вещо лице по адм.д. №2348/2023 г. по описа на Административен съд-София град, доколкото заключението е по друго дело. РС е приел, че не се констатира да са допуснати съществени процесуални нарушения, както при съставянето на АУАН и издаване на НП, които да са довели до ограничаване правото на защита на санкционираното дружество. Приел е за нарушен чл. 215 във връзка с чл. 88, ал. 1, т. 2 от Закона за защита на потребителите.Приел е, че не са представени безспорни доказателства за това, че търговецът е организирал незабавно и ефективно изтегляне от пазара на опасните стоки. Като не е организирал незабавно и ефективно изтегляне от пазара на стоките, търговецът не е изпълнил разпореждане на контролен орган за предприемане на мерки за осигуряване безопасността на стоките по чл.88, ал.1 от Закона за защита на потребителите, дадено с изрична заповед на председателя на КЗП и така е осъществил състава на чл.215 от ЗЗП. Намерил е, че са неоснователни твърденията на жалбоподателя, че Наказателното постановление е незаконосъобразно и необосновано. В него изрично са посочени датата и мястото на нарушението, както и доказателствата, които го потвърждават. При съставяне на акта за установяване на административно нарушение и издаване на наказателното постановление са спазени всички законови разпоредби на ЗАНН и ЗЗП. Спазени са сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП. АУАН е съставен от служител, който е упълномощен с надлежна заповед за това. НП е издадено от компетентен административнонаказващ орган. АУАН и НП съдържат всички задължителни реквизити съгласно ЗАНН и са надлежно връчени на нарушителя. На тези основания е потвърдил НП и е осъдил дружеството да заплати разноски. По твърденията в касационната жалба настоящият съд съобразява следното: В обстоятелствената част на обжалваното НП и АУАН са описани две нарушения- във връзка с връчена заповед № 161/21.02.23 г. на Председателя на КЗП за организиране на незабавно и ефективно изтегляне от пазара на детски клин "Kiki&Koko" арт. № 1132443 и детски клин "Kiki&Koko" арт. № 1133345, като стоки, опасни за здравето и безопасността на потребителите, по реда, условията и в сроковете, визирани в Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки и да отправи предупреждения към потребителите за рисковете, които стоките съдържат. Заповед № 161/21.02.23 г. е връчена на 28.02.23 г. с КП К-2733309. В заповед № 161 е описано, че стоките представляват сериозен риск за здравето на потребителите /малки деца до 3 г./. „Кик Текстилиен унд НонФууд" ЕООД в качеството на производител на стоките по смисъла на чл.69, ал.2 от ЗЗП е следвало да изтегли стоките в 7 - дневен срок от узнаването, т.е. от 28.02.23г. до 07.03.23 г. съгласно чл.3, ал.2, изречение 2 от Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки. „Кик Текстилиен унд Нон-Фууд" ЕООД е следвало да изтегли стоките от пазара до 07.03.23 г. и да уведоми КЗП до 10.03.23 г. за предприетите действия по изпълнение на Заповед № 161/21.02.23 г. в съответствие с разпоредбите на чл.3, ал.3 и ал. 4 от Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки. До 13.03.23 г. търговецът не е уведомил КЗП за предприети действия по изпълнение на заповедта и не е представил в КЗП доказателства за изпълнение на заповед № 161/21.02.23 г., а именно: - Представяне на документи за реализиране на внесените/произведени количества; - Уведомление за разпореждането за преустановяване предлагането за продажба на стоката на пазара към лицата, на които вносителят/производителят е доставил стоката; - Количество на изтеглените опасни стоки; - Местонахождение на изтеглените количества опасни стоки; - Уведомление относно решението на търговеца за начина на привеждане на стоката в съответствие с изискванията за безопасност, връщането й в страната на произход или нейното унищожаване; - Уведомление към потребителите за рисковете, които опасната стока съдържат; - Предоставяне на документи или информация относно иззети от потребителите опасни стоки. Съгласно чл. 88, ал. 1 от ЗЗП, когато контролен орган установи, че определена стока, услуга или партида стоки, пусната на пазара, представлява или е вероятно да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите, той е длъжен, като вземе предвид условията за производство или търговия на стоката или услугата, да предприеме следните мерки: по т. 2. да разпореди или да организира незабавно и ефективно изтегляне на стоката от пазара или преустановяване предлагането на услугата, както и отправяне на предупреждения към потребителите за рисковете, които стоката или услугата съдържа. Съгласно § 13, т. 17 по смисъла на ЗЗП, "изтегляне на стока" е всяка мярка, която има за цел да предотврати разпространението, излагането на опасна стока за продажба, както и нейното предлагане на потребителите. Касае се за превантивна, а не за преустановителна мярка. Заповед №161/21.02.2023 г., с която е разпоредено на касатора да изтегли стоките от пазара до 07.03.23г. е обжалвана, не означава, че не следва да бъде изпълнявана, доколкото подлежи на предварително изпълнение, както е посочено в самата нея, и няма данни предварителното изпълнение да е спряно от съда. Независимо от това, съдът намира, че в случая стоките са изтеглени по смисъла на §13, т.17 от ДР на ЗЗП., поради това че както е установено от проверяващите и посочено в обжалваното НП, описаните в предписанието стоки са запечатани, съхраняват се в склада на магазина и не се предлагат за продажба. С оглед на това следва да се приеме, че фактически стоките са били изтеглени, тъй като не са били разпространявани, нито излагани, нито предлагани на потребителите. Непредставянето на доказателства и уведомления по чл. 3, ал. 3 и ал. 4 от Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки може да обоснове евентуалното налагане на наказания за нарушаване на разпоредбите на тази наредба, но не може да обоснове извод, че стоката не е изтеглена от пазара в нарушение на издадена заповед на основание чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП. Видно от самата заповед № 161/21.02.2023 г. на председателя на КЗП /л.15 от делото пред РС/, в нея са описани стоките, както и факта, че се предлагат в магазина на дружеството в [населено място]. В разпоредителната част обаче е разпоредено същите стоки да се изтеглят от пазара, като липсва посочване, че същите стоки следва да се изтеглят само от магазина в [населено място]. Последното е логично, тъй като дружеството може да предлага същите стоки и в други магазини. Заповед №161/21.02.2023 г. е издадена на основание чл.88, ал.1, т.2 от ЗЗП, а не на основание чл.88, ал.1, т.3 от ЗЗП, с оглед на което с нея не е въведено задължение за дружеството да постави уведомление за „… изземване на стоките от потребителите, за реда за обезщетяването им при връщане на стоките.“, както се сочи в НП. РС неправилно се е позовал в решението, на протокол от изпитване № 124931151418016 от 25.07.2023 г. от изпитателен център "Алми тест", доколкото стоките не са играчки. Публикуването на стоки в европейската система за бърз обмен на опасни стоки - РАПЕКС, не може да се приеме за доказателство, че процесните стоки са опасни. С оглед на изложеното, настоящият съд приема, че съдебното решение е валидно, допустимо, но не е съобразено с материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови решение, с което да се отмени НП. При този изход на делото са основателни претенциите на ответника за направените разноски в първоинстанционното производство. За касационното производство доказателства за извършването на разноски не са представени. Пред РС разноски са претендирани още с жалбата, като са представени доказателства за извършването на такива в размер на 2347 лева за адвокатско възнаграждение /с ДДС/ - л.л.93-100 от делото пред РС. Направено е възражение за прекомерност от ответника по касация, което е основателно. Съгласно чл.18, ал.2 вр. чл.7, ал.2, т.2 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да се присъди възнаграждение в размер на 800 лева, с ДДС 960 лева, като до целия претендиран размер от 2347 лева искането следва да се остави без уважение.